Contact for English speaking clientsOLG München – Az.: 27 U 302/19 – Beschluss vom 05.07.2019
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 13.12.2018, Az. 35 O 1860/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Hierzu besteht für Klagepartei Gelegenheit zur Stellungnahme bis 01.08.2019.
Gründe
Das Urteil des Landgerichts entspricht der Sach- und Rechtslage. Rechtsverletzungen im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO liegen nicht vor.
Die Darlegungen des Senats orientieren sich an der Gliederung der Klagepartei in der Berufungsbegründung.
Vorauszuschicken ist, dass der Anspruch der Klagepartei gegen die Beklagte aufgrund der zeitlich bis 30.11.2016 befristeten Vorauszahlungsbürgschaften akzessorisch ist, d. h., dass somit ein fälliger Anspruch der Klagepartei gegen die Insolvenzschuldnerin auf Rückzahlung der der Insolvenzschuldnerin aufgrund des am 25.1.2016 geschlossenen Werkvertrags (K1) geleisteten Vorauszahlungen bis 30.11.2016 vorliegen hätte müssen.
Unstreitig war die Hauptleistungspflicht der Insolvenzschuldnerin aufgrund des Werkvertrages bis zum 30.11.2016 noch nicht fällig.
I. Keine fälligen Ansprüche der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin
1.
Kein Rückzahlungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin aufgrund Rücktritts
Das Ersturteil befasst sich sehr ausführlich mit der Beweiswürdigung zur Frage einer Rücktrittserklärung seitens der Klagepartei (insbesondere gegenüber dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, A. E.).
Eine Rücktrittserklärung oder eine „Kündigung“ seitens der Klägerin war demnach nicht bewiesen.
Das Beweisergebnis ist für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich bindend und nicht angreifbar. Zielführende Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts finden sich in der Berufungsbegründung nicht. Die Darlegungen des Landgerichts sind auch frei von Rechtsfehlern, erschöpfen den einschlägigen Sachverhalt, sind nachvollziehbar und widerspruchsfrei und verstoßen auch weder gegen die Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze.
Soweit nun die Klägerin behauptet (Berufungsbegründung S. 10 ff.), dass „diese Erklärung jedenfalls (unstreitig) gegenüber Herrn R.“ (einem Mitarbeiter des vorläufigen Insolvenzverwalters) abgegeben worden sei, erschließt sich bereits nicht, welche Erklärung damit gemeint sein soll. Sollte es sich dabei um „Kündigung“ oder „Rücktritt“ handeln, ist eine derartige Erklärung gegenüber Rechtsanwalt R. – unabhängig von der rechtlichen Schlussfolgerung („Empfangsvertreter“) – weder dem unstreitigen Tatbestand entnehmbar noch z. B. in den Zeugenaussagen R. oder S. für einen Zeitpunkt vor dem 30.11.2016 auffindbar.
2.
Kein fälliger Schadensersatzanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin
Sämtliche in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen sind für die Klägerin nicht zielführend. Es lag bis zum 30.11.2016 kein fälliger Schadensersatzanspruch vor.
a) Für § 323 Abs. 1 BGB fehlt es bereits an der Erklärung eines Rücktritts.
b) Für die von der Klagepartei ins Auge gefasste Anspruchsgrundlage § 281 Abs. 1 BGB fehlt es bereits an einer Fristsetzung zur Leistung.
Die mit Schreiben der Klägerin vom 22.11.2016 (K 18) gesetzte Frist betraf eine Erklärung zur Vertragserfüllungsbereitschaft/Leistungsbereitschaft. Eine derartige Fristsetzung genügt für eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 281, Rnr. 9).
Die Ausführungen der Klägerin zur Vertretung oder Empfangsboteneigenschaft des Rechtsanwaltes R. als Vertreter der Insolvenzschuldnerin können somit dahinstehen.
c) Für die vom Erstgericht gewählte Anspruchsgrundlage nach § 323 Abs. 4 BGB analog und/oder §§ 282, 280 Abs. 1 BGB oder auch hinsichtlich der von der Klagepartei angeführten Anspruchsgrundlage nach § 281 BGB fehlt es nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts an einer ernsthaften, endgültigen Erfüllungsverweigerung.
Hinsichtlich der Beweiswürdigung zu schriftlichen oder mündlichen Äußerungen des für den vorläufigen, sog. schwachen Insolvenzverwalter tätigen Rechtsanwalts R. wird auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen.
Im Übrigen ist bei einer Gesamtwürdigung der Aussagen der Zeugen E., R., Ge. und S. besonders hervorzuheben, dass die Insolvenzschuldnerin (Geschäftsführer E.) und die vorläufige Insolvenzverwaltung darum bemüht waren, den Auftrag der Klagepartei noch auszuführen. Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung stand somit nicht im Raum.
Was die rechtliche Würdigung der Äußerungen des Rechtsanwalts R. anlangt, ist dem Landgericht beizupflichten, dass er tatsächliche Gegebenheiten hinsichtlich der ausstehenden Auftragserfüllung zum Ausdruck brachte, dies jedoch keine Willenserklärung hinsichtlich einer Erfüllungsverweigerung darstellte.
Auch ist der Gedanke der Klägerin, den Antrag ihrer Vertragspartnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung anzusehen, nicht zielführend. Vielfach wird während eines (vorläufigen) Insolvenzverfahrens eine Vertragsabwicklung noch durchgeführt. Jedenfalls gab es vorliegend bis zum Ablauf der zeitlichen Befristung der Vorauszahlungsbürgschaften Bemühungen zur Durchführung des von der Klägerin erteilten Auftrags. Mögen auch die Verhandlungen der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der Insolvenzschuldnerin für eine weitere Finanzierung letztlich erfolglos gewesen sein, führen Sie doch vor Augen, dass allein in der Insolvenzantragstellung keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden kann.
d) Auch führt eine Gesamtwürdigung nicht zum Vorliegen besonderer Umstände, die eine „sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen“ würde.
Die Klägerin trägt unter diesem Gliederungspunkt letztlich nur Gesichtspunkte bzw. Rechtsauffassungen vor, die bereits für die Fälligkeitsprüfung eines Schadensersatzanspruches herangezogen wurden. Hierzu ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.
e) Soweit die Klägerin die übergangene Vernehmung der Zeugen G. und S. zur Frage eines Personalmangels der Insolvenzschuldnerin anführt, ist dies für den Berufungserfolg nicht zielführend, da die Tatsachenbehauptung für die rechtliche Beurteilung unerheblich ist.
3.
Das von der Klägerin als „sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs“ bezeichnete Schreiben vom 28.12.2016 (K 13) kann schon deswegen keine Fälligkeit eines Schadensersatzanspruches gegen die Insolvenzschuldnerin auslösen, da es nicht an die Insolvenzschuldnerin, sondern an die Beklagte gerichtet war.
Im Übrigen belegt dieses Schreiben keinen fälligen Schadensersatzanspruch gegenüber der Insolvenzschuldnerin, sondern enthält schlicht die Willensbekundung der Klägerin, nun die Bürgin in Anspruch nehmen zu wollen. Die Bürgschaft ist jedoch – wie bereits ausgeführt – von einem fälligen Anspruch gegenüber der Insolvenzschuldnerin abhängig.
II. Klägerin hilfsweise: Unmittelbar bevorstehender Eintritt der Fälligkeit sei ausreichend
Die Klägerin meint hilfsweise, dass sie das vertraglich vereinbarte Verfahren der Inanspruchnahme des Bürgen eingehalten habe und der unmittelbar bevorstehende Eintritt der Fälligkeit des verbürgten Anspruchs ausreiche.
1.
Ob die Inanspruchnahme der Beklagten mit Schreiben vom 28.11.2016 (K 13) fristgerecht war, kann dahinstehen, da es bis zu diesem Zeitpunkt jedenfalls keinen fälligen Anspruch gegenüber der Insolvenzschuldnerin und damit auch nicht gegenüber der Beklagten gab (vgl. I. ).
2.
a) Auch kann die Klagepartei nicht damit durchdringen, dass die Fälligkeit des streitgegenständlichen Anspruchs jedenfalls durch die am 18.1.2017 erfolgte Nichterfüllungswahl des dann endgültigen Insolvenzverwalters eingetreten sei, was für das unmittelbare Bevorstehen des Fälligkeitseintritts genüge.
Die Klägerin mag mit Schreiben vom 28.11.2016 die Inanspruchnahme des Bürgen angezeigt haben, jedoch sieht der Senat in der bis zum 18.1.2017 abgelaufenen Zeitspanne schon keine Unmittelbarkeit im Hinblick auf die Fälligkeit der Hauptschuld. Im Übrigen war bei dem Schreiben der Klägerin vom 28.11.2016 noch völlig ungewiss, wann der Insolvenzverwalter die Erfüllung verweigern wird.
Damit kann die Rechtsfrage dahinstehen, ob ein unmittelbares Bevorstehen der Fälligkeit einer Hauptschuld bei der Inanspruchnahme einer Zeitbürgschaft ausreichend sein kann. Mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.06.2000, IX ZR 299/98, NJW 2000, 3137, dürfte sie ohnehin zu verneinen sein.
b) Dass die Parteien ausdrücklich von § 777 BGB abgewichen sind, kann keinesfalls dazu führen, dass es nur darauf ankommen soll, ob eine rechtzeitige Inanspruchnahme des Bürgen erfolgt ist und die Frage der Fälligkeit der Hauptschuld keine Rolle spielen soll.
III. Klägerin höchst hilfsweise: Verlängerung der Zeitbürgschaft
Die Klägerin meint, dass die Beklagte durch ihr Einverständnis mit den geführten Verhandlungen die Zeitbürgschaft verlängert habe.
1.
Ob die Zustimmung eines Bürgen zu einer Stundung der Hauptschuld die Zeitbestimmung einer Bürgschaft nach § 777 BGB verlängert, kann dahinstehen, da – wie die Klägerin selbst ausführt – die Beklagte einer Stundung der Hauptschuld nicht zugestimmt hat.
2.
Die Klägerin stützt sich darauf, dass die Beklagte durch die intensiven Verhandlungen über eine Fortsetzung des Projekts ihr Einverständnis damit bekundet habe, dass die Klägerin den Vertrag fortsetze, um dadurch die Inanspruchnahme der Bürgschaft zu vermeiden.
Die Beklagte mag ihr Einverständnis damit bekundet haben, dass die Klägerin den Vertrag fortsetze, dies kann jedoch nicht damit gleich gesetzt werden, dass darin eine Verlängerung der Zeitbürgschaft zu sehen sein soll. Dasselbe gilt für die Prüfung der Beklagten hinsichtlich einer weiteren Finanzierung der Hauptschuldnerin zur Abwendung der Insolvenz bzw. zur Realisierung der streitgegenständlichen Auftragsdurchführung.
Die Beklagte bringt vor, dass gegenüber dem Zeugen S. (Klagepartei) immer erklärt worden sei, dass es eine Prolongation der Bürgschaften nicht geben werde. Ein Missverständnis sei damit ausgeschlossen.
Dafür, dass auch aus der Empfängersicht der Klagepartei die Beklagte zu einer Verlängerung der Zeitbürgschaft nicht bereit war, spricht der vom Zeugen S. gefertigte Vermerk vom 25.11.2016 (K 19). Der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin hatte ihm erklärt, dass er „keine Bankbürgschaften für die Absicherung unserer Anzahlungen [gemeint: Anzahlungen der Klägerin] auftreiben“ könne.
IV. Klägerin höchst hilfsweise: Berufung der Beklagten auf den Zeitablauf sei treuwidrig
Die Klägerin meint, es sei treuwidrig von der Beklagten, sich auf den Zeitablauf zu berufen, da der Beklagten die intensiven Verhandlungen über die Fortsetzung des Auftrags bekannt gewesen seien, die Beklagte daran selbst teilgenommen habe, die Beklagte schließlich eine weitere Begleitung des Auftrags endgültig abgelehnt habe und damit festgestanden sei, dass der streitgegenständliche Auftrag nicht erfüllt werden können. Die Beklagte habe das Fälligwerden des streitgegenständlichen Anspruchs und damit die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Vorauszahlungsbürgschaften bewusst zu verhindern versucht.
Wenn auch letztlich die nicht erfolgte weitere Kreditierung gegenüber der Insolvenzschuldnerin dazu führte, dass der streitgegenständliche Auftrag nicht durchgeführt wurde, kann der Beklagten, einer Bank, aus objektiver Sicht nicht ernstlich vorgeworfen werden, dass sie zur Prüfung eines weiteren Kredits für die Insolvenzschuldnerin bereit war und sich dementsprechend an Gesprächen beteiligt hat. Genauso wenig kann der Beklagten vorgeworfen werden, dass sie letztlich keinen weiteren Kredit vergab.
Dass die Beklagte ein Fälligwerden eines Anspruchs gegenüber der Insolvenzschuldnerin auf Rückzahlung der Anzahlungen bewusst zu verhindern versucht hätte, erschließt sich weder aus dem Sachvortrag der Klägerin noch aus einer Gesamtschau des Parteivortrags unter Einschluss der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme.
Auch stand es der Klagepartei frei, eine nachweisbare Rücktrittserklärung gegenüber der Insolvenzschuldnerin abzugeben (vgl. Ziffer I. 1.), wobei hier dahingestellt zu bleiben kann, ob ein Rücktrittsgrund vorgelegen hätte (vgl. Ersturteil A. I. 2. b, bb, S. 10/11).
Der Klägerin war im Übrigen der drohende Zeitablauf der Bürgschaft bekannt, so dass sie sich hierauf einstellen konnte und etwaige rechtliche Schritte in die Wege hätten leiten können (z. B. Fristsetzung gegenüber der Insolvenzschuldnerin, vgl. Ziffer I. 2.)., wobei allerdings die Grundproblematik des Falles nicht zu verkennen ist, dass sie Vorauszahlungen der Klagepartei nur durch Bürgschaften mit Laufzeitfristen abgesichert waren, deren Ablauf zeitlich vor der Fälligkeit der Werkleistung lagen.
Die Berufung der Klagepartei wird demnach keine Erfolgsaussichten haben.
Es wird die Berufungsrücknahme angeregt, was für die Klagepartei den Vorteil einer Kostenreduzierung bei den Gerichtsgebühren der zweiten Instanz hätte (2,0 anstatt 4,0).
