Geschlechtsbezogene Benachteiligung bei Einstellung – Entschädigungsanspruch? Höhe des Anspruchs?

Geschlechtsbezogene Benachteiligung bei Einstellung – Entschädigungsanspruch? Höhe des Anspruchs?

LANDESARBEITSGERICHT KÖLN

Az.: 3 Sa 974/00

Verkündet am 08.11.2000

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Vorinstanz: ArbG Köln – Az.: 19 Ca 10769/99


In dem Rechtsstreit hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 08.11.2000 für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.05.2000 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 19 Ca 10769/99 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist etwa 30 Jahre alt. Sie ist diplomierte Diplomchemikerin. Nach Abschluss des Studiums und der Promotion arbeitet sie gegenwärtig in einem befristeten Arbeitsverhältnis im Universitätsinstitut Fachbereich Chemie der R. Die Befristung lief zunächst bis zum 31.12.1999. Ab Januar 2000 wurde eine weitere Befristung bis zum 31.12.2000 vereinbart. Sie ist zu einer Arbeitszeit von 25 Stunden wöchentlich mit einer Vergütung nach BAT II a tätig.

Im Frühjahr 1999 suchte die Klägerin eine Festanstellung. Sie gab eine geschlechtsneutrale Bewerbungsanzeige (Blatt 6 d. A.) auf, mit der sie „eine interessante und anspruchsvolle Tätigkeit in Industrie, Verlag oder im öffentlichen Dienst“ suchte. Auf Grund dieser Anzeige meldete sich die Beklagte mit Schreiben vom 28.10.1999 und teilte ihr Interesse an der Bewerbung mit. Sie bat um Übermittlung der vollständigen Bewerbungsunterlagen. Die Klägerin übersandte daraufhin mit Schreiben vom 08.11.1999 diese Unterlagen. Mit Schreiben vom 11.11.1999 teilte die Beklagte ihr mit, sie habe die Unterlagen erhalten, könne die Bewerbung aber nicht berücksichtigen. Dabei führte sie aus: „Der zu besetzende Arbeitsplatz fordert jedoch neben den Fachkenntnissen auch, bedingt durch interne Betriebsabläufe, teilweise Arbeiten im betriebstechnischen Maßstab, die wir von einer weiblichen Angestellten einfach nicht verlangen können. Wir müssen daher einem männlichen Bewerber den Vorzug geben“.

Mit Schreiben vom 16.11.1999 forderte die Klägerin von der Beklagten Zahlung einer Entschädigung von vier Bruttomonatsgehältern gemäß § 611 a BGB in Höhe von insgesamt 27.000,00 DM. Da die Beklagte das ablehnte, machte die Klägerin die Forderung mit der vorliegenden Klage bei dem Arbeitsgericht Köln geltend.

Sie hat behauptet, sie wäre ohne die Benachteiligung eingestellt worden. Das männliche Geschlecht sei keine unverzichtbare Voraussetzung für die von der Klägerin angestrebte Tätigkeit.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 28.000,00 DM nebst 4 % Zinsen aus 27.000,00 DM seit dem 26.11.1999 und weitere 4 % Zinsen aus 1.000,00 DM seit Rechtshängigkeit, 03.01.2000, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat erwidert: Die Klägerin sei nicht aus geschlechtsbezogenen Gründen abgelehnt worden. Aus zwingenden betrieblichen Gründen sei die Eigenschaft als Mann unverzichtbare Voraussetzung für den Arbeitsplatz, um den die Klägerin sich beworben habe. Der Beklagten als chemischem Kleinbetrieb sei es wirtschaftlich wegen finanzieller Überforderung nicht zumutbar gewesen, nur wegen der Klägerin als einziger Betriebsmitarbeiterin die lediglich einmal im Betrieb vorhandenen Duschen, Umkleide- und Aufenthaltsräume zu verdoppeln. Die Klägerin hätte insbesondere im ersten Jahr „handfest“ mit am Kessel im sog. Blaumann, Sicherheitshelm etc. wie jeder andere Arbeiter mitarbeiten müssen. Das sei Voraussetzung für eine später bei Bewährung in Betracht zu ziehende Vorgesetztenposition gewesen. Die Klägerin hätte Fässer von der Laderampe an die entsprechenden Reaktoren rollen müssen und sie in diese kippen müssen; an jedem zweiten Tag seien 50 kg-Säcke mit Chemikalien auf die Schultern zu nehmen und eine Treppe hinaufzutragen. Die Klägerin habe auch keinen Schaden erlitten. Denn die freie Stelle sei mit nur 4.200,00 DM brutto monatlich dotiert gewesen.

Das Arbeitsgericht Köln hat die Beklagte mit Urteil vom 25.05.2000 verurteilt, an die Klägerin 14.000,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 26.11.1999 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat § 611 a Abs. 2 BGB als Grundlage für den Anspruch herangezogen, den es der Klägerin zuerkannt hat. Selbst wenn man der Beklagten unterstelle, dass der einzustellende Chemiker auch zur Ausführung schwerer körperlicher Arbeit in der Lage sein müsse, so rechtfertige dieser Gesichtspunkt es nicht, die Auswahl ausschließlich auf Männer zu beschränken. Im Übrigen trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Klägerin selbst im Fall benachteiligunsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin sich noch in einem Arbeitsverhältnis befinde, sei es gerechtfertigt, die Entschädigung auf den Betrag von nur zwei Monatsbezügen zu begrenzen.

Gegen dieses Urteil wendet die Beklagte sich mit der Berufung.

Sie macht erneut geltend, dass die Klägerin auf dem Arbeitsplatz, um den sie sich beworben habe, schwere körperliche Arbeit hätte leisten müssen. Die Klägerin hätte „anders als ein mit allen Arbeitsvorgängen durch eigene leibhaftige Erfahrung vertrauter Mann nicht den nötigen Einblick und das erforderliche Verständnis aufbringen können“. Hätte die Klägerin die „vertragsgemäße Leistung“ nicht erbracht, so wäre es „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu Unruhen im Betrieb“ gekommen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht arbeitslos gewesen sei und bei der Beklagten weniger verdient hätte als in ihrem gegenwärtigen Arbeitsverhältnis.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.05.2000 zur Geschäfts-Nr. 19 Ca 10769/99 wird die Klage abgewiesen;

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie erwidert: Selbst große physische Anstrengungen könnten regelmäßig nicht dazu führen, Frauen von vorn herein von der Beschäftigung auszuschließen. Zu Recht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Ablehnung der Bewerbung allein auf Grund des Geschlechts der Klägerin eine erhebliche Persönlichkeitsverletzung darstelle, die gerade von § 611 a BGB sanktioniert werden solle.

Entscheidungsgründe

Mit eingehender, zutreffender Begründung, der das Berufungsgericht in allen Punkten zustimmt, hat das Arbeitsgericht dargelegt, dass der Klägerin nach § 611 a Abs. 2 BGB ein Entschädigungsanspruch in einem Betrag von 14.000,00 DM zusteht. Das Berufungsgericht kann weitgehend auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug nehmen. Denn das Arbeitsgericht hat sich bereits mit den Einwendungen, mit denen die Beklagte auch im zweiten Rechtszug die Forderung der Klägerin zurückzuweisen versucht, auseinandergesetzt.

Dies gilt insbesondere für die Behauptung der Beklagten, die im Betrieb der Beklagten zu besetzende Stelle habe nur von einem Mann ausgefüllt werden können. Nach § 611 a Abs. 1 BGB ist eine unterschiedliche Behandlung eines Bewerbers – konkret also seine a limine-Zurückweisung – nur dann nicht diskriminierend, „wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung“ für die Tätigkeit ist. Selbst wenn man mit der Beklagten annimmt, dass der Stelleninhaber im ersten Beschäftigungsjahr einer „extrem hohen körperlichen Belastung“ ausgesetzt ist, weil es innerhalb des Betriebs der Beklagten unabdingbare Voraussetzung ist, regelmäßig „harte und gefahrgeneigte Arbeiten“ zu verrichten, liegt in der Begründung, mit der die Beklagte die Bewerbung der Klägerin zurückwies, eine geschlechtsbezogene Benachteiligung. Denn eine „unverzichtbare Voraussetzung“ für die Ausübung der konkreten Tätigkeit liegt nur dann vor, wenn die Arbeitsleistung nach Gegenstand und Funktion nur von Angehörigen eines bestimmten Geschlechts erbracht werden kann. Die Tatsache, dass eine Tätigkeit große physische Anstrengungen verlangt, berechtigt nicht dazu, Frauen von vornherein von der Beschäftigung auszuschließen, weil sie zu solchen Leistungen biologisch nicht in der Lage seien (Soergel-Raab, 12. Aufl. 1998, Anm. 35 zu § 611 a BGB). Es liegt auf der Hand, dass dies auch für die Stelle gilt, um die die Klägerin sich beworben hatte. Muss an diesem Arbeitsplatz wirklich schwere körperliche Arbeit geleistet werden, so liegt in der körperlichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers ein Einstellungskriterium, nicht aber per se in der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht. Mögen auch Frauen im Allgemeinen körperlich schwächer als Männer sein, so gibt es durchaus auch Frauen, die in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit nicht hinter Männern zurückstehen. Die körperliche Kraft eines Bewerbers kann nicht bereits auf Grund seiner Geschlechtszugehörigkeit, sondern nur auf Grund seiner individuellen Konstitution beurteilt werden. Mit anderen Worten: Es gibt auch Frauen, die Fässer von der Laderampe zu den Reaktoren rollen und dort einkippen und an jedem zweiten Tag 50 kg-Säcke mit Chemikalien auf Schultern eine Treppe höher tragen können.

Auch wenn es zutrifft, dass diese Anforderungen wirklich mit dem zu besetzenden Arbeitsplatz verbunden waren, kann keine Rede davon sein, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Frau dazu von vornherein nicht in der Lage ist. Das gilt um so mehr, als die körperliche Belastung, die die Beklagte ins Feld führt, offenbar nur im ersten Beschäftigungsjahr besteht.

Die der Klägerin zustehende Entschädigung ist nach § 611 a Abs. 2 BGB zu bemessen. Denn auch die Berufungskammer geht davon aus, dass die Klägerin bei beanstandungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Die Beweislast dafür, dass die Einstellung der Bewerberin auch ohne Diskriminierung nicht erfolgt wäre, trägt der Arbeitgeber (ErfK-Schlachter, 1998, § 611 a BGB Anm. 35). Denn nur der Arbeitgeber ist auf Grund seiner Sachnähe in der Lage, die Umstände darzulegen und ggf. auch unter Beweis zu stellen, die ihn – abgesehen von der Geschlechtszugehörigkeit- davon abgehalten hätten, den Bewerber einzustellen. Insofern hat die Beklagte sich erneut nur darauf berufen, dass die Klägerin auf Grund ihrer Eigenschaft als Frau den körperlichen Belastungen der in Betracht kommenden Stelle nicht gewachsen sei.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Entschädigung auf den Betrag von zwei Monatsverdiensten bemessen, die sie bei beanstandungsfreier Auswahl bei der Beklagten erhalten hätte. Die Beklagte behauptet zwar, dass es sich dabei nur um einen monatlichen Bruttobetrag von 4.200,00 DM gehandelt hätte. Sie hat aber keine Umstände dargelegt, aus denen hervorgeht, dass und warum die als Maßstab heranzuziehende tarifliche Durchschnittsvergütung eines diplomierten und promovierten Chemikers im zweiten Berufsjahr für die freie Stelle so deutlich unterschritten werden sollte. Es war Sache der Beklagten, dazu nähere Ausführungen zu machen. Mit dem Arbeitsgericht legt das Berufungsgericht daher den als Durchschnittswert anzusehenden tariflichen monatlichen Bruttobetrag von 7.000,00 DM zu Grunde.

Auch was die Zahl der Monatsverdienste angeht, folgt das Berufungsgericht dem angefochtenen Urteil. Das Gesetz verlangt eine angemessene Entschädigung, ohne ein Bemessungsmaßstab festzulegen. Die konkrete Höhe richtet sich nach der Art und Schwere des Verstoßes gegen § 611 a Abs. 1 BGB sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers, zu der die Beklagte allerdings nichts vorgetragen hat. Die zuzusprechende „angemessene“ Entschädigung ist an den Gesichtspunkten zu orientieren, die zum Ausgleich der Diskriminierung wesentlich sind, insbesondere am Alter und Arbeitsplatz des Bewerbers, und der ihm entgangenen Position (PalandtPutzo, 59. Aufl. 2000, Anm. 19 zu § 611 a). Vor diesem Hintergrund hat das Arbeitsgericht zu Recht auf den diskriminierenden Effekt hingewiesen, den die Beklagte durch die Zurückweisung der Bewerbung bewirkt hat. Zum anderen hat es zu Recht berücksichtigt, dass die Klägerin seinerzeit zwar noch in einem Arbeitsverhältnis stand, das aber bis zum Ende des Jahres 2000 befristet ist und nur eine Teilzeitbeschäftigung darstellt. Demgegenüber wäre die Anstellung bei der Beklagten für die Klägerin mit einer höheren Vergütung verbunden gewesen. Berücksichtigt man, dass die Entschädigung, i. S. des § 611 a Abs. 2 BGB Sanktionscharakter hat und über einen rein symbolischen Schadensersatz hinaus gehen muss (BAG 14.03.1989 EzA § 611 a BGB Nr. 4), so hält auch das Berufungsgericht einen Betrag in Höhe von zwei Monatsbezügen für angemessen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.