Außerordentliche Kündigung eines Beratungsvertrages – möglich? JA!

Außerordentliche Kündigung eines Beratungsvertrages – möglich? JA!

Landgerichts Frankfurt am Main

Az.: 2/16 S 249/00

Urteil vom 21.02.2001


Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Königstein im Taunus vom 31.08.2000, Az.: 21 C 732/00 (15), teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.437,42 DM nebst 5 % Zinsen seit 06.04.2000 zu zahlen.

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Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 42 % und die Beklagte 58 % zu tragen.

Tatbestand:

(Abgekürzt gemäß § 543 Abs. 1 ZPO)

Der Kläger betreibt ein Unternehmen zur Beratung von Fitness-Studios auf dem Gebiet des Marketing, der Werbung und der allgemeinen Geschäftsabwicklung. Die Beklagte ist Inhaberin zweier Fitness-Studios.

Am 13.08.1999 schlossen die Parteien einen Beratungsvertrag, der am 01.09.1999 begann und eine Laufzeit von 12 Monaten hatte.

Die Beklagte, die ihre monatlich zu erbringenden Zahlungen im Januar 2000 einstellte, kündigte mit Schreiben vom 14.03.2000 den Vertrag fristlos.

Der Kläger macht mit der Klage die Zahlung der monatlichen Vergütung für die Monate Februar und März 2000, 40 % der Grundvergütung für Monate April bis August 2000 sowie den Ersatz von Stornogebühren geltend.

Die Beklagte wendet gegenüber der Klageforderung ein, der Kläger habe mit seiner Tätigkeit ihr Studio völlig auf den Kopf gestellt. Hilfsweise rechnet sie mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines Umsatzrückgangs auf.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da der Kläger die von ihm erbrachten Leistungen (§§ 631 ff. BGB) sowie ersparten Aufwendungen (§ 649 BGB) nicht ausreichend dargelegt habe.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat in der Sache teilweise Erfolg; dem Kläger steht noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.437,42 DM zu.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten noch Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung in Höhe von monatlich 2.316,52 DM brutto bis zum 15.03.2000 (§ 611 Abs. 1 BGB).

Der weitergehende mit der Klage geltend gemachte Vergütungsanspruch besteht dagegen nicht, da der Beratungsvertrag mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 14.03.2000 beendet wurde.

Der Vergütungsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB, da der zwischen den Parteien am 13.08.1999 geschlossene Beratungsvertrag ein Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen ist.

Im Bereich der Werbeverträge erfolgt die Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag danach, ob ein bestimmter Arbeitserfolg, ein individualisierbares Werk, oder eine Arbeitsleistung, eine vielfältige Tätigkeit geschuldet wird (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., Einf. v § 631 Rdnr. 21). Dabei ist ein monatliches Pauschalhonorar ein Indiz für eine geschäftliche Tätigkeit als solche, also Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. OLG München NJW-RR 1996, 626). Die Bindung der Vergütung an ein bestimmtes Arbeitsergebnis ist dagegen Indiz für einen Werkvertrag.

Der dem Kläger erteilte Auftrag umfaßte die Erstellung einer das gesamte Jahr abdeckenden pauschalen Marketingkonzeption einschließlich der regelmäßigen Versorgung mit fertig ausgearbeiteten Werbe-Verkaufsförderungsmaßnahmen, Veranstaltungsvorschlägen, Aktionsmitteln und Organisationshilfen sowie Formblättern, die Veranstaltung von Seminaren und die monatliche Übersendung von Managementinformationen unter Einschluß aktueller Branchendaten und Arbeitshilfen. Damit oblag dem Kläger eine umfassende Marketing- und Werbetätigkeit, die im einzelnen bei Vertragsabschluß noch nicht übersehbar war. Dies spricht ebenso für eine Wertung des Vertrages als Dienstvertrag wie der Umstand, daß die Leistungen des Klägers nicht individuell auf die von der Beklagten betriebenen Fitness-Studios abgestimmt waren, sondern gegenüber allen Kunden des Klägers in gleicher Weise erbracht wurden. Ein weiteres Indiz ist die Vereinbarung einer monatlichen Pauschalzahlung, die von den Parteien nicht zu bestimmten Arbeitserfolgen in Beziehung gesetzt bzw. davon abhängig gemacht wurden.

Soweit der Vertrag die Erbringung individualisierbarer Maßnahmen vorsieht, wie die Durchführung persönlicher Beratungen, enthält er werkvertragliche Elemente.

Die auf der Grundlage des Beratungsvertrages vorgesehene Konzeption und Gestaltung individueller Verkaufsförderungsmaßnahmen war dagegen nicht Leistungsgegenstand des Beratungsvertrages und daher auch nicht mit der monatlichen Pauschalzahlung abgegolten, sondern bei Einzelauftragserteilung nach der Erbringung des Arbeitserfolges gesondert zu vergüten. Die Erbringung dieser gesondert zu vereinbarenden Werkleistungen kann daher nicht zur Qualifikation des Beratungsvertrages als Geschäftsbesorgungs-Werkvertrag führen.

Die abweichend von der erstinstanzlichen Wertung des Beratungsvertrages als Werkvertrag durch die Kammer vorgenommene Wertung als Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag führt dazu, daß die vertraglichen Regelungen nicht auf eine unangemessene Abweichung von den Grundgedanken des Werkvertragsrechts zu überprüfen sind (§ 9 Abs. 2 AGBG).

Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ergibt sich auch nicht wegen eines Verstoßes der vertraglichen Regelungen gegen das Transparenzgebot, wonach der Klauselinhalt im Rahmen des Möglichen klar und verständlich zu formulieren ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., § 9 AGBG Rdnrn. 15 ff.). Die von dem Kläger zu erbringenden Leistungen sind zwar nicht im einzelnen konkretisiert worden. Da die einzelnen Handlungen und Maßnahmen der von dem Kläger geschuldeten umfassenden Marketing- und Werbetätigkeit bei Vertragsabschluß jedoch nicht übersehbar waren, war auch eine weitere Konkretisierung der Leistungen nicht möglich.

Dem Kläger steht damit die vertraglich vereinbarte Vergütung für die von ihm erbrachten Leistungen zu, jedoch nur bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung am 15.03.2000. Zu diesem Zeitpunkt wurde der Beratungsvertrag wirksam beendet, da die Beklagte gemäß § 627 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war.

Die Voraussetzungen des § 627 Abs. 1 BGB liegen vor.

Bei den von dem Kläger zu erbringenden Leistungen handelt es sich um Dienste höherer Art i.S. des § 627 Abs. 1 BGB, die üblicherweise aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden. Der Kläger hat sich durch den Vertrag zwar nicht unmittelbar zur Erbringung individueller Werbemaßnahmen verpflichtet; die Durchführung der von dem Kläger empfohlenen Marketingkonzepte und Werbemaßnahmen kann sich aber dennoch erheblich auf den Erfolg der von den Vertragspartnern betriebenen Unternehmen und damit auf deren wirtschaftliche Existenz auswirken. Im übrigen waren in dem Beratungsvertrag auch persönliche Beratungen und Schulungen vereinbart worden, deren Durchführung dem Kläger bzw. dessen Mitarbeitern einen Einblick in das zu beratende Unternehmen verschafft, der üblicherweise nur bei einer besonderen Vertrauensstellung gewährt wird.

Auch nach der einschlägigen Kommentarliteratur erbringt ein Werbeberater in der Regel Dienste höherer Art vor (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 627 Rdnr. 2).

Der auf 12 Monate abgeschlossene Beratungsvertrag stellt ferner kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen dar, das die Anwendung des § 627 Abs. 1 BGB ausschließen würde. Feste Bezüge liegen nur dann vor, wenn sie wenigstens zu einem nicht unerheblichen Teil die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz bilden (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 627 Rdnr. 1). Da der Kläger nach eigenen Angaben mehr als 200 Fitness-Studios berät, ist die von der Beklagten geschuldete Vergütung nur als unerheblicher Teil der wirtschaftlichen Existenzgrundlage anzusehen.

Die Vorschrift des § 627 Abs. 1 BGB wurde durch den Formularvertrag des Klägers nicht wirksam abbedungen.

Nach überwiegender Ansicht, der sich die Kammer anschließt, kann das Kündigungsrecht des § 627 BGB nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen werden (vgl. OLG Koblenz NJW 1990, 3153 mwN). Die Abbedingung dieser Vorschrift durch AGB ist grundsätzlich eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, da § 627 BGB den wesentlichen Grundgedanken enthält, bei typischen Vertrauensstellungen müsse eine jederzeitige Lösungsmöglichkeit gegeben sein (a.a.O).

Der Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit des § 627 BGB in dem von dem Kläger für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Beratungsvertrag stellt trotz der durch den Kläger vorgenommenen handschriftlichen Einfügung in den Vertrag eine AGB i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG dar. Auch eine mit Wiederholungsabsicht handschriftlich in den Formulartext eingefügte Regelung ist eine AGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 1 AGBG Rdnr. 5 mwN). Der Kläger kann nicht geltend machen, es liege keine AGB vor, da der Kündigungsausschluß i.S. des § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt worden sei. Nach den Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung steht fest, daß die Regelung des Kündigungsrechts inhaltlich nicht ernsthaft zur Disposition gestellt wurde und die Beklagte keine reale Möglichkeit hatte, den Vertragsinhalt zu beeinflussen. Der Kläger hat dargelegt, auf die Regelung des Kündigungsausschlusses in dem Beratungsvertrag nur dann zu verzichten, wenn dafür der Gebietsschutz für den Kunden entfalle. Das bedeutet, daß dem Kunden lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird, zwischen verschiedenen vorformulierten Bedingungen zu wählen. Dies genügt jedoch nicht für eine Individualvereinbarung.

Nachdem die Beklagte die Zahlungen an den Kläger im Januar 2000 eingestellt hatte, steht dem Kläger noch die Vergütung für Februar 2000 in Höhe von 2.316,52 DM brutto zu, die sich aus dem monatlichen Grundentgelt in Höhe von 1.598,00 DM netto für die Leistungen nach dem Beratungsvertrag und der zusätzlich monatlich zu zahlenden Vergütung in Höhe von 399,00 DM netto für die Schulungen bzw. Besuchstermine zusammensetzt. Für die Zeit vom 01.03.2000 bis zum Zugang der Kündigung am 15.03.2000 errechnet sich auf der Grundlage der monatlichen Vergütung von 2.316,52 DM brutto ein anteilige Vergütung in Höhe 1.120,90 DM brutto.

Insgesamt sind daher von der Beklagten für die Zeit bis zur außerordentlichen Vertragsbeendigung am 15.03.2000 noch 3.437,42 DM brutto an den Kläger zu entrichten. Ein weitergehender Vergütungsanspruch besteht nicht.

Der von dem Kläger bis zum Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Vertragslaufzeit am 31.08. 2000 geltend gemachte Erfüllungsschaden in Höhe von 40 % des Grundhonorars steht ihm ebenfalls nicht zu.

Zum einen ist schon die Vertragsklausel, wonach der Kläger bei einem schuldhaften Vertragsverstoß des Kunden, der zur vorzeitigen Vertragsbeendigung führt, ohne Nachweis der tatsächlichen Schadenshöhe 40 % der für die Restlaufzeit bis zum nächsten Kündigungszeitpunkt vereinbarten Entgeltsumme als Erfüllungsschaden zu fordern berechtigt ist, unwirksam. Gemäß § 11 Nr. 5 a AGBG, der auch im Verkehr zwischen Unternehmern gemäß §§ 9, 24 S. 2 ABGB anzuwenden ist, ist die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Abzustellen ist dabei auf den branchentypischen Durchschnittsgewinn (BGH NJW 1982, 331), der von dem Kläger als Verwender der AGB hätte dargelegt werden müssen. Da der Kläger jedoch lediglich ausgeführt hat, durch den Wegfall eines einzelnen Studios nichts einzusparen, aber keine konkreten Ausführungen zu einem branchentypischen Gewinn in Höhe von 40 % erfolgt sind, ist die Klausel wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten unwirksam.

Im übrigen war die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Beratungsvertrages berechtigt, so daß es schon an einem schuldhaften Vertragsverstoß der Beklagten fehlt.

Der Kläger kann auch keine Stornogebühren von der Beklagten verlangen, da der Vortrag zu den vergeblichen Abbuchungsversuchen unsubstantiiert ist.

Der Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 3.437,42 DM ist nicht durch Aufrechnung erloschen, da Gegenansprüche der Beklagten nicht bestehen.

Der Kläger war aufgrund des Beratungsvertrages verpflichtet, eine qualifizierte Tätigkeit zu erbringen, die geeignet war, den mit der Marketing- und Werbetätigkeit angestrebten Erfolg einer Umsatzsteigerung zu erreichen. Diese Verpflichtung hat er nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten erheblich verletzt, indem er die Beklagte zu einem vertragswidrigen Verhalten gegenüber ihren Kunden anhielt und ihr für neue Kunden die Verwendung ungültiger Verträge empfahl.

Die Beklagte hat jedoch nicht ausreichend substantiiert dargelegt, in welcher Höhe ihr durch die Fehlberatung des Klägers ein Schaden entstanden ist. Der für den Monat März 2000 als Schaden geltend gemachte Umsatzrückgang von über 9.500,00 DM kann einen konkreten Vortrag zu dem ihr tatsächlich entgangenen Gewinn nicht ersetzen.

Die Zinsentscheidung beruht auf den § 284 Abs. 1 S. 1 a.F. BGB, § 352 HGB a.F..

Die Kosten des Rechtsstreits sind von den Parteien nach dem Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens unter Berücksichtigung des durch die Hilfsaufrechnung erhöhten Streitwertes zu tragen, §§ 92 Abs.2, 97 Abs. 1 ZPO.