Contact for English speaking clientsOLG München – Az.: 25 U 5827/07 – Urteil vom 22.10.2010
I. Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I vom 14.11.2007 verurteilt,
1. dem Kläger ab 1.06.2005 bis längstens zum 01.12.2030 aus der Berufsunfähigkeitsversicherung Nr. 2454306 Leistungen in Höhe von monatlich € 1.000,- zu gewähren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 1.000,-/Monat vom 01.06.2005 bis zum 01.08.2008,
2. unter weiterer Aufhebung des unter Ziff. 1 bezeichneten Urteils des LG München I wird die Beklagte verurteilt, den Kläger von der Beitragszahlungspflicht für die Berufsunfähigkeitsversicherung ab 01.06.2005 freizustellen und die seitdem geleisteten Beiträge in Höhe von 18 mal € 40,18, insgesamt € 723,24 zurückzuerstatten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 08.08.2006. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Kläger, ein gelernter Drucker, verlangt von der Beklagten Leistungen aus einer selbständigen Berufsunfähigkeitsversicherung. Die Versicherung kam auf Antrag des Klägers vom 29.10.2003 zustande. Diesen Antrag wurde unter Mitwirkung des Zeugen Timo H. ausgefüllt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Zeuge hierbei als Agent der Beklagten oder als Makler tätig geworden ist. Die Antragsfragen sowie die im Antragsformular eingetragenen Antworten des Klägers ergeben sich aus der Anlage B 2. Die Beklagte hat den Antrag mit Versicherungsschein vom 10.11.2003 (Anlage K 1) angenommen. Es gelten die AVB der Beklagten (vgl. Anlage B 3, im folgenden AVB). Der Kläger hat mit Schreiben vom 31.10.2005 (Anlage B 4) bei der Beklagten Leistungen wegen behaupteter Berufsunfähigkeit wegen eines Bandscheibenvorfalls beantragt. Nachdem die Beklagte im Rahmen der Leistungsprüfung Unterlagen und Auskünfte des Krankenhauses H., der AOK B., des Dr. L., der Klinik H. H. sowie des Klinikums B. erhalten hatte, hinsichtlich derer Einzelheiten auf S. 4/5 des Endurteils vom 14.11.2007 Bezug genommen wird, erklärte sie mit Schreiben vom 16.01.2006 den Rücktritt vom Vertrag sowie dessen Anfechtung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf S. 6 des Endurteils vom 14.11.2007 Bezug genommen. Der Kläger hat vorgetragen, er sei wegen der auf S. 6 des Endurteils vom 14.11.2007 im einzelnen bezeichneten Erkrankungen berufsunfähig. Die Beklagte sei zu Rücktritt und Anfechtung nicht berechtigt, da er gegenüber dem Zeugen H. sämtliche im Antragsformular nicht aufgeführten Umstände mitgeteilt habe, diese überdies Bagatellen und damit nicht anzeigepflichtig gewesen seien. Seiner vorvertraglichen Anzeigepflicht sei er nachgekommen.
Die Beklagte hat den Eintritt bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit bestritten, hält den Kläger auf den von ihm derzeit ausgeübten Beruf für verweisbar und beruft sich wegen des von ihr erklärten Rücktritts bzw. wegen der erklärten Anfechtung auf Leistungsfreiheit.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Endurteils vom 14.11.2007 (S. 3/8) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Einvernahme des Zeugen Timo H. abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten. Der Kläger habe bei Antragstellung eine Operation aus dem Jahr 1995, Beschwerden an der Lendenwirbelsäule, ein BWS-Syndrom sowie weitere Erkrankungen nicht angegeben. Für Arglist spreche neben der Vielzahl der verschwiegenen Behandlungen und dem Umstand, dass der Kläger sich ca. 1 Jahr vor Antragstellung wegen Rückenproblemen in Behandlung befunden habe, dass er sämtliche gewichtigen Erkrankungen weggelassen und lediglich eine ausgeheilte Grippe angegeben habe. Zwar sei das Landgericht davon überzeugt, dass der Kläger mit dem Zeugen H. die Schultergelenksproblematik diskutiert habe und jener diese nicht ins Formular eingetragen habe, der Kläger habe allerdings gegenüber dem Zeugen H. weder Rückenbeschwerden noch mehrmalige Behandlungen wegen dieser Rückenbeschwerden angegeben. Dies habe der Zeuge H. glaubwürdig verneint. Daher sei das Landgericht davon überzeugt, dass der Kläger im Rahmen der Antragstellung bewusst falsche Angaben gemacht habe, um Versicherungsschutz gegen Berufsunfähigkeit zu erlangen. Auch der Rücktritt der Beklagten sei deshalb wirksam erfolgt. Der Vortrag des Klägers, die in der Vergangenheit auftretenden Rückenbeschwerden seien nicht kausal im Sinne von § 21 VVG (a.F.) sei unsubstantiiert und auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen sei der Kläger auf den konkret ausgeübten Beruf des Kalkulators verweisbar. Der Minderverdienst von € 500,-/Monat sei hinnehmbar.
Hinsichtlich der weitern Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils (S. 9/15) Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit seiner Berufung. Der Kläger rügt die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung als widersprüchlich und unvollständig. Dieses habe nach der Einvernahme des Zeugen H. am 23.3.2007 zunächst zu erkennen geben, dass er wohl nicht von einer wirksamen arglistigen Täuschung ausgehen werde, während es sodann mit Verfügung vom 13.06.2007 den gegenteiligen Standpunkt eingenommen habe. Der Zeuge H. habe eingeräumt, einzelne Angaben des Klägers nicht in das Formular aufgenommen zu haben und sogar ausgeführt, er hätte es wohl nicht abgegeben, wenn der Kläger von 2 Jahre zurückliegenden Rückenbeschwerden berichtet hätte, wenn diese aktuell nicht mehr bestanden hätten. Auch hätte der Zeuge nicht ausschließen können, dass der Kläger Wirbelsäulenbeschwerden angegeben hätte. Der Kläger habe sämtliche Fragen gegenüber dem Zeugen H. umfassend und wahrheitsgemäß beantwortet. Die Beklagte habe den Nachweis der Arglist nicht geführt. Hinsichtlich der fehlenden Kausalität im Sinne des § 21 VVG (a.F.) hätte ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Auf den konkret ausgeübten Beruf sei der Kläger angesichts einer Einkommenseinbuße von 20 % nicht verweisbar. Im Übrigen sei die Gehaltseinbuße sogar höher. Der Kläger habe im Durchschnitt der Jahre 2002 – 2004 monatlich netto € 2.548,86 verdient. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 26.2.2008 (Bl.105/112 d.A.) sowie die Schriftsätze des Klägers vom 3.7.2009 (Bl. 173 a/176 d.A.) und vom 10.8.2009 (Bl. 183/186 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt:
1. dem Kläger ab 1.06.2005 bis längstens zum 01.12.2030 aus der Berufsunfähigkeitsversicherung Nr. 2454306 Leistungen in Höhe von monatlich € 1.000,- zu gewähren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 1.000,-/Monat vom 01.06.2005 bis zum 01.08.2008,
2. Unter weiterer Aufhebung des unter Ziff. 1 bezeichneten Urteils des LG München I wird die Beklagte verurteilt, den Kläger von der Beitragszahlungspflicht für die Berufsunfähigkeitsversicherung ab 01.06.2005 freizustellen und die seitdem geleisteten Beiträge in Höhe von 18 mal € 40,18, insgesamt € 723,24 zurückzuerstatten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.06.2005.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt, ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, das angefochtene Urteil als zutreffend. Die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung sei nicht zu beanstanden. Die Nichtangabe chronischer bzw. immer wiederkehrender Schmerzen sei durch die Angaben des Zeugen H. bewiesen. Das Landgericht habe diesen Zeugen zu Recht für glaubwürdig erachtet und auch zutreffend aufgrund der festgestellten Indizien Arglist beim Kläger angenommen. Von der Erholung eines Gutachtens zur Klärung der Kausalität im Sinne von § 21 VVG (a.F.) habe das Erstgericht zu Recht abgesehen. Zutreffend sei auch, dass die vom Kläger behauptete Einkommenseinbuße in Höhe von 20 % zumutbar und der Kläger deshalb auf den konkret ausgeübten Beruf verweisbar sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf deren Berufungserwiderung vom 22.4.2008 (Bl. 115/123 d.A.) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Timo H. und Udo Gerd Hä., sowie durch Erholung eines Gutachtens nebst Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen Dr. C. gemäß Beweisbeschlüssen vom 13.11.2009 (Bl. 205/207 d.A.) und vom 19.3.2010 (Bl. 251 d.A.). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Sitzungsprotokolle vom 2.9.2008 (S. 3/6; Bl. 132/135 d.A.) und vom 3.11.2009 (S. 3/6; Bl. 199/201 d.A.), die in diesem Termin übergebenen 4 Lichtbilder (Anlagen zum Protokoll vom 3.11.2009; Anlagenheft 2. Instanz), das Gutachten der Sachverständigen Dr. C. vom 22.1.2010 (Bl.215/233 d.A.), deren Ergänzungsgutachten vom 3.5.2010, sowie auf das Protokoll der mündlichen Anhörung der Sachverständigen vom 3.8.2010 (S. 2/7; Bl. . 279/283 d.A.) Bezug genommen.
Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) ist überwiegend begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch aus dem Versicherungsvertrag zu.
1. Die Beklagte hat eine Obliegenheitsverletzung des Klägers bei Antragstellung durch eine Falschbeantwortung ihrer Antragsfragen nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, weshalb sie den Versicherungsvertrag weder wirksam angefochten hat, noch wirksam von diesem Vertrag zurückgetreten ist.
1.1. Die Beweislast, dass der Versicherungsnehmer im Zuge der Antragstellung eine Obliegenheitsverletzung durch unzutreffende Beantwortung von Gesundheitsfragen begangen hat, liegt stets beim Versicherer. Steht nun fest, dass nicht der Antragsteller, sondern der Agent das Formular ausgefüllt hat, so lässt sich allein mit der Vorlage des ausgefüllten Antragsformulars nicht mehr beweisen, dass der Versicherungsnehmer seiner Obliegenheit nicht in weiterem Umfang nachgekommen ist, sofern dieser substantiiert behauptet, den Agenten mündlich zutreffend unterrichtet zu haben. Eine Obliegenheitsverletzung ist in derartigen Fällen nicht schon damit bewiesen, dass das ausgefüllte Formular in der Beantwortung der Gesundheitsfragen nicht den Tatsachen entspricht; es muss hinzukommen, dass der Tatrichter die Überzeugung gewinnt, der Versicherungsnehmer habe entgegen seiner substantiierten Behauptung den Agenten nicht mündlich zutreffend über seinen Gesundheitszustand unterrichtet. Dieser Beweis wird regelmäßig nur durch eine Aussage des Versicherungsagenten zu führen sein, mit der er zur Überzeugung des Tatrichters darzutun vermag, dass er alle Fragen, die er schriftlich im Formular beantwortet hat, dem Antragsteller tatsächlich vorgelesen und dabei von ihm nur das zur Antwort erhalten hat, was er im Formular jeweils vermerkt hat (vgl. BGH NJW 1989, 2060).
1.2. Das Ausfüllen des Antragsformulars mit den Gesundheitsfragen der Beklagten hat der Zeuge Timo H. übernommen, wie er bereits in seiner ersten Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom 23.3.2007 (S. 3 des Protokolls; Bl. 55 d.A.) ausdrücklich angegeben hat. Der Kläger hat behauptet, den Zeugen H. mündlich zutreffend und umfassend unterrichtet zu haben.
1.3. Der Zeuge Timo H. ist auch als Agent der Beklagten anzusehen. Er stand bei Vermittlung des Vertrages in Diensten der Fa. M. Konzept GmbH. Diese war als sogenannte Mehrfachagentin u.a. für die Beklagte tätig. Mehrfachagenten sind aufgrund vertraglicher Vereinbarungen (nicht ausschließlich) für mehrere Versicherer tätig, wobei entsprechende Ausnahmen vom Wettbewerbsverbot vereinbart sind. Im Gegensatz zu Versicherungsmaklern sind Mehrfachagenten verpflichtet, für die mit ihnen vertraglich verbundenen Versicherer tätig zu werden, und stehen, sofern sie im Einzelfall für einen Versicherer – wenn auch nicht ausschließlich – tätig werden, für §§ 43 ff. (VVG a.F.) und haftungsrechtlich einem Ausschließlichkeitsvertreter gleich. Besondere Schwierigkeiten können sich beim Auftreten von Mehrfachagenten ergeben, die ihre genaue Funktion gegenüber dem VN häufig nicht offen legen. Generell wird man ihre Tätigkeit in der „Auswahlphase“ (also bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie die Vertragsanbahnung zu einem konkreten Versicherer beginnen) als die eines Versicherungsmaklers, die Tätigkeit in der Zeit danach (bei der konkreten Vertragsanbahnung) als die eines Versicherungsagenten des betreffenden Versicherers einordnen können. (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, 27.A. 2004; § 43 Rn. 8 und Rn 13 a jeweils m.w.N.). Dass die Beklagte die Firma M. Konzept GmbH betraut hat, künftig Versicherungsverträge zu vermitteln, ergibt sich aus deren als Anlage B 15 vorgelegten Schreiben vom 7.8.2003 an diese Firma. Auf die dort ausdrücklich gewählte Bezeichnung als Handelsmakler kommt es dabei nicht an. Auch das Schreiben der Beklagten an die in die Fa FPG GmbH umfirmierte M. Konzept GmbH vom 15.11.2004 (Anlage B 18) belegt die Agenteneigenschaft der Fa. M. Konzept GmbH. Das Schreiben zeigt, dass zwischen dieser Firma und der Beklagten eine Courtagevereinbarung bestand, eine Vermittlernummer vergeben wurde unter der künftig Neugeschäfte eingereicht werden sollten sowie ein eigenes Vermittlerkonto bestand.
Soweit die Beklagte beantragt hat, die Zeugen K. und H. zum Beweis dafür zu vernehmen, die Firma M. Konzept sei als Makler aufgetreten (Schriftsatz vom 24.11.2009; Bl. 143/145 d.A.) war dem nicht nachzukommen. Dieser Vortrag enthält, worauf die Beklagte ausdrücklich hingewiesen wurde (Bl. 163 d.A.) eine Rechtsbehauptung, welche, solange sie nicht durch entsprechenden Tatsachenvortrag, welcher den Rückschluss auf die Rechtsbehauptung zulässt, einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Sie ist auch nicht geständnisfähig. Der Schriftsatz der Beklagten vom 30.3.2009 (Bl. 166/169 d.A.) enthält diesbezüglich keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag. Darauf, wie die Fa. M. Konzept intern bei der Beklagten geführt wurde, kommt es ebenso wenig an, als auf die rechtliche Beurteilung dieser Rechtsfrage durch die benannten Zeugen. Die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen hat der Senat gewürdigt.
1.4. Der zwar bemühte, jedoch unsicher wirkende Zeuge Timo H. hatte keine zuverlässige Erinnerung daran, wie das Antragsgespräch mit dem Kläger verlaufen ist. Er konnte sich zwar daran erinnern, dass ihm der Kläger von Schulterbeschwerden und auch von einem Schulterbruch berichtet hatte. Ob er ihm gegenüber von weiteren Erkrankungen und Beschwerden, insbesondere auch von Rückenbeschwerden berichtet hatte, konnte er nicht angeben, er konnte dies jedenfalls nicht zuverlässig ausschließen Der Zeuge war damals in der Vermittlung von Versicherungsverträgen unerfahren, wie er ausdrücklich betont hat, der Vertrag mit dem Kläger war die erste Berufsunfähigkeitsversicherung, die der Zeuge vermittelt hat. Er war damals sogar der Meinung, eine frühere Operation, in deren Folge keine Beschwerden entstanden seien, sei nicht angabepflichtig, ebenso folgenlos ausgeklungene Rückenbeschwerden (S. 4 des Protokolls vom 2.9.2008; Bl. 133 d.A.). Die Angabe der Grippeerkrankung hat der Zeuge damit erklärt, dass der Kläger ihm gegenüber angegeben habe, jedes Jahr an Grippe erkrankt gewesen zu sein. Ein Arglistindiz ergibt sich hieraus jedenfalls nicht. Angesichts dieser Umstände kann sich der Senat jedenfalls keine Überzeugung davon verschaffen, dass der Zeuge dem Kläger die Antragsfragen zutreffend nahegebracht und dabei von ihm nur das zur Antwort erhalten hat, was er im Formular jeweils vermerkt hat.
2. Der Kläger hat bewiesen, dass er in dem Beruf des Offsetrollendruckers bedingungsgemäß berufsunfähig ist.
2.1. Hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung dieser beruflichen Tätigkeit konnte sich der Senat durch die Angaben des im Termin vom 3.11.2009 vernommenen Zeugen Udo Gerd Hä. (S.3/6 des Protokolls, Bl. 199/202 d.A.) eine sichere Überzeugung bilden. Der über 11 Jahre als Schichtpartner des Klägers tätige Zeuge hat seine und die vom Kläger in der Vergangenheit verrichtete Tätigkeit besonders anschaulich und detailliert geschildert und seine Angaben durch 2 von ihm übergebene Bilder (Anlage AQ 1 und A 2 zum Protokoll vom 3.11.2009) illustriert. Der ausgesprochen sachlich und besonnen wirkende Zeuge war ersichtlich darum bemüht, die Tätigkeit in allen Einzelheiten präzise zu schildern und stellte auch heraus, welche Tätigkeiten körperlich belastend und welche weniger belastend seien. Der Senat hat aufgrund des von diesem Zeugen gewonnenen Eindrucks keinerlei Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit bzw. dessen Erinnerungsvermögen, weshalb er in Ziff. 3 des Beweisbeschlusses vom 13.11.2009 (Bl. 206 d.A.) der Sachverständigen Dr. C. auch vorgegeben hat, die Tätigkeitsbeschreibung des Zeugen Hä. ihrer Begutachtung zugrunde zu legen.
2.2. Der Senat ist auf Grundlage der Begutachtung durch die Sachverständige Dr. C. auch davon überzeugt, dass der Kläger bedingungsgemäß, also zu mindestens 50 % (vgl. 15 der AVB der Beklagten, Anlage B 3), außerstande ist, die vom Zeugen Hä. geschilderte Tätigkeit auszuüben. Die Sachverständige hat im Gutachten vom 22.1.2010 ausgeführt, dass radiologisch bei der Bandscheibe des Klägers in Höhe L 4/5 eine deutliche Höhenverminderung festzustellen sei, welche mit den vom Kläger vorgetragenen Beschwerden korrelieren. Dieser müsse daher körperlich schwere Arbeiten, verbunden mit Heben und Tragen, häufigem Bücken und Zwangshaltungen, häufige Überkopfarbeiten sowie den Einfluss von Nässe und Kälte vermeiden (S. 17 des Gutachtens vom 15.1.2010; Bl. 232 d.A.). Auf die Fragen und Vorhalte der Beklagten im Schriftsatz vom 17.3.2010 (Bl. 236/250 d.A.) hat die Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 3.5.2010 (Bl. 253/256 d.A.). darauf hingewiesen, dass der Kläger, ausgehend von der Schilderung des Zeugen Hä., regelmäßig körperlich schwere bis sehr schwere Arbeiten ausführen musste. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf S 1. dieses Ergänzungsgutachtens (Bl. 254 d.A.) Bezug genommen. Im Termin zur mündlichen Anhörung vom 3.8.2010 (Bl. 277/284 d.A.) hat die Sachverständige ihre Einschätzung nochmals erläutert. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Einschätzung der Beklagten, dass es dem Kläger heute anamnestisch und klinisch relativ gut gehe, zutreffend sei. Gleichwohl ergebe sich aus den vorliegenden Röntgenbildern eine massive Schädigung der Lendenwirbelsäule. Als Folge der Bandscheibenoperation sei eine Höhenminderung im Segment L 4/5 entstanden, welche vor der Operation bereits als degenerative Erscheinung zu beobachten gewesen sei. Dies führe längerfristig zu einer segmentalen Instabilität, d.h. zu einem Wirbelgleiten. Selbst wenn der Kläger durch gezielte Krankengymnastik bzw. Muskeltraining seine Defizite im Bereich der Rumpfmuskulatur ausgleichen würde, könne er dennoch nicht in seinem ursprünglichen Beruf oder einem Beruf mit vergleichbarer Belastung eingesetzt werden. Er sei aufgrund der objektiven Befunde einfach vermindert belastbar und zwar „ rund um die Uhr“. Dabei spiele es keine Rolle, dass die Belastungen bei der früheren Tätigkeit nur kurzfristig aufgetreten seien. Auch kurzfristige Belastungen könnten zu einer relevanten Verschlechterung des Zustandes des Klägers führen. Zwar habe sie beim Kläger keine segmentale Instabilität feststellen können, körperliche Belastungen wie im früheren Beruf könnten jedoch dazu führen. Beim Kläger läge keine anlagebedingte generelle Wirbelsäulenschwäche, sondern ein monosegmentales Problem vor. Der Befund und die von ihm geklagten Beschwerden würden für eine Verursachung durch eine bestimmte Belastung sprechen, die geschilderte Tätigkeit eigne sich als Ursache für diese Beschwerden.
Der Senat erachtet die Ausführungen der Sachverständigen für überzeugend. Die Sachverständige hat zu Recht angenommen, dass die frühere Tätigkeit des Klägers kurzfristig körperlich schwer bzw. sehr schwer war. Dies ergibt sich aus der Schilderung des Zeugen Hä. Aufgrund der Arbeitsabläufe konnte der Kläger solche Belastungen auch nicht vermeiden. Sie haben seine frühere Tätigkeit entscheidend geprägt. Weshalb beim Kläger eine erhebliche Schädigung der Lendenwirbelsäule im Segment L 4/5 vorliegt, hat die Sachverständige ebenfalls überzeugend dargelegt. Dass die frühere Tätigkeit des Klägers kurzfristig immer wieder zu einer massiven Belastung gerade der Lendenwirbelsäule geführt hat, liegt angesichts der Schilderung des Zeugen Hä. auf der Hand und wurde auch von der Sachverständigen bestätigt. Die Wiederaufnahme der früheren Tätigkeit kann dem Kläger daher nicht zugemutet werden, nachdem, wie die Sachverständige überzeugend dargelegt hat, diese mit der Gefahr massiver Schäden bzw. Beschwerden an der Bandscheibe verbunden wäre. Der Umstand, dass der Kläger nach Aufgabe dieser Tätigkeit momentan weitgehend beschwerdefrei ist, steht dieser Annahme nicht entgegen.
2.3. Die von der Beklagten unter Bezugnahme auf die Stellungnahmen des Dr. Le. vom 8.3.2010 (Anlage B 19), vom 25.5.2010 (Anlage B 20) sowie vom 5.9.2010 (Anlage B 21) erhobenen Einwendungen gegen das Ergebnis der Begutachtung durch die gerichtlich beauftragte Sachverständige Dr. C. führen nicht zu einer abweichenden Bewertung. Auch Dr. Le. geht davon aus, dass nach Durchführung einer Bandscheibenoperation, wie beim Kläger vorgenommen, das Grundleiden, d.h. die damit verbundene Lockerung der Bandscheibe nicht beseitigt werden kann, weshalb die meisten Patienten ihre rezidivierenden Kreuzschmerzen sowie eine gewisse Anfälligkeit gegenüber allen äußeren Krafteinwirkungen, wie z.B. beim Heben, Tragen und Bücken behalten würden (Anlage B 19; S. 8). Er hält es auch für im Wesentlichen nachvollziehbar, dass beim Kläger eine Beeinträchtigung vorliegt hinsichtlich des Hebens und Tragens schwerer Gegenstände ohne die Benutzung von mechanischen Hilfsmitteln, sowie für Tätigkeiten, welche häufig und länger andauernd in lendenwirbelsäulenbelastenden Haltungen (z.B. bückend, vorgebeugt) durchgeführt werden müssen (Anlage B 19, S.12). Er führt daher aus, dass der Einschätzung der Sachverständigen hinsichtlich der Beeinträchtigungen der körperlichen Leistungsfähigkeit des Klägers im Wesentlichen gefolgt werden könne, nicht jedoch hinsichtlich der Beeinträchtigung im Beruf des Offsetrollendruckers, da dieser nicht im hohen Maß als wirbelsäulenbelastend einzuschätzen sei, weshalb der Grad der Berufsunfähigkeit mit deutlich unter 50 % eingeschätzt werde (Anlage B 19, S. 16). Diesen Ausführungen entnimmt der Senat zunächst, dass auch Dr. Le. grundsätzlich davon ausgeht, dass der Kläger infolge des erlittenen Bandscheibenvorfalls und der nachfolgenden Operation in seiner Fähigkeit, den Beruf des Offsetrollendruckers auszuüben, eingeschränkt ist. Dr. Le. hält diese Tätigkeit gleichwohl für zumutbar, weil eine regelmäßige lendenwirbelsäulenbelastende Tätigkeit nicht vorliege (Anlage B 20; S.10). Dieser Einschätzung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Eine Tätigkeit ist schon dann regelmäßig wirbelsäulenbelastend, wenn solche Belastungen aufgrund der Arbeitsabläufe immer wieder auftreten, was nach der Schilderung des Zeugen Hä. der Fall ist. Dass der Kläger durch seine Tätigkeit ständigen Belastungen der Wirbelsäule ausgesetzt sein muss, ist nicht erforderlich. Wenn auch Dr. Le. dem Kläger eine teilweise Berufsunfähigkeit zubilligt, die er deutlich unter 50 % ansetzt, liegt darin denklogisch die Feststellung, dass der Kläger einen Teil der früher von ihm verrichteten Arbeiten als Offsetrollendrucker nicht mehr ausüben kann, bzw. ihm dies nicht zugemutet werden kann, da andernfalls eine teilweise Berufsunfähigkeit zu verneinen wäre. Nachdem im Falle des Klägers die Arbeitsabläufe strikt vorgegeben und durch die Einvernahme des Zeugen Hä. auch geklärt sind, was die von der Beklagten beantragten Erholung eines berufskundlichen Gutachtens entbehrlich macht, führt auch eine teilweise Berufsunfähigkeit des Klägers zu der Feststellung, dass er diesen Beruf nicht mehr bedingungsgemäß ausüben kann. Der prozentuale Anteil der nicht mehr zumutbaren Tätigkeiten muss dabei nicht mindestens 50 % betragen, solange sie wie hier die Tätigkeit prägen.
Soweit Dr. Le. in der Stellungnahme vom 5.9.2010 (Anlage B 21) sich von dieser Einschätzung wieder entfernt und sogar meint, der Nachweis einer verschleißbedingten Wirbelsäulenveränderung in nur einem Segment sei nicht gleichzusetzen mit einem Befund von relativem Krankheitswert und hätte auch nicht zwangsläufig (bei Antragstellung) zu einem Ausschluss der Wirbelsäule geführt (Anlage B 21; S. 7/8), sind diese Ausführungen nicht geeignet, den sachverständigen Ausführungen des Dr. Le. besondere Überzeugungskraft zu verleihen. Dass die Beklagte einen operationsbedürftigen Bandscheibenvorfall mit einer deutlichen Höhenminderung im Segment L 4/5 nicht einmal zum Anlass eines Ausschlusses wirbelsäulenbedingter Beeinträchtigungen der Berufsunfähigkeit genommen hätte, ist angesichts ihres, durch den Zeugen Hans B. unter Beweis gestellten Vortrages in der Klageerwiderung vom 7.9.2006 (S. 3, Bl. 19 d.A.), wonach sie bereits die im Rücktritts- und Anfechtungsschreiben vom 16.1.2006 (Anlage B 1) genannten gesundheitlichen Störungen, Krankheiten und Beschwerden zum Anlass genommen hätte, den Antrag des Klägers abzulehnen, nicht nachvollziehbar.
Auch die Ausführungen des Dr. Le. wonach der Umstand, dass der Kläger über eine überdurchschnittlich trainierte Schulter- und Armmuskulatur verfüge, woraus zu folgern sei, dass dieser im Rahmen seines Muskelaufbautrainings regelmäßig auch rumpf- und damit auch lendenwirbelsäulenbelastende Übungen durchgeführt habe was gegen die Annahme sprechen würde, der Kläger sei nicht in der Lage, eine rumpf- und damit wirbelsäulenbelastende Tätigkeit auszuüben (Anlage B 21; S. 3), überzeugen den Senat nicht. Die Feststellung der Sachverständigen Dr. C., es gebe viele Möglichkeiten – z.B. im Liegen- diese Muskulatur zu trainieren (Protokoll vom 3.8.2010; S. 3; Bl. 279 d.A.), stellt Dr. Le. offensichtlich nicht in Frage. Während die Sachverständige ihre Annahme, der Kläger würde seine Rumpfmuskulatur nicht trainieren, auch nachvollziehbar damit begründet, beim Kläger sei eine Haltungsinsuffizienz mit geringer Körperschwerpunktverlagerung nach dorsal bei schlaffen Bauchdecken zu beobachten, beschränkt sich Dr. Le. darauf, die Annahme der Kläger würde sein Muskelaufbautraining ausschließlich im Liegen betreiben, ohne nähere Begründung als unrealistisch einzustufen und die Fähigkeit der Sachverständigen, eine schlaffe Bauchdecke zu diagnostizieren, anzuzweifeln (Anlage B 21; S. 3/4).
Aus den vorgenannten Gründen gibt der Senat, der die Sachverständige Dr. C. bei der mündlichen Anhörung dem Privatsachverständigen Dr. Le. gegenübergestellt hat, den gutachtlichen Feststellungen der Sachverständigen Dr. C. den Vorzug. Die Fragen und Stellungnahmen des Dr. Le. im Laufe der Anhörung, welche keine über die schriftlichen Äußerungen hinausgehenden Erkenntnisse brachten, haben die Überzeugung des Senats von der überlegenen Sachkunde der Sachverständigen, die dem Senat aus mehreren Verfahren bekannt ist, nicht erschüttern können.
3. Verweisbarkeit des Klägers:
3.1. Tätigkeit als Kalkulator vom 1.11.2005 bis zum 31.7.2008.
Der Kläger hat durch Vorlage von Verdienstbescheinigungen für 2002 – 2004 (Anlagen zu Bl. 178 d.A.) nachgewiesen, dass er im Durchschnitt der Jahre 2002 – 2004 € 2.548,86 netto/Monat verdiente. Ausgehend von einem in Beruf des Kalkulators erzielten Nettoeinkommen von € 2.000/Monat ergibt sich hieraus eine Einbuße in Höhe von 21,53 %. Betrachtet man das in den Jahren 2003 und 2004 erzielte Nettoeinkommen, welches deutlich über dem in 2002 erzielten Einkommen lag (€ 2.626,87/Monat im Jahr 2003 und € 2.861,55 im Jahr 2004) liegt das durchschnittlich in diesen Jahre erzielte Nettoeinkommen bei € 2.744,21 und beträgt die Einkommenseinbuße damit 27,11 %.
Ab wann eine Einkommensminderung nicht mehr hinnehmbar ist, die Lebensstellung nicht mehr gewahrt wird, ist jeweils anhand des konkreten Falles zu entscheiden. Eine generelle Quote lässt sich angesichts der Bandbreite individueller Einkommen ohnehin nicht festlegen; vielmehr ist stets eine einzelfallbezogene Beurteilung unerlässlich und geboten, da sich die prozentuale Einkommens- oder Gehaltsminderung unterschiedlich belastend auswirken kann, je nachdem ob das Einkommen oder Gehalt vor Eintritt des Versicherungsfalles hoch oder niedrig war (vgl. BGH VersR 1998,42). Im vorbezeichneten Fall hat es der BGH offen gelassen, ob eine Einkommensminderung von 23 % noch hinzunehmen ist. Das OLG Hamm hat dies bei einer Einkommensminderung von 26,5 % bei einem Ausgangsgehalt von DM 3500,/Monat brutto zuzüglich DM 600,- steuerfreie Spesen/Monat verneint (VersR 1992, 1338), ebenso bei einer Einkommenseinbuße von 28 % ausgehend von einem Ausgangsgehalt von brutto DM 2.500/Monat (VersR 2008,949) während das OLG Nürnberg eine Einkommenseinbuße von unter 30 % für zumutbar erachtete (VersR 1992, 1387).
Der Kläger hat im Beruf des Offsetrollendruckers nach Einschätzung des Senats ein Nettoeinkommen erzielt, welches weder nach oben noch nach unten deutlich aus dem Rahmen fällt. Bereits der Wegfall eines monatliches Nettoverdienstes von € 548,86 netto/Monat bzw. 21,53 %, bei Ansatz des Durchschnittseinkommens aus den Jahren 2002 – 2004 erscheint dem Senat vor diesem Hintergrund nicht mehr hinnehmbar, erst Recht gilt dies bei Ansatz des Durchschnittseinkommens aus den Jahren 2003 und 2004, welches zu einem Wegfall von € 744,21/Monat bzw. 27,11 %. führt. Ausgehend von dem bloß durchschnittlichen Einkommen des Klägers führt der Wegfall der vorgenannten Beträge zu einer deutlich spürbaren Einschränkung der Lebensführung, die frühere Lebensstellung erscheint dem Senat daher nicht mehr gewahrt.
3.2. Derzeit ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer.
Im Rahmen seiner derzeit ausgeübten Tätigkeit erzielt der Kläger, wie sich aus den vorgelegten Nachweisen ergibt, monatliche Nettoeinkünfte zwischen € 975, 17 (Anlage K 4) und € 1.511,56 (Anlage zu Bl. 178 d.A.). Der in der Zeit von 8.11.2008 bis 7.8.2009 gewährten Gründungszuschuss in Höhe von monatlich 1.794,60 (vgl. Anlage K 5) kann bei der Ermittlung des vergleichbaren Nettoeinkommens dabei nicht in voller Höhe in Ansatz gebracht werden. Er enthält eine monatliche Pauschale von € 300,- zur sozialen Sicherung. Diese ist jedenfalls bei Ermittlung des Nettobetrages in Abzug zu bringen. Wenn man den verbleibenden Betrag in Höhe von monatlich € 1.494,60 sodann anteilig in voller Höhe dem damals erzielten Nettoeinkommen von € 975,17(vgl. Anlage K 4) hinzurechnen würde, ergäbe sich für 2008 ein monatliches Nettoeinkommen von € 1.224,27 (12 x € 975,17 + 2 x € 1.494,60 = 1.4691,12 geteilt durch 12) sowie für 2009 ein solches in Höhe von € 1.971,57 (12 x € 975,17 + 8 x € 1.494,60 = 23.658,84 geteilt durch 12). Beide Beträge liegen unter dem im Beruf des Kalkulators erzielten Nettoverdienste, sodass auf die vorgenannten Ausführungen unter 3.1. Bezug genommen werden kann.
III. Nebenentscheidungen:
1. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 Abs. 1, 291 ZPO. Hinsichtlich des mit Ziff. 2 des Berufungsantrages geltend gemachten Anspruchs auf Beitragsrückerstattung hat der Kläger einen weitergehenden Verzugsschaden nicht schlüssig dargelegt, so dass ihm insoweit lediglich Prozesszinsen nach § 291 BGB zuzusprechen waren.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708, 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es ist nicht ersichtlich, dass über den vorliegenden Fall hinaus die Entscheidung für die Allgemeinheit von Bedeutung ist. Eine entscheidungserhebliche klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BVerfG NJW 2009, 572, 573), liegt nicht vor.
