Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil – selbst verschuldete Mandatsniederlegung

OLG Zweibrücken – Az.: 4 U 138/10 – Urteil vom 07.04.2011

I. Die Berufung des Beklagten gegen das zweite Versäumnisurteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 20. August 2010 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verpachtete an den Beklagten ab 1. Oktober 2009 eine Autowaschanlage. Davor war die Anlage an eine Fa. … verpachtet, mit welcher der Kläger am 28. September 2009 einen Aufhebungsvertrag schloss. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung rückständiger Pacht seit Oktober 2009 und Zahlung der Kaution in Höhe von 7.500,00 € in Anspruch. Er hat gegen den Beklagten zunächst Mahn- und anschließend Vollstreckungsbescheid erwirkt. Der Beklagte hat gegen den Vollstreckungsbescheid in zulässiger Weise Einspruch eingelegt und verschiedene Zahlungen behauptet, sowie dass es am 29. Januar 2010 zu einer Absprache der Parteien dahin gekommen sei, dass der Kläger die Klage zurücknehme und der Beklagte weitere 5.500,00 € bezahle. Der Kläger hat diese Absprache bestritten. Der Einzelrichter hat am 16. Juli. 2010 Termin zur Güteverhandlung (§ 341 a ZPO) und mündlichen Verhandlung für 20. August 2010 8.45 Uhr bestimmt. Mit am 19. August 2010 um 12.07 Uhr beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz hat der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers mitgeteilt, dass er das Mandat niedergelegt habe. Am selben Tag hat der Beklagte bei der Geschäftsstelle des Landgerichts angerufen und Terminsverlegung beantragt, weil „er sich mit seinem Anwalt zerstritten“ habe. Mit ebenfalls am 19. August 2010 um 17.37 Uhr eingegangenem Telefaxschriftsatz hat der nunmehrige Prozessbevollmächtigte des Beklagten Terminsverlegung beantragt, weil er „erst am heutigen Abend mandatiert worden und eine Terminsvorbereitung nicht möglich“ sei. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. August 2010 ist gegen den säumigen Beklagten ein (technisch) zweites Versäumnisurteil ergangen, auf dessen Inhalt zur Ergänzung der Sachdarstellung Bezug genommen wird.

Der Beklagte hat gegen das zweite Versäumnisurteil Berufung eingelegt. Er bekämpft es in vollem Umfang. Zur Säumnis erklärt er, dass die Mandatsniederlegung seines vormaligen Prozessbevollmächtigten für ihn überraschend gekommen sei.

Er beantragt, das angefochtene zweite Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet auch den zweitinstanzlichen Vortrag des Beklagten.

Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung führt nicht zum Erfolg.

Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 3. Januar 2011 ausgeführt hat, hat der Einzelrichter zu Recht gegen den Beklagten ein (technisch) zweites Versäumnisurteil (§§ 700 Abs. 1, 345 ZPO) erlassen, weil der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 20. August 2010 unentschuldigt nicht erschienen ist. Der Senat nimmt Bezug auf seine Ausführungen in dem Hinweisbeschluss.

Der Beklagte hat daraufhin vorgetragen, dass sein früherer Prozessbevollmächtigter, der Zeuge …, ihm am Vorabend der mündlichen Verhandlung auf telefonische Nachfrage erklärt habe, er – der Zeuge – wisse nichts von dem Termin; er befinde sich derzeit in Urlaub und könne den Termin nicht wahrnehmen; das sei Anlass des Streites gewesen, der in der Mandatsniederlegung geendet habe. Der Senat hat deshalb Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und den Zeugen … vernommen. Der Zeuge hat die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt. Er hat bekundet, dass er im Sommer 2010 etwa 12 bis 15 Mandate für den Beklagten bearbeitet habe; der Beklagte sei mit Kostenvorschüssen in Höhe von 12.000,00 bis 15.000,00 € im Rückstand gewesen; er habe deshalb dem Beklagten bereits im Juli 2010 erklärt, dass er in der vorliegenden Sache den Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. August 2010 nicht mehr wahrnehme; der Beklagte solle sich einen anderen Rechtsanwalt suchen; gleichwohl habe ihn der Beklagte 2 bis 4 Tage vor dem Termin angerufen; dabei habe er ihm erneut erklärt, dass er den Termin wegen der ausstehenden Vorschüsse nicht wahrnehmen werde. Da der Beklagte auf Frage des Senats nicht ausschließen wollte, dass er damals Gebührenvorschussanforderungen seines Prozessbevollmächtigten nicht erfüllt hatte, steht fest, dass der Beklagte die Mandatsniederlegung des Rechtsanwaltes selbst verschuldet hatte und die Mandatsniederlegung des Rechtsanwaltes nicht „überraschend“ erfolgt war.

Der Beklagte durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass den von ihm und seinem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten gestellten Verlegungsanträgen am Vortag des Verhandlungstermins Rechnung getragen werde (vgl. dazu OLG Rostock Beschluss vom 10. Januar 2002- 1 U 238/00 – bei juris; Zöller/Herget ZPO 23. Aufl. §337 Rdnr. 3 m.w.N.). Er hätte deshalb zu dem Termin anwaltlich vertreten erscheinen müssen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.