Betriebliches Eingliederungsmanagement – Kündigung

Betriebliches Eingliederungsmanagement – Kündigung

ArbG Hamburg

Az.: 29 Ca 422/08

Urteil vom 26.02.2009


1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29.08.2008 beendet wurde noch durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 31.03.2009 beendet wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Krankenpflegehelferin weiterzubeschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf € 7.200,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen ihres Arbeitsverhältnisses sowie über die Pflicht der Beklagten, die Klägerin weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte betreibt medizinische Kliniken und beschäftigt mehr als 1.000 Arbeitnehmer. Die am 24. Dezember 1959 geborene, ledige und niemandem zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit April 1984 als Krankenpflegehelferin bei der Beklagten in deren Klinik … beschäftigt. Ihr Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 1.800,00 Euro.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den Krankenhausarbeitgeberverband Hamburg e. V. (TV-KAH) vom 14. Juni 2007 Anwendung. Gemäß § 34 Abs. 1 TV-KAH beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit von mindestens 12 Jahren sechs Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Gemäß § 34 Abs. 2 TV-KAH können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden.

Die Klägerin hat bereits seit vielen Jahren deutlich über dem Durchschnitt anderer Pflegekräfte liegende krankheitsbedingte Fehlzeiten aufzuweisen, deren Umfang teilweise streitig ist. Die Beklagte beruft sich auf folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten, die sie auf Seiten 2 bis 4 ihrer Klageerwiderung vom 1. Dezember 2008 (Bl. 18 bis 20 d. A.) im Hinblick auf die einzelnen Daten näher präzisiert: 2008 bis zum 29. August 2008 63 Tage, 2007 69 Tage, 2006 40 Tage, 2005 30 Tage, 2004 61 Tage, 2003 23 Tage, 2002 24 Tage, 2001 41 Tage und 2000 19 Tage.

Im Jahr 2004 litt die Klägerin vom 6. Januar bis 15. Januar an einer Gastritis, vom 3. Februar bis 14. März an einer Meniskusverletzung, vom 16. bis 25. April und vom 14. bis 21. Dezember jeweils an einer akuten Bronchitis, vom 18. Januar bis 15. Februar 2006 und vom 20. bis 26. November 2007 jeweils an einer Verstauchung/Zerrung und vom 7. bis 14. März 2008 an einer Thrombose. Alle diese Krankheiten sind folgenlos ausgeheilt. Vom 13. Oktober bis 26. Oktober 2007 litt die Klägerin an psychischen Problemen, die zwischenzeitlich mit ärztlicher Hilfe erfolgreich bewältigt wurden.

In seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 19. März 2008 (Anlage B 2, Bl. 30 f. d. A.) bescheinigt der Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. med. … der Klägerin, zur Zeit noch nicht arbeitsunfähig krank, jedoch stark psychisch und psychosomatisch behandlungsbedürftig zu sein. Die Klägerin zeige wenig Krankheitseinsicht; Hilfen zur Gewichtsreduktion und zur sonstigen Behandlung ihrer Beschwerden habe sie immer abgelehnt. In Abstimmung mit dem Betriebsarzt oder/und dem Hausarzt sei dringend eine weiterführende Diagnostik erforderlich (z. B. Ausschluss Hepatitis, HIV, Stressgastritis etc.) und die Klägerin einer psychisch und/oder psychosomatischen Therapie zuzuführen. Ohne diese Hilfen komme es mit Sicherheit zur Verschlimmerung der Leiden und zu den bekannten Folgekrankheiten des Übergewichts und der Lebererkrankung. Nach Auffassung des Gutachters kämen nur pflegerische Hilfstätigkeiten wie z. B. Essen austeilen o. ä. in Frage, keine Tätigkeiten, die mit dem Heben oder Tragen schwerer Lasten verbunden sind (z. B. Umbetten von Patienten). Einen vollwertigen Einsatz der Klägerin als Krankenpflegehelferin halte er zur Zeit nicht für möglich (ungeklärtes Leberleiden, Stresssyndrom).

Wegen der bei der Abstimmung des Termins mit dem Gutachter aufgetretenen Schwierigkeiten erteilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 3. März 2008 (Anlage B 7, Bl. 38 f. d. A.) eine Abmahnung, zu der die Klägerin mit Schreiben vom 6. März 2008 (Anlage B 8, Bl. 40 d. A.) Stellung nahm.

Mit zwei Schreiben vom 26. August 2008 (Anlagen B 9 u. B 10, Bl. 41-58 d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat sowohl zur beabsichtigten fristlosen außerordentlichen Kündigung der Klägerin aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB als auch hilfsweise zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin aus wichtigem Grund mit einer Auslauffrist von sechs Monaten zum Schluss des Kalendervierteljahres, mithin zum 31. März 2009, an. Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom 28. August 2008 (Anlage B 11, Bl. 59 f. d. A.) zur fristlosen Kündigung Stellung und widersprach dieser. Mit zwei Schreiben vom 29. August 2008 (Anlagen K 1 und K 2, Bl. 4 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin sowohl fristlos aus wichtigem Grund als auch hilfsweise außerordentlich aus wichtigem Grund mit einer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende, d. h. zum 31. März 2009, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Mit ihrer am 16. September 2008 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen der Beklagten beendet wurde bzw. beendet wird, sowie im Falle des Obsiegens mit ihrem Kündigungsschutzantrag ihre Weiterbeschäftigung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Krankenpflegehelferin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Den allgemeinen Feststellungsantrag zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2009 zurückgenommen (Bl. 75 d. A.).

Die Klägerin trägt vor, für das Jahr 2002 könnten wegen eines Fehlers der Beklagten in der Zahlenaddition nur 15 statt 24 Fehltage berücksichtigt werden. Im Jahr 2004 habe am 2. April sowie am 28. und 29. Juli 2004 keine Arbeitsunfähigkeit bestanden. Für eine negative Zukunftsprognose seien diese Zeiten sowie die oben bereits dargelegten Krankheitszeiten wegen Gastritis, Meniskusverletzung und akuter Bronchitis nicht zu berücksichtigen, so dass mindestens 41 von den von der Beklagten vorgetragenen 61 krankheitsbedingten Fehltagen abzuziehen seien. Im Jahr 2006 habe am 22. Februar, 5. April, vom 13. bis 15. Juni, am 17. und 18. August, am 28. November sowie vom 6. bis 15. Februar keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestanden. Diese Zeiten sowie die oben bereits dargelegten Fehltage wegen ausgeheilter Krankheiten (insgesamt 15) könnten im Rahmen einer negativen Zukunftsprognose nicht berücksichtigt werden, so dass von den von der Beklagten vorgetragenen insgesamt 40 Fehltagen nur noch 25 Tage übrig blieben.

Im Jahr 2007 habe vom 9. bis 11. Februar, am 4. und 5. Mai, am 2. August, vom 8. bis 18. Oktober keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestanden. An krankheitsbedingte Fehlzeiten am 16. und 17. April, am 12. und 13. November sowie am 28. Dezember könne sich die Klägerin nicht mehr erinnern; sie müsse sie daher ebenfalls bestreiten. Da auch die bereits oben dargelegten ausgeheilten Krankheiten im Jahr 2007 nicht für eine negative Zukunftsprognose berücksichtigt werden könnten, verblieben von den von der Beklagten vorgetragenen insgesamt 69 Fehltagen nur maximal 55.

Für das Jahr 2008 bestreitet die Klägerin das Vorliegen krankheitsbedingter Fehltage vom 16. bis 18. Januar und vom 15. bis 21. Juli. Da auch die oben bereits dargelegte ausgeheilte Thrombose nicht im Sinne einer negativen Zukunftsprognose berücksichtigt werden könne, verblieben von den von der Beklagten vorgetragenen insgesamt 63 krankheitsbedingten Fehltagen bis zum 29. August nur maximal 49.

Die Klägerin habe eine Behandlung ihrer Knie- und Rückenbeschwerden zu keiner Zeit abgelehnt. Die Überlastung der Mitarbeiter bei der Beklagten sei, unabhängig von Zeiten, in denen die Klägerin krankheitsbedingt vertreten werden müsse, generell der Normalfall. Die Beklagte habe zwischen der Krankmeldung der Klägerin am 7. März 2008 und Montag, dem 10. März 2008 genug Zeit für eine Umstellung des Dienstplans gehabt, ebenso nach ihrer Krankmeldung ab dem 5. August 2008 für die Zeit vom 7. bis 10. August 2008. Die Klägerin habe am 9. Juni 2006 ihren Dienst pünktlich angetreten und normal verrichtet. Der Beklagten sei es möglich, der Klägerin einen leidensgerechteren Arbeitsplatz durch einen Stationswechsel, z. B. auf die innere Station, zuzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29. August 2008 beendet wurde noch durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 31. März 2009 beendet wird,

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Krankenpflegehelferin weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, sie setze die Klägerin seit dem 19. März 2008 leidensgerecht ein. Die Klägerin habe sich seit Mitte 2006 fast jedes Mal krank gemeldet, wenn sie zur Nachtschicht eingeteilt gewesen sei. Durch die Fehlzeiten der Klägerin sei ein erheblicher zeitlicher Mehraufwand für ihre Kolleginnen entstanden. Wiederholt sei eine Vertretung nicht möglich gewesen, so dass Patienten nicht ausreichend hätten versorgt werden können. Durch die krankheitsbedingte Abwesenheit der Klägerin ab dem 8. März 2008 für eine Woche hätten ab Montag, dem 10. März 2008 nur zwei Pflegekräfte zur Verfügung gestanden, was zu einer Unterversorgung aller Patienten im grundpflegerischen Bereich geführt habe. Deshalb hätten die Kolleginnen der Klägerin eine Überlastungsanzeige abgegeben. Wegen der Krankmeldung der Klägerin ab dem 5. August 2008 habe die Beklagte vom 7. bis 10. August 2008 die zweite Nachtwache für das Haus 9 streichen müssen, so dass dort eine Nachtwache zu wenig vorhanden gewesen sei. Als am 9. Juni 2008 der Fahrstuhl im Haus 9 defekt war und die Klägerin vom Keller zu Fuß über das Treppenhaus in die erste Etage zu ihrem Arbeitsplatz gelangen musste, habe sie dies nur mit Unterstützung einer Kollegin schaffen können und dafür über eine Stunde Zeit benötigt, weil sie nach jeweils drei Stufen für etwa fünf Minuten eine Pause habe einlegen müssen. Danach sei die Klägerin nicht dienstfähig gewesen und habe den gesamten Spätdienst nur sitzend im Dienstzimmer verbracht. Ihre Kollegen hätten ihre Arbeit mit erledigen müssen, wodurch sie überlastet gewesen seien. Zudem habe die Patientenversorgung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Die Kolleginnen und Kollegen der Klägerin würden es inzwischen ablehnen, mit der Klägerin zum Dienst eingeteilt zu werden, weil die Gefahr bestehe, dass die Klägerin dekompensiere. Nach pflegerischen Verrichtungen sei die Klägerin vollkommen erschöpft und dekompensiert. Sie müsse aufgrund ihres Zustandes unentwegt Pausen einlegen und könne nur sitzende Tätigkeiten ausführen. Für Krankenpflegekräfte gebe es jedoch kaum solche Tätigkeiten.

Durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin seien der Beklagten seit dem Jahr 2004 mindestens 14.872,32 Euro Entgeltfortzahlungskosten entstanden, und zwar im Jahr 2004 3.548,98 Euro, im Jahr 2005 1.745,40 Euro, im Jahr 2006 2.327,52 Euro, im Jahr 2007 3.932,63 Euro und im Jahr 2008 bis zum 29. August 3.803,47 Euro. Die Klägerin habe sich Gesprächen über ihre Gesundheitsproblematik in den letzten zwei Jahren jeweils durch Krankheit entzogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien und ihrer Beweisangebote wird gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Protokoll gegebenen Erklärungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß §§ 256 Abs. 1, 495 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG für den Klageantrag zu 1 folgt schon daraus, dass die Klägerin gemäß §§ 4 S. 1, 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG innerhalb von drei Wochen seit Zugang der Kündigungen die gerichtliche Feststellung ihrer Unwirksamkeit geltend machen musste, um sich prozessrechtlich darauf berufen zu können.

2. Die Klage ist auch begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29. August 2008. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann nur in besonderen Fällen ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein. Schon für die Wirksamkeit einer ordentlichen fristgerechten Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ist ein strenger Maßstab anzulegen. Eine außerordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten kommt deshalb in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung – wie hier – tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist (BAG vom 18.1.2001 – 2 AZR 616/9 Rn 78 m. w. N. – zitiert nach juris). Dem Arbeitnehmer ist dann aber regelmäßig eine Auslauffrist zu gewähren, die in ihrer Länge der sonst einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entspricht (BAG a. a. O.). Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen für den Arbeitgeber im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar sein (BAG a. a. O.). Wie bei der ordentlichen Kündigung hat die Prüfung in drei Stufen (negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes; erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen; Interessenabwägung) zu erfolgen, wobei der Arbeitgeber ggf. einen leidensgerechten Arbeitsplatz für den kranken Arbeitnehmer durch Ausübung seines Direktionsrechts freizumachen hat (BAG a. a. O.). Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist der schon bei einer ordentlichen Kündigung zu beachtende strenge Maßstab auf allen drei Prüfungsstufen erheblich verschärft. Er muss den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (BAG a. a. O.).

Die für eine negative Zukunftsprognose berücksichtigungsfähigen krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin mögen geeignet sein, eine – hier allerdings tarifvertraglich ausgeschlossene – ordentliche personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu rechtfertigen. Sie begründen aber noch nicht den Ausnahmefall eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses, bei dem dem Arbeitgeber praktisch keine nennenswerte Arbeitsleistung mehr zur Verfügung steht (so die Sachverhaltsgestaltungen in den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 9.9.1992 – 2 AZR 190/92 – und vom 27.11.2003 – 2 AZR 601/02).

Für die Beklagte kommt erschwerend hinzu, dass sie kein betriebliches Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat. Nach dieser Norm muss der Arbeitgeber, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist, mit dem Betriebsrat mit Zustimmung und Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers die Möglichkeit klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Soweit erforderlich ist der Werks- oder Betriebsarzt hinzuzuziehen. Der betroffene Arbeitnehmer ist zuvor auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erbracht werden. Der Betriebsrat, bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung, können die Klärung verlangen. Sie wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung; die Regelungen des § 84 Abs. 2 SGB IX sind jedoch eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BAG vom 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – m. w. N.). Eine Kündigung ist nur erforderlich (ultima ratio), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen vermieden werden kann. Sie ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen. Ein solches milderes Mittel ist zwar das betriebliche Eingliederungsmanagement an sich nicht. Durch das betriebliche Eingliederungsmanagement können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Das Gesetz hat den Arbeitgeber grundsätzlich dazu verpflichtet, mit Hilfe der genannten Stellen frühzeitig zu prüfen, ob und wie eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der eingetretenen Erkrankungen und damit letztlich der Ausspruch einer Kündigung vermieden werden kann (BAG a. a. O.).

Damit kann eine Kündigung zwar noch nicht allein wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzips als unwirksam qualifiziert werden, weil das betrieblich Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-) Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Im Umkehrschluss folgt daraus weiter, dass ein unterlassenes betriebliches Eingliederungsmanagement einer Kündigung dann nicht entgegensteht, wenn sie auch durch das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht hätte vermieden werden können.

Es ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nicht nur nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, sondern auch im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Kündigung bedingen. Dazu gehört auch die Darlegung fehlender – alternativer – Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses bzw. des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall dann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine andere Beschäftigungsmöglichkeit – an einem anderen Arbeitsplatz – vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben kann (BAG a. a. O.).

Hat der Arbeitgeber hingegen kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, darf er sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen. In diesem Fall darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den Arbeitnehmer bzw. es gebe keine freien Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner gesundheitlichen Situation noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrages des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne (BAG a. a. O.).

Die Beklagte trägt zwar vor, sie beschäftige die Klägerin seit dem 19. März 2008 leidensgerecht, und trotzdem sei es zu einem weiteren Anstieg der krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin gekommen. Die Beklagte hat aber den Vortrag der Klägerin, ihr könne durch einen Stationswechsel, z. B. auf die innere Station, ein leidensgerechterer Arbeitsplatz zugewiesen werden, unbeantwortet gelassen. Damit hat sie ihrer Darlegungslast nicht entsprochen.

b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 29. August 2008 mit sozialer Auslauffrist mit dem 31. März 2009 enden. Die Beklagte hat mit der Gewährung der Auslauffrist zwar grundsätzlich den vorstehend dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprochen, denen zufolge eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung eines tarifvertraglich unkündbaren Arbeitnehmers im Regelfall nur mit einer Auslauffrist zulässig ist, die der bei unterstellter ordentlicher Kündbarkeit einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entspricht. Es fehlt jedoch auch für die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Hierzu wird auf die vorstehenden Ausführungen zur außerordentlichen fristlosen Kündigung verwiesen.

Es kommt hinzu, dass die Beklagte den Betriebsrat vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist nicht ordnungsgemäß angehört hat, so dass die Kündigung auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist. Die Beklagte hat dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung zwar die aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungsgründe ordnungsgemäß und umfassend mitgeteilt (Schreiben vom 26.8.2008). Bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist am 29. August 2008 war das Anhörungsverfahren jedoch noch nicht abgeschlossen. Der Betriebsrat hatte mit seinem Schreiben vom 29. August 2008 lediglich zur fristlosen Kündigung Stellung genommen. Das hat der Betriebsrat deutlich gemacht, indem er im Betreff des Schreibens nur die „fristlose aus wichtigem Grund außerordentliche Kündigung von Frau … erwähnt und im Einleitungssatz seiner Stellungnahme ebenfalls nur auf die fristlose Kündigung Bezug nimmt, die er in seiner Sitzung am 27. August 2008 beraten habe und zu der er seine nachfolgende Stellungnahme abgebe. Dass der Betriebsrat im vorletzten Absatz seiner Stellungnahme ausführt, er halte die Kündigung, „insbesondere“ eine fristlose Kündigung für nicht gerechtfertigt, ändert daran im Ergebnis nichts. Die Beklagte durfte angesichts der vorherigen klaren Bezugnahme im Betreff und im Einleitungssatz des Schreibens sowie angesichts der Tatsache, dass sie selbst den Betriebsrat mit zwei getrennten Schreiben zu den beabsichtigten Kündigungen angehört hat, nicht davon ausgehen, dass sich die Stellungnahme des Betriebsrats auf beide Kündigungen bezieht. Die Beklagte hat anschließend auch beide Kündigungen in getrennten Schreiben ausgesprochen.

Da das Schreiben des Betriebsrats vom 28. August 2008 keine Stellungnahme zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist war, war die einwöchige Frist für die Stellungnahme des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG noch nicht abgelaufen, als die Beklagte die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist am 29. August 2008 aussprach. Die Betriebsratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer muss wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen (BAG vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 – Rn. 20 m. w. N., zitiert nach juris). Selbst wenn man die Erfordernisse einer Betriebsratsanhörung zu einer außerordentlichen Kündigung für maßgeblich halten wollte, würde dies der Beklagten im Ergebnis nichts nützen, denn für seine Stellungnahme zu einer außerordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG drei Tage Zeit. Gemäß § 187 Abs. 1 BGB ist für den Fristbeginn der Tag des Zugangs des Anhörungsschreibens (26.8.2008) nicht mitzurechnen. Die Frist begann somit am 27. August 2008 zu laufen und endete mit dem 29. August 2008. Das Kündigungsschreiben vom 29. August 2008 ging der Klägerin jedoch bereits vor Ablauf des 29. August 2008 zu.

c) Da die Kündigungen der Beklagten unwirksam sind, kann die Klägerin von der Beklagten ihre Weiterbeschäftigung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Krankenpflegehelferin verlangen (vgl. BAG, Großer Senat, vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, AP Nr. 14 zu § 611 Beschäftigungspflicht). Besondere Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Beklagen ergeben könnte, die Klägerin nicht zu beschäftigen, hat die Beklagte nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang insbesondere nicht darauf berufen, die Kolleginnen und Kollegen der Klägerin würden es ablehnen, zusammen mit der Klägerin zum Dienst eingeteilt zu werden. Es ist schon nicht ersichtlich, dass es diesbezüglich tatsächlich zu Arbeitsverweigerungen gekommen ist. Die Beklagte müsste sich im Übrigen auch in diesem Zusammenhang das Unterlassen des betrieblichen Eingliederungsmanagements und ihren fehlenden Vortrag zur anderweitigen Einsetzbarkeit der Klägerin beispielsweise auf der inneren Station entgegenhalten lassen.

II.

Die Entscheidung über die Tragung der Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 91, 495 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 Satz 1 GKG und 3 ZPO in Höhe von insgesamt vier Bruttomonatsgehältern der Klägerin festgesetzt worden (drei für den Kündigungsschutzantrag und eines für den Weiterbeschäftigungsantrag).