Betriebskostenabrechnung – Urkunde im Urkundenprozess

Betriebskostenabrechnung – Urkunde im Urkundenprozess

AG Hamburg-Bergedorf

Az.: 409 C 109/12

Urteil vom 18.09.2012


1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 1.260,00 (restliche Kaution) zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.4.2012 (mittlerer beantragter Zinszeitpunkt).

2. Hinsichtlich des Ausspruches zu Ziffer 1. bleibt der Beklagten vorbehalten, ihre Rechte im Nachverfahren geltend zu machen.

3. Wegen des im Urkundenverfahren über die Verurteilung zu Ziffer 1. hinausgehenden Antrages wird die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen.

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4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 70% der Kläger, zu 30% die Beklagte.

5. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt im Wege des Urkundenprozesses rückständige Kaution, rückständige Miete und einen von ihm berechneten Saldo aus einer Betriebskostenabrechnung.

Mit Beginn ab 1.11.2008 vermietete der Kläger an die Beklagte eine Wohnung im 3. OG rechts, H1 Straße … an die Beklagte. Im Mietvertrag war eine Nettomiete von Euro 468,00 vereinbart, zudem eine Kaution von Euro 1.400,00, wobei die 1. Teilzahlung zu Beginn des Mietverhältnisses in zwei Raten fällig werden sollte. Die Kaution sollte sonst zu 3 gleichen monatlichen Teilzahlungen erfolgen. Die Beklagte zahlte auf die Kaution Euro 1260,– nicht.

Auf die rechnerisch feststehende Bruttomiete von Euro 648,00 zahlte die Beklagte für März 2012 Euro 194,40 nicht, die Mieten für April bis Juli 2012 in voller Höhe nicht und bezüglich der Kaution Euro 1.260,00 nicht.

Unter dem 7.2.2012 ließ der Kläger Betriebskosten für die Zeit vom 1.10.2010 bis 30.9.2011 abrechnen. Den Nachzahlungsbetrag von Euro 804,32 zahlte die Beklagte nicht.

Der Kläger klagt ausdrücklich im Urkundenprozess. In der mündlichen Verhandlung wurde der Mietvertrag wie Anlage K 1 im Original vorgelegt, die dort vorhandenen Unterschriften wurden von der Beklagten nicht bestritten.

Der Kläger ist der Auffassung, der geltend gemachte Anspruch könne vollen Umfanges im Urkundenprozess geltend gemacht werden, mit ihren Einwendungen sei die Beklagte ausgeschlossen.

Der Kläger beantragt, im Urkundenprozess die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 4.046,40 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf Euro 194,40 seit dem 4.3.2012, auf jeweils weitere Euro 648,00 seit dem 5.4.2012, 5.5.2012, 5.6.2012 und 5.7.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält den geltend gemachten Anspruch für im Urkundenprozess unstatthaft. Sie bestreitet die Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung.

Die Beklagte trägt zudem vor, die Wohnung sei feucht und weise Schimmel auf, wegen dieser Mängel habe sie die Miete gekürzt bzw. die gesamte Miete einbehalten, nachdem der Vermieter die Wohnung nicht instand gesetzt hätte.

Der Vermieter habe die Wohnung in Kenntnis der Vorbelastung der Wohnung und in Kenntnis der Mängel die Wohnung vermietet und die Mängel lediglich kaschiert.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der dort genannten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die Klage ist hinsichtlich des Kautionsrückstandes im Urkundenprozess statthaft und begründet.

Der Mietvertrag wurde im Original in der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Aus dem Mietvertrag ergibt sich aus § 12 die Vereinbarung unter den Parteien zu einer Mietsicherheit in Höhe von Euro 1.400,00. Das übersteigt die dreifache Monatsmiete netto nicht. Diese Summe und diese Vereinbarung ist urkundlich belegt. Einwendungen dagegen hat die Beklagte nicht erhoben. Auf ihren Antrag hin war der Beklagten dennoch der Vorbehalt hinsichtlich ihrer Rechte im Nachverfahren auszusprechen.

2. Hinsichtlich der Betriebskostennachzahlung ist die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen. Zwar liegt die Betriebskostenabrechnung in Anlage K 2 vor. Die Beklagte bestreitet aber die Richtigkeit dieser Betriebskostenabrechnung. Die Betriebskostenabrechnung kann aber nicht als Urkunde im Sinne des Urkundenprozesses angesehen werden. Denn damit sind nur solche Urkunden gemeint, aus denen ein Anspruch unmittelbar folgt. Das sind für vertragliche Vereinbarungen z. B. schriftliche Verträge, weil sich auf den schriftlichen Verträgen die Unterschriften beider Vertragspartner finden und damit gewährleistet ist, dass gleichlautende Willenserklärungen vorliegen. Das gilt für eine Betriebskostenabrechnung gerade nicht. Das ist zwar eine Urkunde, jedoch eine Urkunde, die der Vermieter ganz alleine aufstellt und die der Mieter prüfen und akzeptieren kann, oder aber nicht. Die Richtigkeit der Urkunde bezieht sich nur darauf, dass sie vom Vermieter (bzw. seinem Beauftragten) stammt, nicht aber darauf, dass sie auch materiell richtig wäre und einen Anspruch widerspiegeln würde.

Hier kommt hinzu, dass diese Abrechnung vom 7.2.2012 stammt. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB kann der Mieter Einwendungen gegen diese Abrechnung mindestens bis Februar 2013 geltend machen, jedenfalls bis zum Ablauf des 12.Monats nach Zugang dieser Abrechnung. Diese Frist läuft. Wollte man insoweit den Urkundenprozess zulassen, so wäre der Mieter wegen des Nachverfahrens zwar nicht rechtlos gestellt, stünde aber in der Gefahr, trotz Geltendmachung von gesetzlich zugestanden fristgemäßen Einwendungen damit im Urkundenprozess ausgeschlossen zu sein. Selbst eine formell unrichtige Abrechnung würde sonst zu einem stattgebenden Urteil führen können, obgleich das Gesetz ausdrücklich eine vielleicht weit darüber hinaus reichende Frist bestimmt, innerhalb derer sich der Mieter mit Einwendungen durchsetzen können soll. Das hält dieses Gericht nicht für richtig.

3. Dieses Gericht hält auch das Geltendmachen von Mietzinsforderungen bei Wohnraum für im Urkundenprozess unstatthaft. Das Gericht folgt damit z. B. Eisenschmidt, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Auflage, RdNr. 434 zu § 536 BGB (mit weiteren Nachweisen).

4. Der Vorsitzende hat gesehen, dass die herrschende Meinung meint, Ansprüche aus einem Wohnraummietverhältnis, insbesondere solche auf Zahlung von Miete, könnten auch im Urkundenprozess verfolgt werden (vergleiche z. B. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, RdNr. XIV., 109 mit vielen Nachweisen).

Der Vorsitzende hat auch gesehen, dass der BGH in ZMR 05, 773 bzw. NZM 2005, 661-663 das genau so gesehen hat. Nach Auffassung des Vorsitzenden hat der BGH dort eine eigenständige Begründung aber nicht abgegeben. Stattdessen hat der BGH sich auf Entscheidungen bezogen, die vor dem Jahre 2001 lagen und sich auf das alte Mietrecht bezogen, welches bis in das Jahr 2001 hinein Geltung beanspruchte. Nach Auffassung dieses Gerichtes hat das Mietrechtsreformgesetz mit Geltung ab 1.9.2001 das Mietrecht in diesem Punkt nicht nur marginal, sondern entscheidungserheblich abgeändert. Das hat nach Auffassung dieses Gerichts der BGH auch in letzter Zeit erkannt und der Vorsitzende geht davon aus, dass der BGH seine Auffassung auch hinsichtlich der Zulässigkeit, bei Wohnraum rückständige Miete im Urkundenprozess geltend machen zu können, in Zukunft revidieren wird.

Denn das Ganze hängt mit der Frage zusammen, wer ggfs. darlegungs- und beweispflichtig entweder für das Vorliegen eines Mangels – so der BGH noch in ZMR 05, 773 bzw. NZM 2005, 661-663 – ist, oder aber für eine Mangelfreiheit – so dieser Vorsitzende in der Anmerkung zu BGH VIII ZR 155/11 in ZMR 2012, 536, 537.

5. Die Kläger sind darlegungsbelastet für eine Mangelfreiheit der Wohnung.

5.1. Der BGH hat in seinem Urteil vom 29.02.2012 (VIII ZR 155/11) sich (erneut) zu den Anforderungen an die Darlegung eines Mangels einer Mietwohnung äußern müssen. Der BGH hat dort ausgeführt, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die vom Mieter geforderte Darlegung der Beeinträchtigungen (für einen Mangel) verkannt. Da die Minderung nach § 536 Abs. I BGB kraft Gesetzes einträte, müsse der Mieter nur einen konkreten Sachmangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt, vortragen. Das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) brauche er hingegen nicht anzugeben.

In dieser Entscheidung hat der BGH sich auf den ersten Blick der wohl absolut herrschenden Meinung angeschlossen, wonach der Mieter für das Vorliegen eines Mangels darlegungs- und beweispflichtig sei. Die Frage ist aber, ob anhand der Formulierungen im BGH-Urteil sich nicht auch der BGH möglicherweise fragt, ob diese herrschende Meinung zutrifft, oder aber nicht. Denn genauso gut könnte es sein, dass anhand der Gesetzeslage festgestellt werden muss, dass der Mieter nur im Rahmen einer sekundären Darlegungslast darlegungspflichtig für das Vorliegen eines Mangels ist, während die (Haupt-) Darlegungslast auf Vermieterseite liegt, der vortragen muss, aus welchem Grunde Mängel nicht vorliegen, er nämlich seiner Pflicht aus § 535 BGB genügt hat, die Mietsache in demjenigen Zustand zu erhalten, die vertragsgemäß ist – also ohne Mängel.

Allerdings verkennt dieses Gericht nicht, dass die wohl absolut herrschende Auffassung völlig zweifelsfrei, aber aufgrund des bis zum Jahre 2001 geltenden alten Mietrechtes der Auffassung ist, die Darlegungs- und Beweislast für einen Mangel liege vollen Umfanges beim Mieter.

5.2. So gehen eine Reihe von Kommentatoren eher unter Bezugnahme auf die Gesetzeslage bis 2001 ohne weitere Begründung davon aus, der Mieter trage insoweit die Beweislast (vergleiche z. B. Häublein in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn-Nr.. 35 zu § 536; Beierlein in Beierlein/Kinni/Koch/Stackmann, der Mietprozess, 2006, S 208; Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Auflage 2008, Rn.-Nr.. 120 zu §536 BGB; Eisenschmid in Schmid/Futterer, Mietrechtskommentar, 9. Auflage 2007, Rn.-Nr. 443 zu § 536 BGB; Harting in Schmid, Kompaktkommentar zum Mietrecht, 2006, Rn.-Nr. 252, 254, 258 zu §536 BGB ebenso in Handbuch des Fachanwalts, Miet- und Wohnungseigentumsrecht, 2. Auflage 2008, Seite 604/Rn.-Nr. 358; Münch in Beckmann, Juris Praxiskommentar, Band 2.2, 3. Auflage 2006, Rn.-Nr. 136 zu § 536 BGB und – zur neuen Gesetzeslage – Lützenkirchen/Dickersbach, Vertragsstörungen im Mietrecht, 2007, Rn.-Nr. 1118 und Emmerich in: Staudinger Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2011, Rn.-Nr. 76 zu § 536 BGB).

5.3. Einige Kommentatoren begründen die Darlegungslast auf Mieterseite damit, dass die Minderung als rechtsvernichtende Einwendung des Mieters zu gelten hat und damit der Mieter als derjenige, der davon Vorteile hat, die Tatbestandsmerkmale und damit auch den Mangel darlegen und beweisen muss, weil er sich darauf berufe (so z. B. Heintzmann in: Soergelkommentar zum BGB, 13. Auflage 2007, Rn.-Nr. 32 zu §536 BGB; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Auflage, 2011, Seite 1282; Streyl. Zur Darlegungs- und Beweislast bei Mietminderung und zur Rückforderung überzahlter Miete, WUM 2008, Seite 7 bis 9).

5.4. Wieder andere Kommentatoren ziehen ein Argument aus § 363 BGB. Nach § 363 BGB trifft ausnahmsweise einen Gläubiger die Beweislast für das Nichtvorliegen einer Erfüllung, trotz äußerem Anschein, wenn er die ihm als Erfüllung angebotene Leistung so auch angenommen hat, aber später die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen möchte, wenn er sie als eine andere als die geschuldete Leistung ansieht oder wenn er sie als unvollständig ansieht. Im Mietrecht könnte man dann damit argumentieren, der Mieter habe die – ordnungsgemäße – Wohnung als ordnungsgemäß ursprünglich angenommen und müsse – wenn er sie später als mangelbehaftet ansehe – nunmehr diesen Mangel darlegen und beweisen (vergleiche z. B. Horst, Praxis des Mietrechts, II. Auflage 2009, Seite 292, Rn. 1324; Lammel, Anwaltskommentar Wohnraummietrecht, III. Auflage 2007, Rn. 19 zu § 536; Gsell, Urkundenprozess nach §592 ff ZPO ohne Urkunden? In: Artz-Börstinghaus, 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz – eine Bilanz, 2011, Seite 913/914).

5.5. Weidenkaff in Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, Rn.Nr. 5 zu § 536 BGB postuliert eine Beweislast nach Verantwortungsbereichen, wofür man als Argument verwenden könnte, der Mieter als Besitzer der Wohnung sei an einem Mangel „näher dran“ und sei deshalb prozessual verpflichtet, den Mangel darzulegen.

5.6. Zu dem Argument, diese Darlegungslastverteilung ergäbe sich daraus, dass der Vermieter mit der Überlassung des Mietobjekts und dessen Annahme durch den Mieter zunächst seine Verpflichtung erfüllt habe, ist anzumerken, dass es darum bei einem später eintretenden Mangel gerade nicht geht. Denn bei diesem Argument wird übersehen, dass der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 nicht nur die Hauptpflicht hat, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch zu übergeben, sondern zusätzlich die – weitere – Hauptpflicht hat, sie in diesem Zustand zu erhalten. Es geht also gar nicht um die Hauptpflicht bei Beginn des Schuldverhältnisses, sondern um die Hauptpflicht während des Schuldverhältnisses. Derselbe Angriffspunkt ist auch für die Argumentation aus § 363 BGB einschlägig. Auch hier wird übersehen, dass der Mieter bei solchen Fällen doch gerade nicht mindert, weil der Mangel von Anfang an vorgelegen hätte, sondern weil der Mangel später entstanden ist. Der Mieter will die Leistung nicht rückwirkend auf die Übergabe nicht anerkennen, sondern er will die Leistung erst ab einem deutlich späteren Zeitpunkt nicht anerkennen. Insoweit passt § 363 BGB überhaupt nicht, weil diese Vorschrift von einer einmaligen Erfüllungshandlung spricht, nicht aber von einer zeitlich andauernden Erfüllungspflicht, wie es bei dem Dauerschuldverhältnis der Wohnraummiete zugrunde liegt.

Nimmt man diese Argumente jeweils zusammen, so zeigt sich, dass man vielleicht einmal von Anfang an wieder auf die Gesetzeslage zurückgreifen müsste und sich ganz unbefangen das Gesetz ansehen muss, um aufgrund des Gesetzeswortlautes die Frage zu klären, wer was überhaupt vorzutragen hat.

5.7. Dabei fällt zunächst auf, dass § 535 BGB durch die Änderung der Mietrechtsvorschriften ebenfalls eine deutliche Änderung erfahren hat. In § 535 BGB ist nunmehr die Erhaltungspflicht des Vermieters integriert und zudem ausdrücklich zur Hauptpflicht erhoben worden. Kann es aber angehen, dass dann, wenn der Gläubiger – hier der Mieter – behauptet, der Schuldner – hier der Vermieter – habe seine Hauptpflicht nicht erfüllt, dass dann dafür der Gläubiger beweispflichtig wäre?

Dieser erste Blick auf das Gesetz zeigt nach Auffassung des Vorsitzenden ganz eindeutig, dass die Darlegungs- und Beweislast nach dem Gesetzeswortlaut ganz anders geregelt ist. Denn es ist in sonstigen Rechtsbereichen völlig eindeutig, dass der Schuldner die Erfüllung darlegen und beweisen muss, dass der Schuldner also auch darlegen und beweisen muss, seine Hauptpflicht erfüllt zu haben. Der Grundsatz lautet: Nach dem Gesetzeswortlaut von § 535 BGB und damit nach Auffassung des Vorsitzenden gilt ganz eindeutig: Der Vermieter hat darzulegen und zu beweisen, dass er seine Hauptpflicht erfüllt hat. Zu seiner Hauptpflicht gehört die Erhaltungspflicht. Damit muss der Vermieter auch darlegen und ggf. nachweisen, dass er dieser Erhaltenspflicht genügt hat, die Sache also weiterhin mangelfrei geblieben ist.

Der Vorsitzende sieht durchaus, dass das darauf hinausläuft, der Vermieter müsse eine negative Tatsache – nicht Vorliegen eines Mangels – darlegen und beweisen. Das aber ist nichts Besonderes im Zivilrecht.

5.8. Der Ansatzpunkt für eine solche Lösung ist die in der Literatur weit verbreitet so bezeichnete sekundäre Darlegungslast, oder aber, wie der BGH es eher betont, eine erhöhten Substantiierungspflicht zum Bestreiten. Die sekundäre oder erhöhte Darlegungslast zum Bestreiten beruht dementsprechend darauf, dass es eine allgemeine Pflicht im Prozess gibt, diesen redlich und im Einklang mit den Geboten von Treu und Glauben zu führen. Darauf ist § 138 Abs. 2 ZPO ein Hinweis. Zudem gilt das verfassungsrechtliche Gebot, dem Gegner der darlegungs- und beweisbelasteten Partei eine solche sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, wenn die Gefahr besteht, dass ein durch materiell-rechtliche Normen bezweckter Grundrechtsschutz aufgrund der Beweislastverteilung wirkungslos zu bleiben droht. Wichtig bei dieser Figur ist es, dass mit einer solchen sekundären Darlegungslast oder aber der Pflicht zum substantiierten Bestreiten keinesfalls auch eine sekundäre Beweislast einhergeht. Diese verbleibt bei der (haupt-) darlegungsbelasteten Partei. (Vergleiche zu diesen Problemen z. B. Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Auflage 2008, A vor § 286 Rn.-Nr. 45 ff: Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast – Grundlagen, 2. Auflage 2009, § 15 Rn.-Nr. 15 ff: Greger in Zöller, ZPO, 29.A. Rn.-Nr. 8 bis 8 c zu § 138; Sänger in: Handkommentar, Zivilprozessordnung, 4. Auflage 2011, Rn.-Nr. 92 bis 94 zu §286 ZPO; Balzer, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 3. Auflage 2011, Seite 11; Wagner in: Münchner Kommentar ZPO, 3. Auflage, 2008, Rn.-Nr. 21 z § 138 ZPO).

Allgemein anerkannt ist dieser Lösungsansatz z. B. bei § 812 BGB und bei § 631 BGB. Für § 812 BGB ist das Tatbestandsmerkmal „ohne Rechtsgrund“ problematisch. Hinter der Auffassung, dass dies problematisch ist, steckt die Erkenntnis, dass es einer Partei schwerlich wird gelingen können, ein negatives Tatbestandsmerkmal nachzuweisen. Dann aber muss der Gegner so viel vortragen, dass es dem (haupt)darlegungsbelasteten Kläger möglich ist, die dazu vorgebrachten Behauptungen der Beklagtenseite zu widerlegen. Bei § 812 BGB muss also der Beklagte darlegen, warum er ggf. die Leistung des Klägers behalten darf, dem Kläger obliegt es -dann- darzulegen und im Streitfall auch nachzuweisen, warum dieser von Beklagtenseite geltend gemachte Rechtsgrund gerade nicht zutrifft.

Genauso verhält es sich bei § 631 BGB zu einem „vereinbarten“ Werklohn, der gemäß § 631 Abs. 1 BGB in erster Linie maßgeblich ist. Vielfach aber begehrt der Werkunternehmer die übliche Vergütung. Behauptet nun der Auftraggeber z. B. die Vereinbarung eines niedrigeren Festpreises, so muss der Werkunternehmer nachweisen, dass es eine solche, niedrigere Festpreisvereinbarung nicht gibt. Auch insoweit muss der Werkunternehmer als Anspruchsteller also ein negatives Tatbestandsmerkmal nachweisen, nämlich, dass eine Festpreisvereinbarung nicht getroffen worden sei. Eben weil der Werkunternehmer ein solches negatives Tatbestandsmerkmal praktisch nicht darlegen und beweisen kann, ist es die sekundäre Darlegungslast oder aber die erhöhte Pflicht des Beklagten zum substantiierten Bestreiten, nunmehr genau zu beschreiben, wann, wie, an welchem Ort die von ihm behauptete Festpreisabrede stattgefunden haben soll. Dann muss also der Beklagte ggf. darlegen, dass z. B. am 06.11.2011 im Keller des Hauses des Beklagten der Kläger und der Beklagte ohne weitere Personen zusammengestanden hätten und dabei den Festpreis von z. B. EUR 3.000,- vereinbart hätten. Erst nach einem solch genauen Vortrag – sekundäre Darlegungslast – ist es Aufgabe des Klägers und Werkunternehmers nunmehr, genau nachzuweisen, dass dieser Vortrag des Beklagten falsch sei.

Wenn aber – wie oben ausgeführt – die Situation beim Mietrecht aufgrund des Gesetzeswortlautes in § 535 BGB nichts anderes darstellt, so ist dieses Gericht der Überzeugung, dass genau dieselben Grundsätze, die für § 812 und § 631 BGB gelten, auch für § 535 BGB gelten müssen. Das Ergebnis aufgrund des Gesetzeswortlautes ist:

Der Vermieter ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er die Mietsache – die Wohnung – in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand erhalten hat. Er ist also darlegungspflichtig und damit auch beweispflichtig dafür, dass ein Mangel nicht vorliegt. Wegen der sekundären Darlegungslast bzw. der erhöhten Substantiierungspflicht beim Bestreiten ist der Beklagte nunmehr an der Reihe, genau zu beschreiben, worin ein Mangel von ihm gesehen wird. Dann wiederum ist es Aufgabe des Vermieters als Kläger, darzulegen und auch zu beweisen, dass dieser vom Beklagten konkret geltend gemachte Mangel gerade nicht vorliegt.

6. Mit dieser Auffassung geht auch einher, es als unrichtig anzusehen, dass das Geltendmachen eines Mangels und damit eine Minderung eine Einwendung darstellen soll. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt das nämlich gar nicht in Betracht. Wenn der Vermieter die Sache als Hauptpflicht in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten hat, zudem eine Minderung kraft Gesetzes eintritt, wie es § 536 BGB es postuliert, so liegt es nach Auffassung des Vorsitzenden eher fern, die Behauptung des Beklagten, es läge ein Mangel vor, als Einwendung zu betrachten. Zivilprozessual stellt ein solcher Vortrag lediglich das (substantiierte) Bestreiten der Behauptung von Klägerseite dar, er hätte seine Hauptpflicht aus § 535 BGB erfüllt, nämlich die Sache erhalten. Der Vorsitzende meint, dass nur durch diese Auffassung dem Gesetzeswortlaut Genüge getan wird.

In diesem Sinne mag auch die Entscheidung des BGH vom 29.02.2012 verstanden werden, jedenfalls lässt diese Entscheidung völlig offen, wer (haupt)darlegungsbelastet ist. Mit den Formulierungen des BGH in jenem Urteil lässt sich zwanglos erklären, dass die Hauptdarlegungslast auf Vermieterseite bleibt, eben weil das Gesetz es so postuliert, die Ausführungen des BGH lediglich zur sekundären Darlegungslast des Mieters Anmerkungen enthalten, ohne das Wort „sekundär“ gesondert zu benutzen.

7. Wenn aber der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist für die Mangelfreiheit einer Wohnung müsste der Kläger auch durch Urkunden diese Mangelfreiheit nachweisen. Trotz Hinweis des Vorsitzenden auf die Problematik der Darlegungslast und die Problematik, ob hier ein Urkundenprozess zulässig sein kann, hat sich der Kläger dazu nicht weiter geäußert. Ein Schriftsatznachlass wurde nicht beantragt.