Betriebsratswahl – Anfechtung wegen Einflussnahme

Betriebsratswahl – Anfechtung wegen Einflussnahme

Landesarbeitsgericht München

Az: 11 TaBV 22/09

Beschluss vom 27.01.2010


1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts München – Gz.: 37 BV 166/08 – vom 11.02.2009 wird abgeändert und die Betriebsratswahl vom 10.04.2008 im Bezirk M. wird für unwirksam erklärt.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.

Im Unternehmen der am Verfahren beteiligten Arbeitgeberin sind in einem Tarifvertrag nach § 3 BetrVG bundesweit die Regionen festlegt, für die Betriebsräte gewählt werden.

Am 10.04.2008 fand in dem im Tarifvertrag benannten Bezirk M. eine Betriebsratswahl statt. Das Wahlergebnis wurde am 10.04.2008 bekannt gegeben. Die Liste „…..“ erhielt 43 Stimmen, die Liste „….“ 46 Stimmen, neun Stimmen waren ungültig. Von den sieben Mitgliedern des Betriebsrats für den Bezirk M. stammten drei aus der Liste „….“ und vier aus der Liste „….“.

Mit einem am 23.04.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz fochten die Beteiligten zu 1. bis 4, wobei die Beteiligten zu 1. bis 3. zugleich die Betriebsratsmitglieder aus der Liste „…“ sind, die Betriebsratwahl vom 10.04.2008 an.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben vorgebracht, die Arbeitgeberin habe die Betriebsratswahl zugunsten der Liste „….“, die nach ihrer Ansicht eine von der Arbeitgeberin initiierte und gelenkte Liste sei, beeinflusst und damit gegen § 20 Abs. 2 BetrVG, wonach eine Betriebsratswahl nicht beeinflusst werden dürfe, verstoßen.

1. Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben ausgeführt, dass vor der Betriebsratswahl am 18.12.2007 eine von der Verkaufsleiterin Frau ….. initiierte betriebliche Weihnachtsfeier für einen handverlesenen Beschäftigtenkreis von ca. 40 bis 50 Beschäftigten stattgefunden habe, wobei die Einladungen durch die Bezirksleiterinnen Frau ……… und Frau ………… erfolgt seien, die zugleich eine Werbeveranstaltung für die Liste „….“ gewesen sei. Sie haben darauf verwiesen, dass im Rahmen der Weihnachtsfeier die Listenführerin der Liste „….“, Frau ….. ………, zugleich die Mutter der Bezirksleiterin …….., die Möglichkeit gehabt habe, sich auf der Weihnachtsfeier vorzustellen und für ihre Liste zu werben.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben behauptet, die Weihnachtsfeier am 18.12.2007 sei eine konspirative Werbeveranstaltung der Arbeitgeberin für die ihr nahestehende Liste „…..“ gewesen, da die Verkaufsleiterin Frau …. die Kosten dieser Weihnachtsfeier übernommen habe. Eine solche Kostenübernahme sei ein außergewöhnlicher Vorgang gewesen und nach Erinnerung der Beteiligten zu 1. in den 19 Jahren ihrer Beschäftigung bei der Arbeitgeberin noch nie erfolgt.

Das Vorliegen einer Werbeveranstaltung am 18.12.2007 für die Liste „…..“ habe sich nach Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 4. auch daraus ergeben, dass der Wahlvorstand am 12.12.2007 bestellt wurde und als sofortige Reaktion der Unternehmensleitung auf die Tatsache, dass eine Wahl durchgeführt werden sollte, sehr kurzfristig eine Einladung zu einer Weihnachtsfeier am 18.12.2007 erfolgt sei.

2. Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben weiter ausgeführt, dass sich eine Einflussnahme der Arbeitgeberin zugunsten der Liste „……“ auch daraus ergeben habe, dass, nachdem die Betriebsratswahl für diese Liste erfolgreich verlaufen sei, diesmal die Wahl nicht angefochten worden sei, obwohl bisher sämtliche Betriebsratwahlen im Betriebsratsbezirk 166 von der Arbeitgeberin mit der Begründung angefochten worden seien, dass die Mitarbeiter der Filiale……….-Straße nicht wahlberechtigt seien, da diese Filiale nicht zum Bezirk 166 gehöre. Eine offensichtliche Unterstützung der Liste „….“ durch die Arbeitgeberin habe sich auch daraus ergeben, dass das Betriebsratsmitglied …. von der Liste „….“ in der Filiale…….-Straße beschäftigt sei und die Arbeitgeberin weder ein passives noch aktives Wahlrecht von Frau R. bestritten habe.

3. Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben die Anfechtung der Betriebsratswahl schließlich damit begründet, dass auf Veranlassung der Arbeitgeberseite bei Wahlberechtigten die Briefwahlunterlagen eingesammelt worden seien.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben dazu vorgetragen, dass an der Einsammelaktion der Briefwahlunterlagen die Verkaufsleiterin Frau…., die Bezirksleiterin Frau…….. sowie die später gewählten Betriebsratsmitglieder……… von der Liste „…….“ beteiligt gewesen seien und dass diese vier Personen gemeinsam am Morgen des Wahltags am 10.04.2008 um 8.30 Uhr im Beisein des Wahlvorstands 33 Umschläge und damit mehr als ein Drittel der Briefwahlunterlagen in die Wahlurne eingeworfen hätten.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben gemeint, dass durch das Einsammeln bzw. den Transport von Wahlunterlagen die Arbeitgeberin in unzulässiger Weise den Ausgang der Wahl beeinflusst habe, da sie dadurch die gebotene Neutralitätspflicht verletzt habe.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben erstinstanzlich beantragt:

Die Betriebsratswahl vom 10.04.2008 im Bezirk …. wird für unwirksam erklärt.

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin hat sich am Verfahren nicht beteiligt und auch keinen Antrag gestellt.

Der Betriebsrat hat gemeint, dass nicht gegen wesentliche Vorschriften des Wahlrechts, der Wählbarkeit oder des Wahlverfahrens verstoßen und durch die behaupteten Verstöße das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst worden sei.

Er hat sich darauf berufen, dass es sich bei der Feier am 18.12.2007 um eine rein private Veranstaltung gehandelt habe, da die Kosten dafür nicht Frau Ki., sondern die Bezirksleiterinnen Frau…….. und Frau …….. übernommen hätten, um damit verdiente Mitarbeiterinnen zu belohnen.

Der Auftritt auf der Weihnachtsfeier von Frau ……., der Spitzenkandidatin der Liste „…..“, sei eher zufällig und keineswegs geplant gewesen und Frau …..habe vor ihrem Auftritt um Erlaubnis dafür bei den beiden Bezirksleiterinnen nachgefragt.

Der Betriebsrat hat weiter vorgetragen, dass er nichts Negatives daran erkennen könne, dass von der Verkaufsleiterin Frau …., der Bezirksleiterin Frau …… und den Kandidatinnen der Liste „….“ Frau …. und Frau …. Briefwahlumschläge bei Wahlberechtigten eingesammelt und persönlich in die Wahlurne eingeworfen worden seien, da es keine Vorschrift gebe, dass Briefwahlumschläge per Post transportiert werden müssten.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21.10.2008 (Bl. 81 d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung der Beteiligten zu 1. bis 4., dass die Arbeitgeberin durch die Verkaufsleiterin auf einer Feier am 18.12.2007 für die Liste „…..“ geworben habe, durch Einvernahme der Zeuginnen N. Schr., We. und Ki. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 109 – 113 d. A. verwiesen. Eine Einvernahme von Frau Ki. durch das Arbeitsgericht ist ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 14.01.2009 nicht erfolgt, da die Zeugin nicht erschienen ist.

Mit Beschluss vom 11.02.2009 hat das Arbeitsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1. bis 4. zurückgewiesen.

Es hat ausgeführt, die Weihnachtsfeier am 18.12.2007 sei keine von der Arbeitgeberin initiierte Wahlkampfveranstaltung gewesen. Die Aussagen der Zeuginnen ….und ….. hätten bestätigt, dass diese die Feier als Dank für die Zusammenarbeit mit bestimmten Mitarbeiterinnen persönlich initiiert und dass die Zeuginnen die Kosten der Feier getragen hätten. Das Arbeitsgericht hat in dem Umstand, dass die spätere Betriebsratsvorsitzende und Mutter der Zeugin Schr. nach vorheriger Rückfrage bei den Zeuginnen und entsprechender Erlaubnis die Gelegenheit hatte, sich auf der Weihnachtsfeier als Kandidatin der Liste „….“ den Mitarbeiterinnen vorzustellen, noch keine Einflussnahme durch die Arbeitgeberin gesehen.

Im Hinblick auf das Einsammeln und Abgeben von 33 Briefwahlumschlägen durch mehrere Mitarbeiter der Arbeitgeberin hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass sich daraus noch nicht erkennen lasse, wie durch bloßes Einsammeln Einfluss auf die konkrete Stimmabgabe genommen worden sei, zumal die Briefumschläge verschlossen gewesen seien. Eine Einflussnahme sei nur dann möglich gewesen, wenn die Wahlunterlagen entweder selbst von den Einsammlern ausgefüllt worden oder offen gewesen seien mit der Folge, dass Einsammler entscheiden hätten können, ob sie diese überhaupt abgeben. Solche Anhaltspunkte seien aber für das Arbeitsgericht nicht erkennbar gewesen.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. haben gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 11.02.2009, der ihnen am 23.03.2009 zugestellt wurde, mit einem am 01.04.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt, die sie mit einem am 22.05.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Sie tragen vor, das Arbeitsgericht verkenne die Zielrichtung der Weihnachtsfeier am 18.12.2007 als Werbeveranstaltung, habe Zeugenaussagen unrichtig bewertet und den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, da die gebotene Einvernahme von Zeugen unterblieben sei. Das Arbeitsgericht verkenne weiter, dass das Einsammeln von Briefwahlunterlagen eine unzulässige Wahlbeeinflussung darstelle.

1. Die Beteiligten zu 1. bis 4. behaupten nunmehr, die Verkaufsleiterin Frau …. habe die Bewirtungskosten im Lokal „….“, in dem die Weihnachtsfeier stattfand, nach Erinnerung der dortigen Bedienung beglichen, ohne Benennung einer ladungsfähigen Anschrift der Bedienung. Das Arbeitsgericht habe insbesondere deswegen nicht auf die Einvernahme von Frau Ki. verzichten können.

Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeuginnen……… spreche deren Aussage, dass sie die Kosten der Veranstaltung selbst getragen hätten. Diese betrügen schätzungsweise ca. 1.200.- €, und es sei unwahrscheinlich, dass „einfache“ Betriebsleiterinnen Kosten in dieser Höhe übernähmen.

Die Aussage der Zeugin ……. sei auch deswegen nicht glaubhaft, weil die Zeugin ihre Aussage in einem Stück gemacht habe und dabei alle Punkte, die für eine Wahlbeeinflussung sprechen könnten, zugleich entkräftet habe, sich aber nicht daran habe erinnern können, seit wann sie Bezirksleiterin sei. Auch die gleichlautenden und nicht widersprüchlichen Aussagen der beiden Zeuginnen sprächen nicht für deren Glaubhaftigkeit.

. Hinsichtlich des Einsammelns von Briefwahlunterlagen meinen die Beteiligten zu 1. bis 4., dass nicht unzweifelhaft feststehe, ob eine durch Vorgesetzte weitergeleitete Briefwahlstimme noch mit der Erklärung des abstimmenden Beschäftigten übereinstimme.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. tragen dazu neu vor, die frühere Betriebsangehörige und gewählte Betriebsrätin .., die vormalige Kandidatin für die Betriebsratswahl der Liste „….“, könne bestätigen, dass sie nicht nur Wahlunterlagen eingesammelt, sondern diese auch selbst ausgefüllt habe. Frau…. wisse noch, dass sie Beschäftigten mitgeteilt habe, dass diese die Wahlzettel nicht versenden müssten, da sie von ihr eingesammelt würden. Sie erinnere sich auch noch daran, dass eine Frau…….. ihr Unterlagen unausgefüllt gebracht habe und sie für Frau …. den Stimmzettel ausfüllt habe. Da Frau …. zwischenzeitlich aus dem Unternehmen ausgeschieden sei, werde eine ladungsfähige Anschrift nachgereicht.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. meinen, durch das Einsammeln der Briefwahlunterlagen insbesondere durch die Bezirksleiterinnen seien die Beschäftigten nicht mehr frei in ihrer Entscheidung gewesen, ob sie von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen sollten oder nicht. Dadurch, dass die Vorgesetzten auf die Beschäftigten zugekommen seien, um Briefwahlunterlagen einzusammeln, sei nicht auszuschließen, dass sich Beschäftigte gezwungen gesehen hätten zu wählen, obwohl sie dies gar nicht gewollt hätten.

Auffällig sei auch, dass die Briefwahlunterlagen der Beschäftigten am Arbeitsort in den Filialen eingesammelt worden seien, obwohl der Wahlvorstand die Briefwahlunterlagen zusammen mit einem frankierten Rückumschlag an die Privatadressen der Wahlberechtigten gesandt habe. Es sei ungewöhnlich, überraschend und auch nicht nachvollziehbar, wie die Briefwahlunterlagen den Weg von der Privatanschrift der Beschäftigten in den Betrieb gefunden hätten, wo sie von den Mitarbeitern der Arbeitgeberin eingesammelt worden seien. Das Einsammeln der Wahlunterlagen insbesondere durch die Bezirksleiter und das Mitbringen an den Arbeitsort durch die Wahlberechtigten weise einen Befehlscharakter aus der Sphäre der Arbeitgeberin aus. Die Wahlberechtigten seien gleichsam angewiesen gewesen, die Wahlunterlagen auszuhändigen. Bei einer solchen Sachlage trete die freie Entscheidung der Wahlberechtigten, ob sie überhaupt an der Wahl teilnehmen wollten, völlig zurück.

Nach Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 4. sei die Vorgehensweise beim Einsammeln der Briefwahlunterlagen auch nicht als Botentätigkeit i. S. von §§ 25 Satz 2, 12 Abs. 4 WO zu werten. Sie sei vielmehr unzulässig, da sie die Freiheit der Wahl beeinträchtige und nicht die geheime Wahl gewährleiste, da Beschäftigte aktiv auf Wählerinnen und Wähler zukämen und diese in ihrem Wahlverhalten beeinflussten. Eine Botentätigkeit scheide aus, da ein Bote weder vom Betriebsrat noch von der Arbeitgeberin benannt werden könne, sondern nur vom Wahlberechtigten und sich die Wahlberechtigten den Übermittelnden nicht ausgesucht hätten. Das Vorliegen eines Boten erfordere aber zwingend die Beauftragung durch den oder die Wahlberechtigten.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. meinen, das Einsammeln der Wahlunterlagen sei ein so massiver Einfluss durch die Arbeitgeberin auf das passive Wahlrecht, dass ein Verstoß nach § 20 Abs. 2 BetrVG zu bejahen sei. Dieser Verstoß mache die Betriebsratswahl unwirksam, und es komme dabei nicht auf die Kausalität von Verstoß und Ergebnis im Hinblick auf die Wahl an, da das erfolgte Stimmensammelverfahren gegen allgemeine Wahlgrundsätze verstoße.

Hinsichtlich der weiteren Begründung der Beschwerde wird im Übrigen auf die Schriftsätze der Beteiligten zu 1. bis 4. vom 22.05.2009 (Bl. 179 – 188 d. A.), vom 15.06.2009 (Bl. 193/194 d. A.) und vom 25.09.2009 (Bl. 226 – 232 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligten zu 1. bis 4. beantragen:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 11.02.2009 – 37 BV 166/08 – wird aufgehoben.

2. Die Betriebsratswahl vom 10.04.2008 im Bezirk M. wird für unwirksam erklärt.

Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Betriebsrat beharrt darauf, dass die am 18.12.2007 stattgefundene Weihnachtsfeier keine von der Arbeitgeberin organisierte Werbeveranstaltung für eine bestimmte Liste für die anstehende Betriebsratswahl gewesen sei, da sich dies aus den Aussagen der Zeuginnen ….. und ….. ergebe, an deren Richtigkeit nicht zu zweifeln sei. Hinsichtlich der Gesamtkosten der Weihnachtsfeier für das Buffet und ein Glas Sekt pro Person verweist der Betriebsrat darauf, dass diese ca. 120.- € betrügen und dass damit die Zeuginnen ……… und …. jeweils 60.- € übernähmen.

Zur Nichteinvernahme von Frau Ki. durch das Arbeitgericht führt der Betriebsrat aus, dass diese nicht unentschuldigt zum Termin gefehlt habe, sondern arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

Das Einsammeln von Briefwahlunterlagen habe nach Ansicht des Betriebsrats die Wahl weder behindert noch beeinflusst, da bei einer Briefwahl der verschlossene Briefumschlag durch Boten überbracht werden könne.

Der Betriebsrat bestreitet schließlich mit Nichtwissen, dass die frühere Betriebsangehörige und Kandidatin für die Betriebsratswahl von der Liste „……“ ….. bestätigen könne, dass sie Wahlunterlagen eingesammelt und diese selbst ausgefüllt habe, insbesondere für eine Frau Sk.

Zum weiteren Vorbringen des Betriebsrats wird im Übrigen auf den Schriftsatz des Betriebsrats vom 07.08.2009 (Bl. 211 – 218 d. A.) verwiesen.

B.

I.

Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 4. ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§ 87 Abs. 2 i. V. m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO, § 89 Abs. 1 u. 2 ArbGG).

II.

A) Die Beschwerde ist begründet. Die Betriebsratswahl vom 10.04.2008 ist ungültig. Der Beschluss des Arbeitsgerichts war daher entsprechend abzuändern.

1. Gem. § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Betriebsratswahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nach § 19 Abs. 1 BetrVG berechtigen nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl liegt nur dann vor, wenn auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, zuletzt beispielhaft BAG Beschluss vom 21.01.2009 – 7 ABR 65/07 = AP Nr. 61 zu § 19 BetrVG Rn. 29).

2. Gem. § 20 BetrVG darf niemand die Wahl des Betriebsrats behindern und insbesondere darf kein Arbeitnehmer in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. § 20 Abs. 1 u. 2 BetrVG konkretisieren mithin den allgemeinen Grundsatz der freien Wahl.

a) Die – für die Bundestagswahl durch Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete – Freiheit der Wahl besteht darin, dass jeder Wähler sein Wahlrecht ohne Zwang oder sonstige unzulässige Beeinflussungen von außen ausüben kann. Zwar gewährleistet grundsätzlich bereits das Wahlgeheimnis, dass an die individuelle Wahlentscheidung Sanktionen nicht geknüpft werden können. Der Wähler soll aber nach dem Grundsatz der Freiheit der Wahl schon vor Beeinflussungen geschützt werden, die geeignet sind, seine Entscheidungsfreiheit trotz bestehenden Wahlgeheimnisses ernstlich zu beeinträchtigen. Hierzu gehört auch der unzulässige Druck von Seiten anderer Bürger oder gesellschaftlicher Gruppen (BVerfG vom 10.04.1984 – 2 BV C 2/83; BAG Beschluss vom 06.12.2000 – 7 ABR 34/99 = AP Nr. 48 zu § 19 BetrVG).

b) Im Betriebsverfassungsrecht hat der allgemeine Grundsatz der freien Wahl im Verbot der Wahlbehinderung und der Wahlbeeinflussung in § 20 Abs. 1 u. 2 BetrVG seinen Ausdruck gefunden. Das in § 20 Abs. 2 BetrVG enthaltene Verbot der Wahlbeeinflussung dient auch der Integrität der Betriebsratswahl. Diese soll allein auf der freien Entscheidung der Betriebsangehörigen beruhen. Der Grundsatz der freien Wahl umfasst, jedenfalls solange der Gesetzgeber keine allgemeine Wahlpflicht einführt (ob dies verfassungsrechtlich zulässig wäre, ist umstritten), auch die Freiheit der Entscheidung, nicht zu wählen. Auch bei dieser Entscheidung darf der Wahlberechtigte keinem unzulässigen Druck ausgesetzt werden. Dies macht § 108 Abs. 1 StGB deutlich, der unter bestimmten Voraussetzungen auch die Nötigung, überhaupt zu wählen, unter Strafandrohung stellt.

Dies bedeutet nicht, dass nicht dafür geworben werden dürfte, zur Wahl zu gehen. Wahlwerbung ist vielmehr zulässig. Sie ist bei Betriebsratswahlen nicht nur durch Art. 5 Abs. 1 GG, sondern für Koalitionen auch durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Zu einer zulässigen Wahlwerbung gehört es auch, wenn Wahlberechtigte generell oder auch individuell dazu aufgefordert werden, ihr Wahlrecht auszuüben. Dies kann auch noch während des bereits laufenden Wahlvorgangs geschehen. Die hiermit verbundene Ansprache und Beeinflussung des Wahlberechtigten ist, solange keine unzulässigen Mittel verwendet werden, Bestandteil eines demokratischen Wahlverfahrens.

Eine unzulässige Drucksituation entsteht jedoch, wenn die Aufforderung an den Wahlberechtigten zu wählen mit dem gezielten Hinweis und dem Vorbehalt verbunden werden kann, der Wahlberechtigte habe, wie sich aus den Wahlunterlagen ergebe, von seinem Wahlrecht noch nicht Gebrauch gemacht. Der Wahlberechtigte befindet sich in diesem Fall nicht mehr in derselben Situation wie derjenige, über dessen Wahlverhalten keine sicheren Informationen vorliegen. Anders als dieser kann er sich einer Diskussion über sein Wahlverhalten nicht mit dem Hinweis entziehen, der andere wisse doch gar nicht, ob er überhaupt gewählt habe. Vielmehr ist er dem Druck ausgesetzt, sich dafür rechtfertigen zu müssen, noch nicht gewählt zu haben. Auch muss er verstärkt befürchten, sich die Kritik oder die Geringschätzung Dritter zuzuziehen, wenn er trotz der gezielten Ansprache weiterhin nicht zur Wahl geht. Solange der Gesetzgeber keine Wahlpflicht einführt, ist diese Drucksituation kein notwendiger oder gar gewollter Bestandteil des demokratischen Wahlverfahrens. Sie ist vielmehr mit dem Grundsatz der Wahlfreiheit nicht vereinbar (BAG Beschluss vom 06.12.2000, aaO.).

B) Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bereits das erfolgte Einsammeln der Briefwahlunterlagen bei 33 Wahlberechtigten am Arbeitsort durch Frau …. und zweier Bezirksleiterinnen sowie der beiden Kandidatinnen für die Liste „…“, Frau………, eine unzulässige Beeinträchtigung der freien Wahl.

1. Für die Wahlberechtigten hat eine unzulässige Drucksituation im Hinblick auf die Ausübung des passiven Wahlrechts, nämlich von der Möglichkeit, an der stattfindenden Betriebsratwahl nicht teilzunehmen, vorgelegen.

a) Es ist von entscheidender Bedeutung, dass 33 wahlberechtigte Arbeitnehmer durch die Vorgehensweise von Personen aus dem Vorgesetzten- und Führungsbereich der Arbeitgeberin, nämlich von Frau ….. sowie den Bezirksleiterinnen……….., veranlasst wurden, ihre Briefwahlunterlagen an den Arbeitsplatz mitzubringen. Es kommt dabei nicht darauf an, auf welche Art und Weise die Wahlberechtigten zu dieser Vorgehensweise veranlasst wurden, sondern dass sie der Aufforderung, ihre Briefwahlunterlagen an den Arbeitsplatz mitzubringen, Folge leisteten. Bereits aus dem Umstand, dass Wahlberechtigte veranlasst werden, ihre Briefwahlunterlagen, die ihnen vom Wahlvorstand an ihre Privatanschrift zugesandt wurden, an den Arbeitsplatz mitzubringen, ergibt sich, dass dadurch zumindest mittelbar auf das passive Wahlrecht der Wahlberechtigten Einfluss ausgeübt wird. Die Wahlberechtigten mussten zwangsläufig mit einer Rechtfertigungssituation für sich für den Fall rechnen, wenn sie trotz Aufforderung von Vorgesetzten die Briefwahlunterlagen nicht an den Arbeitsplatz mitbrächten. Damit ist aber verbunden, dass die mögliche Nichtausübung des Wahlrechts durch einfaches Nichtabsenden der Wahlunterlagen an den Wahlvorstand, ohne dass Dritte davon Kenntnis erlangten, nicht mehr möglich war. Ein solcher Eingriff in das passive Wahlrecht von Wahlberechtigten von außen, ob von Vorgesetzten oder auch von Kandidatinnen für die Betriebsratswahl, ist unzulässig.

b) Ein Arbeitnehmer sieht sich regelmäßig in einem Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber und ist sich bewusst, dass er dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO unterliegt.

Der Aufforderung von Vorgesetzten, Wahlunterlagen an den Arbeitsplatz mitzubringen, wird sich daher ein Arbeitnehmer in aller Regel nicht dadurch entziehen, dass er darauf hinweist, dass er dazu nach den einschlägigen Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts und der Wahlordnung nicht verpflichtet ist. Er wird vielmehr der Aufforderung wegen der Nähe zum Weisungsrecht regelmäßig – wie auch hier bei 33 Wahlberechtigten der Fall – nachkommen. Wegen der für den Wahlberechtigten, der zugleich auch weisungsgebundener Arbeitnehmer ist, nicht von vornherein erkennbaren Situation, inwieweit im Einzelfall im Rahmen einer Betriebsratswahl Aufforderungen des Arbeitgebers Folge zu leisten ist oder nicht, ist es Aufgabe und Verpflichtung des Arbeitgebers, mit höchstmöglicher Neutralität die Betriebsratswahl in seinem Betrieb zu begleiten. Er hat sich daher Verhaltensweisen zu enthalten, die den Verdacht einer Einflussnahme begründen können, und er darf schon gar nicht, wie hier geschehen, auf die Ausübung oder Nichtausübung eines Wahlrechts Einfluss nehmen.

c) Die Wahlberechtigten hatten im Zusammenhang mit der Aufforderung, ihre Briefwahlunterlagen an den Arbeitsplatz mitzubringen, auch nicht mehr die Möglichkeit, sich einer Diskussion über ein Wahlverhalten mit dem Hinweis zu entziehen, dass die Vorgesetzten oder die Kandidatinnen der Liste „….“ gar nicht wissen könnten, ob sie bereits gewählt hätten. Sie waren vielmehr dem Druck ausgesetzt, sich dafür rechtfertigen zu müssen, noch nicht gewählt zu haben bzw. nicht wählen zu wollen. Auf jeden Fall mussten die Wahlberechtigten damit rechnen, in Kritik von Vorgesetzten oder der Kandidatinnen für die Liste „….“ zu geraten, wenn sie die Briefwahlunterlagen nicht an den Arbeitsort mitgebracht hätten. Diese Drucksituation ist aber nicht gewollter Bestandteil eines demokratischen Wahlverfahrens. Sie ist vielmehr mit dem Grundsatz der Wahlfreiheit gerade nicht vereinbar.

2. Erschwerend für den vorliegenden Verstoß gegen das passive Wahlrecht kommt hinzu, dass zum Teil die von den Wahlberechtigten an den Arbeitsplatz mitgebrachten Briefwahlunterlagen von zwei Kandidatinnen, darunter der Spitzenkandidatin der Liste „…..“, eingesammelt wurden.

a) Gem. § 25 Satz 2 WO kann zwar ein Wähler unter bestimmten Voraussetzungen nach § 12 Abs. 4 WO die Abgabe der Briefwahlunterlagen durch eine Person seines Vertrauens verrichten lassen. In diesem Sinne ist aber eine Botentätigkeit der beiden Kandidatinnen für die Betriebsratswahl, aber auch von Frau…………… nicht erkennbar, denn nach allgemeiner Verkehrsanschauung wird ein Bote zunächst von demjenigen ausgesucht, der ihn nutzen will. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um das Aufdrängen eines Botendienstes, der nicht aufgrund einer freien, unbeeinflussten Willensbildung des Wahlberechtigten entstand.

b) Nach § 25 Satz 2 i. V. m. § 12 Abs. 4 Satz 2 WO dürfen zudem Wahlbewerber und Wahlbewerberinnen zu einem Botendienst nicht herangezogen werden. Auch insoweit verstärkt sich durch diesen Verstoß gegen § 12 Abs. 4 Satz 2 WO die Verletzung des Grundsatzes des freien Wahlrechts nach § 20 Abs. 1 BetrVG. Die beiden Kandidatinnen der Liste „W.“, insbesondere deren Spitzenkandidatin, waren nicht befugt, als Boten für die Überbringung von Briefwahlunterlagen aufzutreten bzw. sich für Botendienste anzubieten.

c) In dieser Vorgehensweise liegt eine weitere Verletzung von Wahlvorschriften, wobei die Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 WO als wesentliche Wahlvorschrift anzusehen ist. Zumindest nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die Formulierung „dürfen nicht herangezogen werden“ nicht als bloße Sollvorschrift zu verstehen. Diese Auffassung ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 13.10.2007 (7 ABR 5/04 = AP Nr. 1 zu § 2 WO BetrVG 1972) zu § 2 Abs. 5 WO, wonach der Wahlvorstand dafür Sorge tragen soll, dass ausländische Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, vor Einleitung der Betriebsratswahl über Wahlverfahren, Aufstellung von Wähler- und Vorschlagslisten, Wahlvorgang und Stimmabgabe in geeigneter Weise unterrichtet werden. Das Bundesarbeitsgericht hat hier entschieden, dass § 2 Abs. 5 WO trotz seiner Ausgestaltung als Sollvorschrift eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren i. S. v. § 19 Abs. 1 BetrVG darstellt. Wenn das Bundesarbeitsgericht bei einer solchen Sollvorschrift der Auffassung ist, dass es sich dabei um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren i. S. v. § 19 Abs. 1 BetrVG handelt, muss dies erst Recht für eine Vorschrift wie diejenige des § 12 Abs. 4 Satz 2 WO gelten, die mit den Worten „dürfen nicht“ ausdrücklich verbietet, dass bestimmte Personen für eine Hilfeleistung herangezogen werden.

3. Die vorliegenden Verstöße gegen den Grundsatz der freien Wahl nach § 20 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und gegen § 12 Abs. 4 Satz 2 WO führen zur Unwirksamkeit der Wahl, da durch die festgestellten Verstöße das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte.

a) Nach dem vorliegenden Wahlergebnis erhielt die Liste „….“ 43 Stimmen, die Liste „…..“ 46 Stimmen. Neun Stimmen waren ungültig. Die Differenz der Stimmen zwischen den beiden Listen beträgt drei Stimmen. Bei dieser Sachlage ist entscheidend, dass 33 Briefwahlstimmen eingesammelt wurden und es nicht auszuschließen ist, dass, bei der entsprechend hohen Anzahl von Personen, die Briefwahlunterlagen abgegeben haben, sich das Wahlergebnis verschoben hätte, wenn die Briefwahlunterlagen nicht eingesammelt worden wären. Denkbar ist jedenfalls, dass eine entsprechende Anzahl von Wahlberechtigten von ihrem Wahlrecht gerade nicht Gebrauch gemacht hätten, wenn sie nicht durch die Einsammelaktion durch die Vorgesetzten und die Kandidatinnen der Liste „….“ zur Stimmabgabe veranlasst worden wären.

Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl.

b) Im vorliegenden Fall kann nicht konkret festgestellt werden, dass bei Nichteinsammeln der Briefwahlunterlagen kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Daher verbleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl.

III.

Gegen diesen Beschluss wird die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.