Contact for English speaking clientsVG Schleswig-Holstein – Az.: 12 B 64/20 – Beschluss vom 21.10.2020
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt, aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie nicht zum Präsenzunterricht herangezogen zu werden.
II.
Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie vom Präsenzunterricht zu befreien, bis über ihren diesbezüglichen Antrag rechtskräftig entscheiden worden ist, hat keinen Erfolg.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Antragstellerin hat daran gemessen den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin, d. h. ein Recht bzw. ein Anspruch auf Verweigerung der Erteilung des Präsenzunterrichts bzw. auf Befreiung von dessen Erteilung setzt voraus, dass ihr bei den ergriffenen Maßnahmen die Durchführung dieses Unterrichts bei Abwägung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn mit ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht unzumutbar ist.
Dies ist indes nicht der Fall.
Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wird verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert. Sie hat einfachgesetzliche Konkretisierungen in § 45 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) gefunden. Danach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien zu sorgen und die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen. Von der Fürsorgepflicht ist auch die Pflicht des Dienstherrn umfasst, für die Ausübung des Amtes angemessene Arbeitsbedingungen zu schaffen (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 5 C 12/12 –, BVerwGE 145, 315-325, Rn. 24, m.w.N.). Der Beamte hat kraft der Fürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen seiner Gesundheit durch Einwirkungen am Arbeitsplatz (BVerwG, Urteil vom 13. September 1984 – 2 C 33/82 –, Rn. 18, juris).
Entsprechend dem auf Beamte nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG unmittelbar anwendbaren Arbeitsschutzgesetz, das durch die Regelungen der Arbeitsstättenverordnung noch näher konkretisiert wird, ist der Dienstherr verpflichtet, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird, vgl. § 4 Nr. 1 ArbSchG. Nach § 4 Nr. 6 ArbSchG sind dabei auch spezielle Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen.
Aus der Fürsorgepflicht i.V.m. den arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen folgt im Einzelnen auch ein ggf. gerichtlich durchsetzbarer Anspruch des Beamten auf Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften. Die Auswahl zwischen mehreren möglichen Mitteln zur Abhilfe liegt allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteil vom 13. September 1984 – 2 C 33/82 –, Rn. 19, juris).
Der danach der Antragstellerin zustehende Anspruch auf Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften gewährt ihr hier jedoch nicht das Recht, ihren Dienst zu verweigern.
Die Dienstpflicht besteht bei der Antragstellerin als verbeamteter Lehrerin grundsätzlich in der Erteilung von Präsenzunterricht. Ob bei der Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften im Rahmen eines zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses ein Verweigerungsrecht entsprechend § 273 BGB besteht, richtet sich nach den Umständen im jeweiligen Einzelfall. Das Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung zu erhalten, ist abzuwägen mit dem Interesse des Arbeitnehmers an der Einhaltung der beanspruchten arbeitsrechtlichen Schutzpflichten. Entsprechendes gilt im öffentlichen Dienstrecht, wo die von der Antragstellerin beanspruchte durch arbeitsschutzrechtliche Regelungen konkretisierte Fürsorgepflicht des Dienstherrn in einem vergleichbaren Verhältnis zu ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht (§ 34 Satz 1 BeamtStG) steht. Ein Recht zur Verweigerung der Arbeits- oder Dienstleistung besteht nur, wenn diese bei Nichteinhaltung der Schutzvorschriften unzumutbar ist (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 1 B 1308/20 –, Rn. 10, juris, m.w.N.). Maßgeblich für die Beurteilung des Einzelfalles sind dabei auch die vom Dienstherrn für den jeweiligen Dienstort aufgestellten Schutzkonzepte. Bieten diese neben dem Schutz der Allgemeinheit ausreichende Maßnahmen zum Individualschutz, um die Wahrscheinlichkeit einer Infektion der einzelnen Beamten unter Berücksichtigung ihrer Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe möglichst zu vermeiden, ist ein darüberhinausgehendes Dienstverweigerungsrecht ausgeschlossen.
Diesen – strengen – Maßstab für die Annahme eines Dienstverweigerungsrechts seitens eines Beamten zugrunde gelegt, ist ein Anspruch der Antragstellerin auf Verweigerung des Präsenzunterrichts nicht glaubhaft gemacht. Die nach dem Vorstehenden gebotene Bewertung der Zumutbarkeit zur Heranziehung zum Dienst geht zulasten der Antragstellerin aus. Im Ergebnis führt ihre besondere Schutzbedürftigkeit aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht dazu, dass ihr die Erfüllung dieser Pflicht als Kern ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht gegenwärtig nicht zugemutet werden kann. Die Antragstellerin ist vielmehr gegenwärtig nach § 34 Satz 1 BeamtStG verpflichtet, ihre Kernaufgabe der Unterrichtserteilung zu erfüllen. Denn die vom Antragsgegner und der Schule getroffenen Maßnahmen werden den sich aus der Fürsorgepflicht und den arbeitsrechtlichen Schutzpflichten ergebenden Anforderungen gerecht.
Zwar gehört die Antragstellerin aufgrund ihrer durch Vorlage eines Attests ihrer behandelnden Ärztin vom 21. August 2020 in hinreichendem Maße glaubhaft gemachten Erkrankungen zur Gruppe der besonders schutzbedürftigen Beschäftigten, § 4 Nr. 6 ArbSchG. Denn aufgrund ihrer Vorerkrankung an einer Autoimmunthyreoiditis Typ Basedow und einer Zöliakie sowie im Zusammenhang mit ihrer Schilddrüsenerkrankung auftretenden Entgleisungen ihrer Blutdruckwerte zählt sie zu den Personengruppen, bei denen im Fall einer Infektion mit SARS-CoV-2 allgemein häufiger schwere Krankheitsverläufe beobachtet werden (vgl. RKI – SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) Stand: 16. Oktober 2020). Zudem wurde bei ihr – insbesondere aufgrund der Zöliakie – ein GdB von 30 anerkannt.
Die vom Antragsgegner und der Schulleitung ergriffenen konkreten und im gerichtlichen Verfahren umfassend dargelegten Maßnahmen sind jedoch gegenwärtig ausreichend, um das Risiko einer Erkrankung der Antragstellerin an SARS-CoV-2 auch in Anbetracht der bei ihr erhöhten Wahrscheinlichkeit eines schweren Verlaufs auf ein zumutbares Maß zu reduzieren.
Zu dieser Einschätzung ist die Betriebsärztin Frau xxx, eine Fachärztin für Arbeitsmedizin, zunächst mit ihrer Mitteilung vom 20. Juli 2020 gelangt. Dieser Einschätzung lag bereits ein ärztliches Attest mit den Erkrankungen der Antragstellerin und das bisherige schulische Hygienekonzept zugrunde. Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens hat der Antragsgegner dann die nochmalige Einbindung der Betriebsärztin veranlasst. Mit Stellungnahme vom 21. September 2020, die ein nunmehr ausführlicheres, auf den Charakter der Vorerkrankungen als Autoimmunerkrankungen verweisendes ärztliches Attest, das schulische Hygienekonzept und das regionale Infektionsgeschehen berücksichtigt, hat die Betriebsärztin diese Einschätzung erneut bestätigt.
Die Kammer hat keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die arbeitsmedizinische Beurteilung unzutreffend ist. Die Antragstellerin hat nicht plausibel dargelegt, in welcher Weise die ergriffenen Maßnahmen auch in Anbetracht ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit unzureichend sein sollen und welche zusätzlichen Maßnahmen aus welchen Gründen unabdingbar geboten seien.
Das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren hat eine „Empfehlung zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie“ herausgegeben. In der Handreichung des Beklagten zum Infektionsschutz („Infektionsschutz und Hygienemaßnahmen im Rahmen des Schulbetriebs unter dem Aspekt des Schutzes vor Ansteckung durch das SARS-CoV-2 (24. August 2020)“) werden in Ziffer 5. die Grundregeln zur Lufthygiene angeführt, und den Schulen wurde ein Merkblatt „Richtig lüften in der Schule“ zur Verfügung gestellt. Die Empfehlung des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren des Landes Schleswig-Holstein zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie vom 12. Oktober 2020 enthält ausführliche Anweisungen zum Lüften während des Schulbetriebs. Zudem ist mit der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung) vom 6. Oktober 2020 in § 2 die Mund-Nasen-Bedeckungspflicht auf dem Gelände von Schulen regelt.
Die Schule der Antragstellerin hat auf dieser Grundlage ein umfangreiches Hygienekonzept entwickelt, das unter anderem auch den Umgang mit möglicherweise erkrankten Personen, die Rahmenhygiene im Bereich der Kohortenbildung sowie das Verhalten während der Unterrichtspausen und das Belüften regelt. Dieses Konzept hat die Schulleitung der Schule der Antragstellerin ausweislich der Stellungnahme vom 7. September 2020 in bestimmten, die Antragstellerin betreffenden Punkten überzeugend nachgebessert. In der Stellungnahme hat die Schulleitung ausgeführt: Der Antragstellerin sei ein Unterrichtsraum zur Verfügung gestellt worden, der mit neuen Fenstern ausgestattet sei, sodass das Stoßlüftung jederzeit möglich sei. Zudem sei auch die von der Antragstellerin mit der Antragsbegründung gerügte Problematik eines von ihr regelmäßig genutzten Raumes, der sowohl als Kopier- als auch als Lehrkräfteküche dient, gelöst, indem ein weiterer Kopierer angeschafft worden sei. Dieser befinde sich nunmehr in einem gut belüftbaren anderen Raum. Soweit die Schüler während einer Regenpause im Raum ihre Pause verbringen müssten, so bestehe auch hier die Möglichkeit, ausreichend zu lüften, da die Lerngruppen nach ca. 10 Minuten den Raum verließen, um zu dem nächsten Raum zu gelangen. Die Antragstellerin sei von den anteiligen Pausenaufsichten vorerst befreit. Man habe außerdem die kleinstmögliche Kohortengröße – den Jahrgang – gewählt. Zudem werde durch binnendifferenzierten Unterricht statt äußerer Differenzierung die Vermischung von Lerngruppen reduziert.
Diese Maßnahmen gewährleisten zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Reduzierung des Infektionsrisikos auf ein für die Antragstellerin zumutbares Maß. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass bei ihr aufgrund ihrer Vorerkrankung eine Stimmbandschädigung vorliege, aufgrund derer das Tragen einer Maske während des Unterrichts zum Versagen ihrer Stimme führe, so ist ihr entgegenzuhalten, dass ausweislich der Stellungnahme der Betriebsärztin das Tragen einer FFP-2 Maske zum Eigenschutz während des Unterrichts nicht erforderlich ist und sie ihrer Verpflichtung zum Schutz anderer mit dem Tragen eines sog. „Face-Shield“ ausreichend nachkommen kann. Auf das zum Schutz vor einer Infektion durch Aerosole erforderliche ausreichende Lüften des Unterrichtsraumes wird die Antragstellerin selbst zu achten haben. Zudem hat der Antragsgegner angekündigt, dass CO2-Ampeln angeschafft werden sollen, die eine bessere Überwachung und Abstimmung der Intervalle, in denen gelüftet wird, ermöglichen werden.
Ebenso verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, dass die Antragstellerin ihr eigenes Verhalten unter Beachtung der aufgestellten Abstands- und Hygieneregeln dahingehend ausrichten kann, einen Kontakt zu anderen Lehrkräften auf das erforderliche Mindestmaß zu begrenzen. Zutreffend führt er aus, dass die Regelungen zur Händehygiene im Zusammenhang mit der Vermeidung einer Schmierinfektion stehen und verweist darauf, dass die Antragstellerin zum Schutz vor diesem Infektionsweg vor allem selbst Sorge tragen könne, indem sie die Regeln zur Handhygiene einhalte und vor allem die Berührung des Gesichts (insbesondere Mund, Augen oder Nase) vermeide. In allen Räumlichkeiten der Schule findet nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners zudem einmal täglich eine professionelle Oberflächenreinigung statt. Die Einhaltung der Handhygieneregeln durch die Schüler hat die Antragstellerin als Lehrkraft dagegen selbst einzufordern.
Da die Antragstellerin in der 6.-8. Klasse unterrichten soll, ist auch nicht ersichtlich, warum – wie sie vorträgt – die Abstandregelungen gegenüber den Schülern nicht einhaltbar sein sollten. Soweit sie sich darauf beruft, dass sie zahlreiche Inklusionsschüler unterrichte und in diesem Zusammenhang die Einhaltung eines Mindestabstandes nicht möglich sei, erschließt sich auch dies nicht. Denn es handelt sich nach ihrem eigenen Vortrag um Schüler mit den Förderschwerpunkten „Lernen“ bzw. „soziale und emotionale Entwicklung“. Auch diese Kinder und Jugendlichen können zum Einhalten der Regeln angehalten werden. Zudem können ihr hierbei auch die teilweise vorhandenen Schulbegleiter der Inklusionsschüler unterstützend zur Seite stehen.
Damit sind unter Fürsorge- und Arbeitsschutzgesichtspunkten gegenwärtig hinreichende Vorkehrungen getroffen, die unter Berücksichtigung des momentanen Infektionsgeschehens (7-Tage-Inzidenz für den Kreis Pinneberg momentan 27,5; vgl. https://www.ndr.de/nachrichten/info/Corona-Risikogebiete-Karte-Landkreise-Hotspots,corona2992.html, Stand 21. Oktober 2020) geeignet sind, das Risiko einer Ansteckung an der Schule allgemein und im Hinblick auf die Risikogruppenzugehörigkeit der Antragstellerin auf ein vertretbares und zumutbares Maß zu begrenzen. Aus dem Anspruch auf Fürsorge und aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin darauf, an der Schule eine NulIrisiko-Situation anzutreffen. Ein allumfassender Gesundheitsschutz kann während einer pandemischen Lage nicht sichergestellt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Schulen Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sind, vgl. § 33 Nr. 3 IfSG. Mithin besteht in einer Gemeinschaftseinrichtung bereits eine allgemeine Infektionsgefährdung in Bezug auf sämtliche Infektionserkrankungen, denen sich eine Lehrkraft aufgrund ihrer Dienstleistungspflicht auszusetzen hat.
Die Kammer hat auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass sowohl der Antragsgegner als auch die Schule der Antragstellerin entsprechend auf das jeweilige aktuelle Infektionsgeschehen reagieren werden. Der öffentliche Gesundheitsdienst hat gemäß § 34 Abs. 9 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die hierfür vorgesehenen Abläufe sind im „Corona-Reaktions-Plan Schule SH“ ausgeführt. Die Betriebsärztin ist als hygienebeauftragte Ärztin ständig erreichbar und kann daher auch eine kurzfristige, im Stundenbereich liegende Reaktion auf eine mögliche positive Testung von Schülern oder Lehrkräften mit ggf. veranlasster Schließung von Klassenverbänden oder Kohorten gewährleisten. Ergänzend bestehen die bundesweit abgestimmten Vorgehensweisen im Falle eines Clustergeschehens von über 50 Infektionen auf 100.000 Bewohner einer Region.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
