Contact for English speaking clientsOVG Lüneburg – Az.: 13 MN 157/21 – Beschluss vom 16.04.2021
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (Nds. GVBl S. 368), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 9. April 2021 (online eilverkündet unter www.niedersachsen.de/verkuendung), wird vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit danach Minigolfanlagen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen sind.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I. Der Normenkontrolleilantrag der Antragstellerin,
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 30. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 368), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 9. April 2021 (online eilverkündet unter www.niedersachsen.de/verkuendung), vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach Minigolfanlagen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen sind,
hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig (1.) und begründet (2.) und zieht daher eine vorläufige Außervollzugsetzung mit allgemeinverbindlicher Wirkung nach sich (3.). Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.
1. Der Normenkontrolleilantrag ist zulässig.
a) Er ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die (8.) Niedersächsische Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 – Niedersächsische Corona-Verordnung – vom 30. Oktober 2020 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 9. April 2021 ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 16 ff.). Angegriffen ist nur § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit sich dieser auf Minigolfanlagen bezieht. Diese Regelung lautet im Zusammenhang:
„§ 10 Betriebsverbote sowie Betriebs- und Dienstleistungsbeschränkungen.
(1) 1Für den Publikumsverkehr und Besuche sind geschlossen:
…
5. Kinos, Freizeitparks, Angebote von Freizeitaktivitäten sowohl innerhalb als auch außerhalb von Gebäuden wie Indoor-Spielplätze, Kletterhallen, Klettergärten, Kletterparks, Spielparks, Abenteuerspielplätze, Minigolfanlagen und ähnliche Einrichtungen sowie Seilbahnen,
…
7. Angebote des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen, wobei die sportliche Betätigung mit Personen des eigenen Haushalts und höchstens zwei Personen eines anderen Haushalts sowie die sportliche Betätigung nach § 2 Abs. 4 [betrifft die Sportausübung durch Kinder und Jugendliche bis zu einem Alter von einschließlich 14 Jahren in nicht wechselnder Gruppenzusammensetzung von bis zu 20 Kindern und Jugendlichen zuzüglich bis zu zwei betreuenden Personen] auf und in diesen Sportanlagen zulässig bleibt,
… .“ (Unterstreichungen durch den Senat).
b) Die Antragstellerin, die in A-Stadt die Minigolfanlage „C.“ mit 18 Bahnen (Pisten) betreibt, ist hinsichtlich des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung entsprechend § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt.
aa) Die Antragstellerin kann geltend machen, durch diese Norm, soweit diese Minigolfanlagen und damit auch die Anlage der Antragstellerin für den Publikumsverkehr schließt, möglicherweise in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu sein (vgl. zu dieser Qualifizierung des Eingriffs: Senatsbeschl. v. 16.4.2020 – 13 MN 77/20 -, juris Rn. 29). Zwar handelt es sich bei Minigolf (als Sammelbezeichnung für alle Arten von sog. Bahnengolf) entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht um eine reine Freizeitbeschäftigung, sondern stets zumindest auch um die Ausübung einer Sportart, wie auch die Antragstellerin zutreffend hervorhebt. Denn es geht dabei nicht lediglich um einen Zeitvertreib, sondern um eine nach bestimmten Regeln vornehmlich aus Freude an Bewegung und Spiel – zumindest auch – zur körperlichen Ertüchtigung vorgenommene körperliche Betätigung mit Elementen der Beweglichkeit, Kraftentfaltung und Geschicklichkeit. Die vom Antragsgegner vorgenommene Qualifizierung als „Präzisionssport“, bei dem die körperliche Ertüchtigung anders als bei vielen anderen Sportarten nicht im Vordergrund stehe (vgl. S. 26 der Antragserwiderung v. 6.4.2021, Bl. 76 der GA), trägt nichts aus. Auch der Umstand, dass Minigolf (außerhalb des Leistungssports und Wettkampfbetriebs, vgl. hierzu die Informationen des Deutschen Minigolfsport-Verbandes e.V. unter www.minigolfsport.de/verband.php?subpage=12&title=Der%20Minigolfsport) vielfach von Breiten- und Amateursportlern in deren Freizeit ausgeübt wird, ändert an seinem Charakter als Sportart ebenfalls nichts. Gleichwohl ist die Nutzung öffentlicher oder (zumeist) privater Minigolf(sport)anlagen nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a.E. in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung für einen beschränkten Personenkreis unter den dort geregelten Voraussetzungen zulässig. Vielmehr werden diese allgemeinen Verordnungsbestimmungen ersichtlich durch die Spezialregelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die ein Betriebsverbot bzw. eine Schließungsanordnung u.a. explizit für „Minigolfanlagen“ statuiert, verdrängt.
bb) Auch eine Verletzung in dem dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht der Antragstellerin ist im Hinblick darauf, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sonstige Sportanlagen nicht vollständig schließt, sondern die dortige Sportausübung vielmehr in beschränktem Umfang für zulässig erklärt, nicht gänzlich ausgeschlossen.
cc) Eine darüber hinaus gehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition dürfte hingegen nicht vorliegen. Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die verordnete Beschränkung betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 – 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. – juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 – 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 – juris Rn. 79 m.w.N.).
c) Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 23.3.2021 (Nds. MBl. S. 546), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).
2. Der Normenkontrolleilantrag erweist sich auch als begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. „Doppelhypothese“ die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 – BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 – 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 – 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 – 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).
In Anwendung dieser Maßstäbe ist § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung hinsichtlich der darin enthaltenen Schließungsanordnung für Minigolfanlagen vorläufig außer Vollzug zu setzen.
a) Ein hiergegen insoweit in der Hauptsache noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG hätte voraussichtlich Erfolg. Denn diese Verordnungsregelung ist in Bezug auf Minigolfanlagen sowohl in freiheitsrechtlicher (aa)) als auch in gleichheitsrechtlicher (bb)) Hinsicht rechtswidrig.
aa) Die Schließungsanordnung verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG und verletzt Betreiber von Minigolfanlagen wie die Antragstellerin in ihrer hieraus folgenden Berufsfreiheit. Der Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts ist nicht gerechtfertigt.
(1) Zwar geht der Senat davon aus, dass für die angegriffene Verordnungsregelung mit §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nrn. 6, 8 (Schließung von Einrichtungen zur Freizeitgestaltung; Untersagung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung), 32 Sätze 1 und 2 IfSG eine tragfähige Rechtsgrundlage besteht, und er hat auch keinen Anlass, an deren formeller Rechtmäßigkeit zu zweifeln. (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 19.3.2021 – 13 MN 114/21 -, juris Rn. 11 ff., und v. 11.11.2020 – 13 MN 485/20 -, juris Rn. 13 ff., 19 ff. m.w.N.).
(2) Jedoch ist § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit angegriffen, materiell rechtswidrig.
Der Tatbestand der genannten Rechtsgrundlage ist unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt mit eingehender Begründung und weiteren Nachweisen etwa die Senatsbeschl. v. 5.1.2021 – 13 MN 582/20 -, Umdruck S. 4 ff., und v. 30.11.2020 – 13 MN 519/20 -, juris Rn. 26 ff.) und unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens (vgl. hierzu die Angaben im täglichen Situationsbericht des Robert Koch-Instituts unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html und des Niedersächsischen Landesgesundheitsamts unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/) auch weiterhin erfüllt, und die materielle Rechtmäßigkeit der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist im Hinblick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Auch sind (bezogen auf die Rechtsfolgenseite) die in § 10 Abs. 1, 1b und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen mit Blick auf den Adressatenkreis dieser Regelungen und die grundsätzliche Art der gewählten Schutzmaßnahme nicht zu beanstanden (vgl. Senatsbeschl. v. 19.3.2021 – 13 MN 114/21 -, juris Rn. 17 m.w.N.).
Jedoch handelt es sich bei der Schließungsanordnung für Minigolfanlagen nicht um eine „notwendige Schutzmaßnahme“ im Sinne der genannten Rechtsgrundlage, da sie entgegen Art. 20 Abs. 3 GG nicht als verhältnismäßig im weiteren Sinne angesehen werden kann. Dabei kann dahinstehen, ob die Schließung von Minigolfanlagen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geeignet ist, das legitime Ziel (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 6.11.2020 – 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43, und die Angaben in der Begründung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und ihrer Änderungsverordnungen, Nds. GVBl. 2020, 411 ff., 457, 491 f. und 2021, 6 ff., 28 f., 58, 101 f. und 123) zumindest zu fördern, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der dadurch ausgelösten Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden und insoweit zur Vorbeugung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage die Kontakte in der Bevölkerung drastisch zu reduzieren, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbare Größenordnungen zu senken. Der Senat sieht die vollständige Schließung jedenfalls nicht mehr als erforderlich an, weil mildere Mittel in Betracht kommen, um dieses Ziel mit infektiologisch vergleichbarer Wirksamkeit zu verfolgen.
Minigolfanlagen sind typischerweise im Freien gelegen. Dort besteht von vornherein eine weitaus geringere Gefahr einer Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 als in geschlossenen Räumen. In dem vom Robert Koch-Institut (RKI) entwickelten Konzept „ControlCOVID – Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021“ (dort S. 3 unter 5. Toolbox, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Stufenplan.pdf?__blob=publicationFile, Stand: 19.3.2021) wird darauf hingewiesen, dass es für Übertragungen im Freien unter Einhaltung der AHA-Regeln nur limitierte Evidenz zu Übertragungen (Parks, Spielplätze, Fußgängerzonen, Konzerte im Freien, Wochenmärkte, Beerdigungen) gebe. Diese Erkenntnis leuchtet unmittelbar ein und entspricht der Erfahrung aus den Sommermonaten des vergangenen Jahres. Das nur äußerst geringe Ansteckungsrisiko im Freien wird durch den ständigen Austausch der Umgebungsluft bewirkt, der in Innenräumen nur durch ständiges Lüften in unvollkommener Weise herzustellen ist (vgl. auch Gesellschaft für Aerosolforschung (GAeF), Offener Brief an die Bundeskanzlerin, die Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten u.a. v. 11.4.2021, unter Verweis auf ihr Positionspapier zum Verständnis der Rolle von Aerosolpartikeln beim SARS-CoV-2-Infektionsgeschehen v. 7.12.2020, wonach 99,9 % der Infektionen in Innenräumen erfolgen; beides im Internet abrufbar unter http://www1.wdr.de/nachrichten/landespolitik/aerosolforscher-gefahr-corona-ansteckungen-100.html, Stand: 12.4.2021). Dieses Risiko erhöht sich allerdings dann, wenn eine größere Personengruppe ohne Beachtung der gebotenen Distanz beieinandersteht. Eine solche Situation liegt bei der Nutzung von Minigolfanlagen jedoch fern bzw. kann durch einfache Anforderungen an den Betrieb derartiger Anlagen, die mildere, gleichwirksame Mittel darstellen, ausgeschlossen werden.
Die Einhaltung von Mindestabständen zwischen den Minigolfspieler/innen auf der Anlage selbst liegt schon in der Natur des parcoursförmigen Verlaufs des Minigolfspiels als solchen und ist ohne Weiteres möglich. Dies gilt in der Regel bereits aus bauart- und umfangsbedingten Gründen für jede einzelne der 18 Minigolfbahnen (z.B. Brücken, Labyrinthe, Hügel, Schleifen, Wellen und sonstige Pisten), die den Parcours bilden, erst recht aber im Verhältnis der Bahnen zueinander und damit für die Gesamtanlage selbst. Ein im Vergleich zu einer vollständigen Schließung der Minigolfanlagen milderes, gleichwirksames Mittel liegt deshalb etwa darin, durch geeignete Vorkehrungen und Kontrollen auch tatsächlich sicherzustellen, dass auf jeder der Bahnen zur selben Zeit nur solche Personen mit- oder gegeneinander spielen, die aufgrund des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10, 1. Alt. (allgemeine individualsportliche Betätigung von (grundsätzlich) nur Personen eines Haushalts mit höchstens zwei Personen eines anderen Haushalts oder des § 2 Abs. 4 (Kinder und Jugendliche bis einschließlich 14 Jahre) der Niedersächsischen Corona-Verordnung der Niedersächsischen Corona-Verordnung den nach § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) grundsätzlich einzuhaltenden Mindestabstand von 1,5 m zueinander unterschreiten dürfen.
Im Übrigen kann die Einhaltung der allgemein geltenden Abstandsregeln des § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in Minigolfanlagen schon durch weitere einfache Maßnahmen, wie etwa das Vorschreiben von Terminen und Reservierungen, die Verringerung der zulässigen Eintritte in ähnlicher Weise wie bei Zoos, Tierparks oder botanischen Gärten (vgl. hierzu § 7 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) unterstützt werden. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung kann vorgeschrieben (vgl. § 3 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), etwaig vorhandene Innenbereiche können geschlossen und die Zutrittsgestattung kann vom Tragen einer qualifizierten Maske abhängig gemacht werden (vgl. die insoweit auf Minigolfanlagen übertragbaren Ausführungen zur Nichterforderlichkeit einer Schließung von Zoos und Tierparks in Hochinzidenzkommunen im Senatsbeschl. v. 19.3.2021, a.a.O., Rn. 46).
Anders als bei Freizeitparks, bei denen das Infektionsrisiko trotz des weitgehenden Aufenthalts im Freien durch häufiges Anstellen vor attraktiven Fahrgeschäften wie auch durch enges Zusammensitzen in diesen Fahrgeschäften erhöht wird (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 19.3.2021, a.a.O., Rn. 47), ist bei Minigolfanlagen eine vergleichbar erhöhte, nur durch Schließung minimierbare Infektionsgefahr nicht zu erkennen. Sie besteht auch nicht etwa darin, dass es zu Warteschlangen vor oder auf dem Anlagengelände kommen könnte. Auch der Entstehung derartiger Menschenansammlungen kann etwa durch Terminvergaben und Vorgaben für die Bespielung einer Bahn oder des gesamten Parcours vorgebeugt werden.
bb) Die Schließung von Minigolfanlagen für den Publikumsverkehr und Besuche nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar und verletzt deren Betreiber daher zugleich in dem damit korrespondierenden Gleichheitsgrundrecht.
(1) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 – 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 – juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 – juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 – juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 – juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 – juris Rn. 79).
Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020 – OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.3.2020 – 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 – 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 – 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).
(2) Selbst nach diesem Maßstab liegt in der angegriffenen Verordnungsregelung in mehrerlei Hinsicht eine Ungleichbehandlung ((a)), die nicht gerechtfertigt werden kann ((b)).
(a) Während Minigolf(sport)anlagen durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung für den Publikumsverkehr und Besuche vollständig geschlossen sind und damit eine Nutzung zum Minigolfspielen – einer nahezu kontaktlosen oder zumindest kontaktarmen Sportart – ausscheidet, dürfen gemäß der allgemeinen Regelung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a.E. der Niedersächsischen Corona-Verordnung) sonstige öffentliche und private Sportanlagen, wie bereits oben (vgl. I.1.b)aa)) ausgeführt, jedenfalls von Personen aus demselben Haushalt und höchstens zwei Personen aus einem anderen Haushalt zur „Individualsportausübung“ (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 19.3.2021 – 13 MN 67/21 -, juris Rn. 24) genutzt werden (1. Alt.); obendrein sind alle Teilnehmer der letztgenannten sportlichen Betätigung gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gerade vom Abstandsgebot aus § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung dispensiert, so dass sich die zulässige Nutzung der sonstigen Sportanlagen nicht einmal nur auf kontaktlose oder kontaktarme Sportarten beschränkt. Hinzu kommt, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a.E., 1. Alt. der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter den beschriebenen Voraussetzungen auch die sportliche Betätigung „in“ sonstigen öffentlichen und privaten Sportanlagen ermöglicht, das heißt u.U. auch in geschlossenen Räumen, während für die im Freien betriebenen Minigolfanlagen eine Schließungsanordnung besteht. Zusätzlich ist (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a.E., 2. Alt. der Niedersächsischen Corona-Verordnung) die Nutzung sonstiger Sportanlagen, soweit sie (wie die Minigolfanlagen auch) unter freiem Himmel gelegen sind, unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung durch feste Gruppen aus bis zu 20 Kindern und Jugendlichen zuzüglich höchstens zweier Betreuer zulässig.
(b) Unterschiede zwischen diesen beiden Vergleichskonstellationen bestehen im Hinblick auf die dadurch ausgelösten Begegnungen von Menschen und unter Berücksichtigung des jeweiligen infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der verschiedenen Sportausübungen und aller sonstigen relevanten Belange nicht oder jedenfalls nicht in dem Ausmaß oder Gewicht, dass sie die durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bewirkte Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, zumal – wie ausgeführt – § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sogar die Ausübung von Kontaktsportarten auf und sogar in sonstigen Sportanlagen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a.E., 1. Alt. der Niedersächsischen Corona-Verordnung zulässt, die mit Blick auf das Infektionsrisiko ersichtlich gefährlicher als das Minigolfspiel sein kann.
b) Die unter I.2.a) konstatierten Freiheits- und Gleichheitsverstöße führen zu einer Verletzung der Antragstellerin als Betreiberin einer Minigolfanlage in ihren Grundrechten aus Artt. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG und begründen mit Blick auf die Schließung (jedenfalls) dieser Anlage zugleich einen gewichtigen Nachteil, der eine vorläufige Außervollzugsetzung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit sich dieser auf Minigolfanlagen bezieht, nach § 47 Abs. 6 VwGO gebietet.
Eine Unterminierung des Schutzkonzepts des Antragsgegners steht demgegenüber nicht zu befürchten. Denn die vorläufige Außervollzugsetzung durch den vorliegenden Senatsbeschluss hat lediglich zur Folge, dass mangels anwendbarer spezieller Schließungsanordnung für Minigolf(sport)anlagen nunmehr – in der Zwischenphase – auch insoweit die allgemeinen Regeln für die Nutzung öffentlicher und privater Sportanlagen heranzuziehen sind (das heißt § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a.E. in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10, Abs. 4 der aktuellen Fassung der Niedersächsischen Corona-Verordnung; in sog. Hochinzidenzkommunen gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung hingegen in der am 6.3.2021 geltenden Fassung der Änderungsverordnung v. 12.2.2021 (Nds. GVBl. S. 55), womit allerdings nur eine Einschränkung hinsichtlich des zulässigen Personenkreises einhergeht), bis der Verordnungsgeber sich entschließt, etwaig entstandene „Lücken“ durch eine verfassungskonforme Neuregelung zu füllen.
3. Die einstweilige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die hierauf bezogene Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
