Dachfenster – Einbau eines Auslaufmodells kein Sachmangel

OLG München, Az.: 9 U 2280/14 Bau, Urteil vom 12.05.2015

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28.03.2014, Az. 11 O 16909/11, dahin abgeändert, dass die Zinspflicht gemäß Ziffer I des Tenors erst am 03.01.2012 beginnt.

Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28.03.2014 geändert und festgestellt, dass die Leistungen der Klägerin am Bauvorhaben G.str. 9, M. seit dem 06.07.2011 abgenommen sind.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.


Beschluss:

Der Streitwert der Berufung wird auf 43.374,42 € festgesetzt, der der Anschlussberufung auf 14.458,14 € und der des Berufungsverfahrens auf 57.832,56 €.

Gründe

I.

Dachfenster – Einbau eines Auslaufmodells kein Sachmangel
Symbolfoto: Von U.J. Alexander /Shutterstock.com

Die Klägerin begehrt Restwerklohn für vollständig und mangelfrei erbrachte Dachsanierungsarbeiten am Wohnhaus des Beklagten. Der Beklagte hält die Leistungen der Klägerin wegen einer Vielzahl von behaupteten Mängeln für unbrauchbar und die Schlussrechnung für unrichtig. Deshalb verweigert er die Zahlung von Werklohn.

Auf das schriftliche Angebot der Klägerin vom 26.05.2010 (Anlage K 1) erteilte der Beklagte schriftlich am 01.07.2010 (Anlage K 2) den Auftrag. Im April 2011 führte die Klägerin die Dachsanierungsarbeiten aus und stellte am 02.05.2011 ihre Schlussrechnung über 44.485,09 € brutto (Anlage K 3). Am gleichen Tag verweigerte der Beklagte auf der Baustelle die von der Klägerin geforderte Abnahme und leistete bislang keinerlei Zahlungen.

Durch Urteil vom 28.03.2014, berichtigt durch Beschlüsse vom 18.06.2014 und 01.09.2014, hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von Werklohn von 41.946,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.06.2011 verurteilt. Weiter hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von Werklohn von 1.428 € Zug um Zug gegen Beseitigung von 5 Mängeln sowie zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten von 777,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.07.2011 verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat nach Erhebung von Zeugenbeweis, nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und nach mündlicher Anhörung des Sachverständigen die Schlussrechnung als prüffähig angesehen und als weitgehend richtig sowie die Bauleistung der Klägerin als weitgehend mangelfrei. Deshalb hat es den Werklohn weitgehend zugesprochen, nur zu einem kleinen Teil Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung. Abgewiesen hat das Landgericht die Klageanträge auf Feststellung, dass die Leistungen der Klägerin seit 06.07.2011 abgenommen sind, hilfsweise, dass der Beklagte mit der Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen in Verzug ist.

Dagegen richten sich die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin.

Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt mit ihrer Anschlussberufung: In Abänderung des Ersturteils wird festgestellt, dass die Leistungen der Klägerin am Bauvorhaben G.str. 9, M. seit dem 06.07.2011 abgenommen sind, hilfsweise, dass der Beklagte mit der Abnahme der von der Klägerin erbrachten Bauleistung in Verzug ist.

Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der Berufung der Gegenseite.

Zur Begründung seiner Berufung bringt der Beklagte insbesondere vor, das Landgericht habe den Sachverständigenbeweis unzutreffend gewürdigt und zu Unrecht die behaupteten Mängel weitgehend als nicht gegeben erachtet. Unter anderem gegen den Sachverständigen hat der Beklagte Strafanzeige erstattet (vgl. sein Schreiben vom 10.05.2014).

Im wesentlichen wiederholen beide Parteien ihr bisheriges tatsächliches und rechtliches Vorbringen.

Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil vom 28.03.2014 samt Berichtigungsbeschlüssen, die Einzelrichterübertragung vom 15.12.2014 und das Protokoll vom 24.03.2015 samt Hinweisen und Rubrumsberichtigung wird zur Sachverhaltsdarstellung ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist im wesentlichen unbegründet. Auf die zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO), soweit nicht nachfolgend ergänzende bzw. abweichende Feststellungen getroffen werden.

1.

Die Aktivlegitimation der Klägerin besteht. Zwar wurde die Klage für die “B. & W. Bedachungen GmbH” erhoben. Dies war offensichtlich unzutreffend und konnte entgegen der Ansicht des Beklagten durch Beschluss vom 24.03.2015 berichtigt werden in “B. & W. GmbH & Co. KG”. Das beauftragte Angebot stammte von der GmbH & Co. KG, die streitgegenständliche Schlussrechnung ebenfalls. Ferner existiert eine GmbH mit der in der Klage angegebenen Bezeichnung nicht. Zudem wird im Briefkopf der GmbH & Co. KG das Wort “Bedachungen” verwendet. Unstreitig kamen die Vertragsbeziehungen zwischen der GmbH & Co. KG und dem Beklagten zu Stande. Parteibezeichnungen sind auslegungsfähig und bei offensichtlichen Falschbezeichnungen berichtigungsfähig (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, vor § 50 Rdnr. 6 und § 319 Rdnr. 14). Dafür spricht auch, dass in erster Instanz das Problem von keiner Seite bemerkt wurde.

2.

Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie die rechnerische Richtigkeit des Urteils angreift. Es ist von einem Werklohn von 43.374,42 € brutto auszugehen (LGU Seite 10).

Der Beklagte rügt, in der Position 02.03 “Kantholz ” (LGU Seite 7) habe das Landgericht 75,6 m zugesprochen, obwohl in der Schlussrechnung nur 53,69 m abgerechnet gewesen seien. Dies verletzt entgegen der Ansicht des Beklagten § 308 Abs. 1 ZPO nicht. Denn es handelt sich um einen unselbständigen Rechnungsposten. Das Gericht darf Einzelposten verschieben, wenn nur – wie hier – die Endsumme nicht überschritten wird (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 308 Rdnr. 4).

Dies gilt auch für die Positionen 03.06 “Beischneiden”, 04.01, 04.07, 04.08, 04.11, 05.03 und 06.02 (LGU Seiten 8 f.).

3.

Die Berufung rügt, dass weitere Mängel der Leistung der Klägerin bestünden, die das Landgericht zu Unrecht nicht festgestellt habe, insbesondere weil es trotz vorgelegter Privatgutachten (Anlagen B 9, B 26 und B 30) keinen weiteren Sachverständigenbeweis erhoben habe.

Zum “Scharblech” (LGU Seite 11) rügt die Berufung, es sei nicht Alu statt Kupfer vereinbart worden, sondern Stahlblech statt Kupfer. Eingebaut worden sei ein Alu-Blech mit einer nur oberseitigen Beschichtung. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt darin kein Mangel. Dass auf der Unterseite des Blechs keine Beschichtung aufgebracht ist, ist aus technischer Sicht kein Nachteil für die Haltbarkeit des Blechs (gerichtlich bestellter Sachverständiger Arch., Dipl.-Ing. FH Jörg H., Gutachten vom 09.01.2013, Seite 8). Darüber hinaus stellte der Gerichtsgutachter fest, dass das Blech von unten weitgehend nicht einsehbar ist. Demzufolge liegt auch kein optischer Mangel vor.

Die Berufung hat bezüglich der Auswahl der “Dachfenster” (LGU Seite 12) keinen Erfolg. Selbst unterstellt, die Klägerin hätte vor dem Einbau der Fenster “Roto 847 KWD” gewusst, dass es sich um Auslaufmodelle handelte und hätte dies dem Beklagten nicht offen gelegt, folgt daraus kein Mangel der Leistung, der durch Nachbesserung behoben werden könnte. Produkte werden nicht allein dadurch mangelhaft, dass der Hersteller bestimmte Modelle durch neue Modelle ersetzt. Einen technischen Mangel der eingebauten Fenster hat der Sachverständige (Gutachten vom 09.01.2013, Seite 11) nicht festgestellt. Das gleiche gilt für das Fenster “Roto 735 KWD”. Dieses ist trotz bestehender konstruktiver Unterschiede technisch gleichwertig. Die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten (a.a.O.) stehen nicht in Widerspruch zu seinen Ausführungen bei seiner Anhörung am 19.07.2013 (Protokoll Seite 3); der Sachverständige hat gerade auf sein schriftliches Gutachten Bezug genommen. Danach sehen die Fenster gleich aus, so dass auch kein optischer Mangel aus einem abweichenden Erscheinungsbild folgen kann.

Die Berufung hat bezüglich des “Einbaus der Dachfenster” (LGU Seite 13) keinen Erfolg. Der Beklagte rügt unter anderem, die Montageanleitung des Herstellers sei nicht eingehalten. Der Sachverständige hat alle Mängelbehauptungen des Beklagten genannt und ist diesen nachgegangen (Gutachten vom 09.01.2013, Seiten 13 – 17). Das überzeugende Ergebnis des Gutachtens ist, dass die Klägerin unabhängig von den Empfehlungen der Montageanleitung eine technisch funktionsfähige und daher mangelfreie Leistung erbracht hat. Da die Konstruktion nach dem vertraglichen Zweck Grundlage einer inneren Bekleidung werden sollte, ist die Leistung dann mangelfrei, wenn die Bekleidung funktionsgerecht aufgebracht werden kann. Dies hat der Sachverständige festgestellt (Gutachten vom 09.01.2013, Seite 17). Daraus folgt die gerichtliche Überzeugung, dass auch hinsichtlich der nicht ganz dichten Verklebungen kein Mangel vorliegt. Der Sachverständige musste auch nicht alle Fenster einzeln untersuchen. Denn die Mängelbehauptung betraf alle Fenster in gleicher Weise. Ein ausreichender Sachvortrag dazu, dass für die Fenster auf der Nordseite anderes gälte, ist nicht ersichtlich. Überdies hat der Sachverständige tatsächlich alle Fenster besichtigt (Gutachten vom 09.01.2013, Seite 13) und hat dann ein Fenster für seine nähere Prüfung ausgewählt. Daraus folgt die Überzeugung des Gerichts, dass dem Sachverständigen sichtbare Mängel aufgefallen wären und er diese festgehalten hätte. Aus dem Fehlen solcher Feststellungen folgt, dass solche Mängel nicht vorliegen.

Die Berufung hat bezüglich der “Traufausbildung” (LGU Seite 15) keinen Erfolg. Der Beklagte rügt, das vom Landgericht zuerkannte Zurückbehaltungsrecht von 1.000 € sei zu gering bemessen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen muss zur Mangelbehebung ein Tropfblech nachträglich eingebaut werden (Gutachten vom 09.01.2013, Seite 20). Dies greift die Berufung nicht an, sondern meint, der Aufwand sei höher zu schätzen. Die im Privatgutachten vom 06.03.2013 (Anlage B 20, Seite 7) dazu vorgetragenen Überlegungen waren dem Gerichtsgutachter aus einer gemeinsamen Besprechung vor Ort bekannt. Einen Anhaltspunkt dafür, dass er dies bei der Abfassung seiner Stellungnahme nicht bedacht haben könnte, sieht das Gericht nicht.

Die Berufung hat bezüglich der “Dachrinne” (LGU Seite 17) keinen Erfolg. Der Beklagte rügt, das vom Landgericht zuerkannte Zurückbehaltungsrecht von 53 € sei zu gering bemessen (vgl. Anlage B 20, Seite 8). Auch hier ist nicht ersichtlich, dass das Gerichtsgutachten vom 09.01.2013 (Seiten 22 – 24) nahe liegende Überlegungen außer Acht gelassen hätte.

Die Berufung hat bezüglich der “Regenfallrohre” (LGU Seite 18) keinen Erfolg. Der Beklagte rügt, das vom Landgericht zuerkannte Zurückbehaltungsrecht von 107 € sei zu gering bemessen. Auf die vorstehenden Ausführungen wird sinngemäß Bezug genommen. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Sachverständige die Beschichtung der Fallrohre außer Acht gelassen haben könnte.

Die Berufung hat bezüglich der “Gaube” (LGU Seite 18) keinen Erfolg. Sie erschüttert die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 09.01.2013 (Seite 29) nicht. Ein Mangel liegt nicht vor.

Die Berufung hat bezüglich der “Stirnverblechung” (LGU Seite 19) keinen Erfolg. Die Stirnverblechung liegt sauber an und ist nicht wellig (Gutachten vom 09.01.2013, Seite 31). Deshalb war sie im Zeitpunkt der Begutachtung (zwei Jahre nach Errichtung) mangelfrei. Konstruktionseigenschaften, die zu einer als Mangel zu bewertenden Anfälligkeit führen, stellte der Sachverständige in der konkreten Einbausituation nicht fest.

Die Berufung hat bezüglich der “beschädigten Rohrschelle” (LGU Seite 19) keinen Erfolg. Überzeugend führt der Sachverständige aus, dass in der konkreten Einbausituation der verbogene Dorn der Rohrschelle keinen funktionalen oder optischen Mangel darstellt (Gutachten vom 09.01.2013, Seite 33).

Die Berufung hat bezüglich der “optischen Baugleichheit mit dem Nachbarhaus” (LGU Seite 20) keinen Erfolg. Sie legt nicht dar, dass eine ins Detail gehende Identität vereinbart war, bzw. welchen Sachvortrag und welches Beweisangebot dazu das Landgericht übergangen hat. Zumal das Bezugshaus (Bilder 16 und 17 im Gutachten vom 09.01.2013, Seite 36) eine die Optik prägende, wesentlich dunklere Ziegelfarbe aufweist, als das Haus des Beklagten (z.B. Bilder 9 und 15), kann die Vereinbarung der Maßgeblichkeit des Bezugshauses nicht als absolut präzise ausgelegt werden, sondern muss als sinngemäß verstanden werden. Diese Grenze ist nach den Feststellungen im Gutachten vom 09.01.2013 (Seite 35) nicht überschritten.

Die Berufung hat bezüglich der “Kaminanschlüsse” (LGU Seite 21) keinen Erfolg. Der Beklagte rügt, das vom Landgericht zuerkannte Zurückbehaltungsrecht von 161 € sei zu gering bemessen. Entgegen der Berufung folgt aus dem Schriftsatz vom 08.03.2013 (Seite 18 unten) nicht, dass der Beklagte die Rüge fehlender Mineralwolle nicht beim Ortstermin mit dem Gerichtssachverständigen zurückgenommen habe und die gegenteilige Behauptung im Gutachten vom 09.01.2013 (Seite 46) unzutreffend sei. Vielmehr verhält sich der zitierte Schriftsatz nicht zum Gespräch des Beklagten mit dem Sachverständigen. Demzufolge ist insoweit der Berufungsangriff nicht substantiiert. Die Funktionsfähigkeit der eingebauten Blindnieten bezweifelt letztlich die Berufung selbst nicht.

Die Berufung hat bezüglich der nicht vollständigen Luftdichtheit des “Dachs” (LGU Seite 21) keinen Erfolg.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist nicht so auszulegen, dass für eine mangelfreie Leistung eine vollständige Luftdichtheit vorausgesetzt wäre. Denn für Sanierungsarbeiten an Bestandsbauten können nicht die gleichen Anforderungen gelten, wie für Neubauten. Beispielsweise führt häufig der Einbau von neuen, dichten Fenstern in einen Altbau zu Feuchtigkeitsproblemen, die untern anderem auf ein altes Mauerwerk mit ungenügender Wärmedämmung zurückgehen. Das Beispiel zeigt, dass typischer Weise bei einer Teilsanierung Kompromisse einzugehen sind. Unstreitig hat am 22.11.2010 auf der Baustelle ein Beratungsgespräch zwischen dem Zeugen Scholz (Protokoll vom 13.09.2013, Seiten 15 ff.) und dem Beklagten stattgefunden, bei dem der Zeuge eine Skizze zum Ortgang gefertigt hat (Anlage K 7). Dabei war zur Überzeugung des Gerichts auch die Luftdichtigkeit und der Übergang des neuen Dachs zum Bestand ein Thema. Die nun ausgeführte Dachkonstruktion entspricht der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung.

Das mit der Berufung vorgebrachte Argument, die Vereinbarung habe ein von vorneherein von der Klägerin mangelhaft geplantes, weil nicht völlig luftdichtes Dach zum Gegenstand gehabt, und es käme deshalb auf die Erteilung ausreichender Bedenkenhinweise durch die Klägerin an, trifft in dieser Schärfe nicht zu. Denn bei einer Altbauteilsanierung gelten nicht uneingeschränkt die Neubauanforderungen, insbesondere für die Nahtstellen am Übergang zum Altbau. Insoweit schuldete die Klägerin lediglich Beratung. Die Feststellungen des Sachverständigen (Gutachten vom 09.01.2013, Seiten 38 – 42 sowie Anlage 6 – Untersuchungsbericht IBN Bauphysik C. vom 12.12.2012) belegen zur Überzeugung des Gerichts, dass eine technisch vernünftige und daher mangelfreie Dachsanierungsart durch die Klägerin geplant wurde. Nichts ist dafür ersichtlich, dass die Klägerin vom Beklagten vorgegebene Planungsziele verfehlt hätte.

Soweit der Beklagte Ausführungsmängel rügt, folgt das Gericht den Ausführungen des Sachverständigen (a.a.O.) und verneint solche. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist überzeugend und wird nicht mit Erfolg in Frage gestellt, auch soweit die Schalbretter nicht belassen, sondern von der Klägerin erneuert wurden.

Die Berufung hat bezüglich des “Klebers für die Verbindung der Dampfbremsbahn mit dem Mauerwerk” (LGU Seite 25) keinen Erfolg. Entgegen der Berufung folgt aus dem Angebot vom 26.05.2010 (Seite 8; Anlage K 1) nicht die Vereinbarung unbedingter Einhaltung der Hinweise des Werkstofflieferanten. Denn vorrangig sind im Angebot die allgemeinen Vertragsbedingungen (VOB Teil C), die Fachregeln der Verbände, die Verordnungen der Baubehörden und die DIN-Normen genannt. Das Gericht folgt den Angaben des Sachverständigen, wonach insoweit kein Mangel vorliegt (Anhörung Protokoll vom 19.07.2013, Seiten 7 f.).

Die Berufung hat bezüglich des “statischen Nachweises zur Befestigung der Konterlattung” (LGU Seite 26) keinen Erfolg. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen (Gutachten vom 09.01.2013, Seiten 43 – 45) sind die Latten nicht unzulässig gestückelt und erfüllen uneingeschränkt ihren technischen Zweck.

Die Berufung hat bezüglich des “Dachflächenfensters an Gartenseite” (LGU Seite 27) keinen Erfolg. Soweit die Berufung die Nichterteilung eines gebotenen Hinweises durch das Landgericht rügt, hätte das im Falle der Hinweiserteilung erfolgte Vorbringen in die Berufungsbegründung aufgenommen werden müssen. Das ist jedoch nicht geschehen.

Die Berufung hat bezüglich des “zu kurzen Bretts” (LGU Seite 27) keinen Erfolg. Entgegen der Ansicht der Berufung ist das beschädigte Brett nicht nachgewiesen. Insbesondere kann die Kürzung nach Eintritt der Abnahmereife erfolgt sein.

Die Berufung hat bezüglich der “Fassaden- und Lüftungsgitterbeschädigung” (LGU Seite 28) keinen Erfolg. Die Berufung stellt nicht dar, worin die Bewertung des Sachverständigen falsch sein könnte. Der Sachverständige hat den Bereich der Nut- und Federbretter besichtigt und festgestellt, dass die klägerischen Leistungen die Situation verbessert hätten. Hätte er beschädigte Nut- und Federbretter vorgefunden, hätte er das niedergelegt. Daher ist das Gericht davon überzeugt, dass bei seiner Besichtigung solche Schäden nicht vorhanden waren.

Die Berufung hat bezüglich der “Fassadenbelüftung” (LGU Seite 28) keinen Erfolg. Die Berufung kann die vom Landgericht erkannte Widersprüchlichkeit des Vortrags des Beklagten nicht ausräumen.

Die Berufung hat bezüglich der “Ortgangausbildungen” (LGU Seite 28) keinen Erfolg. Dem Gerichtssachverständigen waren die Einwendungen des Privatsachverständigen bekannt und hat sie dennoch nicht bestätigt. Ein weiteres Gutachten war insoweit nicht einzuholen.

Die Berufung hat bezüglich des “fehlenden Zementglattstrichs” (LGU Seite 29) keinen Erfolg. Aus möglicherweise anders lautenden Herstellervorschriften allein kann der Beklagte aus den dargelegten Gründen keinen Mangel herleiten.

Der Schriftsatz des Beklagten vom 05.05.2015 ändert daran nichts. Soweit er nur das bisherige Berufungsvorbringen wiederholt, wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. Soweit er neuen Sachvortrag oder neue Verteidigungsmittel (z.B. in Form der beigefügten Lichtbilder als Anlagen B 44 bis B 55) enthält, war dies nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

4.

Die Fälligkeit der streitgegenständlichen Werklohnforderung besteht. Die Berufung hat keinen Erfolg mit dem Bestreiten der Fälligkeit; sie hat nur Erfolg in Bezug auf den Fälligkeitszeitpunkt.

Zutreffend hält die Berufung die von der Klägerin durch ihr Angebot vom 26.05.2010 gestellte, aber dem Beklagten nicht ausgehändigte VOB/B für wirksam einbezogen (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. 2015, § 305 Rdnr. 32). Denn im Hinblick auf die vom Beklagten betonte frühere Berufstätigkeit in der Baubranche durfte die Klägerin davon ausgehen, dass er sich selbst ohne weiteres die notwendige Kenntnis verschaffen konnte.

Seit Übermittlung der zunächst der Schlussrechnung nicht beigefügten Aufmaßliste durch Schriftsatz vom 25.10.2011 (beim Beklagten eingegangen am 03.11.2011) waren die Erfordernisse des § 14 VOB/B erfüllt, insbesondere die Schlussrechnung prüfbar. Demzufolge trat Fälligkeit zwei Monate später am 03.01.2012 ein (§ 16 Abs. 3 Nr. VOB/B). Insoweit war das angefochtene Urteil auf die Berufung zu ändern.

Neben der Stellung der Schlussrechnung ist die Freiheit des erbrachten Werks von wesentlichen Mängeln Fälligkeitsvoraussetzung. Der Auftraggeber kann sich nicht auf die fehlende Abnahme berufen, wenn nur unwesentliche Mängel vorliegen (Riedl/Mansfeld in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl. 2013, § 12 VOB/B Rdnr. 75). Zutreffend hat das Landgericht nur 5 Mängel des erbrachten Werks festgestellt, die mit Kosten von 714 € zu beseitigen sind (und die es mit dem doppelten des Betrags zum Gegenstand der tenorierten Zug-um-Zug-Verurteilung gemacht hat). Dieser Betrag liegt unter 2% des Werts der erbrachten Leistung. Entgegen der Ansicht des Beklagten haben die vom Landgericht festgestellten Mängel weder einzeln noch zusammen ein solches Gewicht, dass sie der Abnahmefähigkeit entgegenstünden. Auch aus den Ausführungen in der Berufungsbegründung folgt nicht, dass die Funktionalität der Leistung fühlbar beeinträchtigt wäre. Der Berufungsangriff auf die Fälligkeit als solche hat daher keinen Erfolg.

III.

Die zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist begründet. Auf die zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO; LGU Seite 30 f.).

Die Regelung der fiktiven Abnahme in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB ist auch auf VOB/B-Verträge anzuwenden (Palandt/Sprau, a.a.O., § 640 Rdnr. 14). Hinsichtlich der Abnahmefähigkeit des Werks der Klägerin wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen, hinsichtlich der Aufforderung zur Abnahme mit Fristsetzung auf das Schreiben der Klägerin vom 21.06.2011 (Anlage K 5). Da der Beklagte die Abnahme weiterhin ablehnte, sind zum 06.07.2011 die mit dem Feststellungsantrag und der Anschlussberufung verfolgten Rechtswirkungen der fiktiven Abnahme eingetreten.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann dies von einem klagenden Unternehmer zulässig zum Gegenstand eines Feststellungsantrags gemacht werden (Palandt/Sprau, a.a.O., § 640 Rdnr. 8).

IV.

Kosten, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 91, 92,97,708 Nr. 10,711,713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.

Streitwert: §§ 63Abs. 2, 45,47,48 GKG.