Darlehensvertrag – Widerruf

Darlehensvertrag – Widerruf

Widerruf

Zusammenfassung:

Im anliegenden Urteil nahm das Brandenburgische Oberlandesgericht zu verschiedenen Fragen im Zusammenhang mit dem Widerruf von Darlehensverträgen Stellung. Wann kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkung der Musterwiderrufsbelehrung berufen? Unter welchen Voraussetzungen kann ein Widerruf des Darlehensvertrages durch den Verbraucher die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs erfüllen?


Brandenburgisches Oberlandesgericht

Az: 4 U 125/15

Urteil vom 01.06.2016


Tenor

Auf die Berufung der Kläger sowie auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. Juli 2015 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 8 O 273/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, die in der Abteilung III des beim Amtsgericht D… geführten Grundbuchs von D…, Blatt 10983, Flur 1, Flurstücke 640, 3062, 3818, 3819, Objekt … 27, D…, eingetragene Grundschuld ohne Brief (laufende Nr. 1) in Höhe von 160.000 € mit 14% Jahreszinsen, bewilligt gemäß UR-Nr. 538/06 des Notars …, D…, eingetragen am 28.11.2006, an die Kläger oder einen von diesen benannten Dritten abzutreten, Zug-um-Zug gegen Zahlung in Höhe von 105.819,59 € sowie einer  Nutzungsentschädigung in Höhe von 4,28 % hieraus seit dem 1. Mai 2016.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten über den Betrag von 105.819,59 €, sowie einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4,28 % hieraus seit dem 1. Mai 2016 keine weiteren Forderungen gegen die Kläger aus dem Darlehensvertrag mit der Nummer 780258539 zustehen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern alle von diesen nach dem 11. Mai 2016 auf den Darlehensvertrag mit der Nummer 780258539 noch gezahlten Beträge zu erstatten hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Hilfswiderklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 105.819,59 € sowie eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 4,28 % hieraus seit dem 1. Mai 2016 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen die Abtretung der in der Abteilung III des beim Amtsgericht D… geführten Grundbuchs von D…, Blatt 10983, Flur 1, Flurstücke 640, 3062, 3818, 3819, Objekt … 27, D…, eingetragene Grundschuld ohne Brief (laufende Nr. 1) in Höhe von 160.000 € mit 14% Jahreszinsen, bewilligt gemäß UR-Nr. 538/06 des Notars …, D…, eingetragen am 28.11.2006, an die Kläger oder einen von diesen benannten Dritten.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtstreits tragen die Kläger zu 41% als Gesamtschuldner sowie die Beklagte zu 59%.

Die weitergehende Berufung der Kläger sowie die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 40% als Gesamtschuldner sowie die Beklagte zu 60%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000 € abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.


Gründe

I.

Die Kläger verlangen von der Beklagten wegen eines von ihnen erklärten Widerrufs die Rückabwicklung eines Darlehens zur Finanzierung des Kaufes eines Einfamilienhauses zur Eigennutzung. Insbesondere verlangen sie die Verurteilung zur Abtretung der zur Sicherung der Darlehensforderung begebenen Grundschuld, Zug-um-Zug gegen Zahlung des Forderungssaldos, sowie die Feststellung, dass der Beklagten weitergehende Forderungen nicht zustehen. Die Beklagte macht mit einer Hilfswiderklage einen Zahlungsanspruch in Höhe von (erstinstanzlich) 119.878,67 € nebst Zinsen in Höhe des Vertragszinssatzes von 4,28 % p.a. geltend; im Berufungsverfahren steht mit der Hilfswiderklage noch ein Anspruch in Höhe von 116.109,39 € nebst Zinsen von 4,28 % p.a. ab dem 1. Oktober 2015 im Streit.

Die Parteien schlossen am 29. August/ 4. September 2006 einen Annuitäten-Darlehensvertrag (Nr. 780 258 539) über einen Nettodarlehensbetrag von 160.000 € zu einem Nominalzins von 4,28 %, festgeschrieben bis zum Jahr 2016 (Anlage K1, Bl. I/45 ff. und Anlage B1, Bl. I/171 ff.) bei einer Gesamtlaufzeit bis Juli 2033. Dem Darlehensangebot war folgende Widerrufsbelehrung der Beklagten beigefügt:

„Widerrufsbelehrung

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Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

D… AG (…)

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.

Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.

Besonderer Hinweis:

Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.

Finanzierte Geschäfte:

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

D… Aktiengesellschaft“

Das Darlehen wurde am 30. November 2006 vollständig valutiert. Besichert wurde es durch eine Grundschuld an dem im Tenor näher bezeichneten Grundstück „… 27“ in D…; der Grundschuldbestellung liegt eine weite Zweckabrede der Parteien (einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche) zugrunde. Nach dieser Zweckabrede wird die Beklagte ihre Rechte aus der Grundschuld auf Verlangen freigeben, sobald sie wegen ihrer gesicherten Ansprüche befriedigt ist. Vorher ist sie auf Verlangen zur Freigabe verpflichtet, soweit sie die Grundschuld nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Kreditsicherung nicht mehr zur Sicherung ihrer Ansprüche benötigt (dort Ziffer 6 – Bl. 181 d.A.). Über die streitgegenständlichen Ansprüche der Beklagten hinaus bestehen für die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger, die der Zweckabrede der Grundschuld unterfallen könnten.

Die Kläger leisteten die Ratenzahlungen auf das Darlehen durchgehend pünktlich, am 30. Dezember 2013 bezahlten sie an die Beklagte zudem eine Sondertilgung in Höhe von 8.000 €. Im Jahr 2014 traten die Kläger zunächst mit dem Ziel einer einvernehmlichen Ablösung der Finanzierung zu nun marktüblichen Bedingungen an die Beklagte heran; mit Schreiben vom 14. April 2014 erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 24. April 2014 mit der Begründung zurück, ein Widerrufsrecht bestehe nicht mehr. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Juli 2014 erklärten die Kläger erneut den Widerruf und boten der Beklagten – von einer Verrechnung der mit Widerruf entstehenden wechselseitigen Ansprüche der Parteien ausgehend – auf der Grundlage eines saldierten Betrages in Höhe von 122.404,73 € diesen Betrag Zug-um-Zug gegen eine notarielle Löschungsbewilligung der Grundschuld sowie ein schriftliches Anerkenntnis an, dass der Beklagten aus Darlehensvertrag bzw. Rückgewährschuldverhältnis keine weiteren Ansprüche gegen die Kläger zustehen. Im weiteren Verlauf des Widerrufsschreibens boten die Kläger der Beklagten zudem die Zahlung dieses Betrages bzw. eines von der Beklagten korrekt, d.h., insbesondere ohne Vorfälligkeitsentschädigung, abgerechneten Betrages Zug-um-Zug gegen die oben dargestellten Löschungsbewilligungen, an (Anlage K3, Bl. 67). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Die Kläger leisteten auch nach der Widerrufserklärung, konkret durchgängig bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, zuletzt Ende April 2016, monatliche Zahlungen entsprechend der für das Darlehen vereinbarten monatlichen Rate in Höhe von 837,33 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung an die Beklagte. Mit der Klage haben die Kläger für den eigenen Anspruch noch keine „marktübliche Verzinsung“ geleisteter Raten – sei es vor oder nach Widerruf – geltend gemacht. In der Klageschrift haben sie vorsorglich die Aufrechnung der Tilgungsanteile der am 30. April, 30. Mai, 30. Juni, 30. Juli und 30. August 2014 gezahlten Raten in Höhe von insgesamt 1.982,51 € gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten erklärt; nachfolgend im Rechtstreit haben sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem ihnen zustehenden Anspruch auf Rückgewähr der bis zum Widerruf geleisteten Zahlungen (einschließlich Tilgung) mit dem Rückgewähr- und Nutzungsersatzanspruch der Beklagten im Zeitpunkt des Widerrufs erklärt.

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, ihre Widerrufserklärung sei wirksam, da die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Beklagte habe für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet, welches dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 und 3 BGB-InfoV entspreche. Jegliche Veränderung der Muster-Widerrufsbelehrung führe zum Verlust des Vertrauensschutzes. Sie hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt; sie hätten keine Umstände gesetzt, wonach die Beklagte davon hätte ausgehen können, dass sie trotz fehlerhafter Widerrufsbelehrung am Vertrag festhalten würden. Außerdem hätte die Beklagte durch Nachbelehrung klare Verhältnisse schaffen können.

Im Hinblick auf die Grundschuld seien sie, die Kläger, nicht vorleistungspflichtig, sie dürften Abtretung der Sicherheit Zug-um-Zug gegen die Auszahlung des ausstehenden Betrages verlangen, was auch aus §§ 1192, 1144 BGB folge. Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug und blockiere faktisch das Grundbuch. Sie, die Kläger, hätten der Beklagten tatsächlich sowie wörtlich der Höhe nach alles angeboten, was dieser zustehe. Selbst bei Zugrundelegung des Vertragszinses zugunsten der Beklagten und eines Zinssatzes von nur 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugunsten der Kläger – den die Kläger aber für zu gering hielten – hätten sie der Beklagten mit 122.404,73 € mehr als den nach Widerruf geschuldeten Saldobetrag angeboten (zur Berechnung der Kläger: Blatt 329ff, 331 d.A. sowie Blatt 576f d.A., zuletzt Blatt 847ff d.A.). Von ihnen könne nicht verlangt werden, der die Rückabwicklung ablehnenden Beklagten in Vorleistung hohe Geldbeträge gleichsam ins Blaue hinein zu überweisen. Die Zug-um-Zug-Beschränkung entspreche der typischen Abwicklung einer Umschuldung, auf deren Möglichkeit sie die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24. Juli 2014 (Anlage K3, Bl. 67ff) hingewiesen und angeboten hatten, einen korrekt, d.h. insbesondere ohne Vorfälligkeitsentschädigung, abgerechneten Betrag zu zahlen; darin liege ein tatsächliches Angebot im Sinne von § 294 BGB. Die Zug-um-Zug-Freigabe der Grundschuld entspreche § 273 BGB und sei auch in § 348 BGB angelegt. Die Beklagte habe diese Gegenleistung bereits durch das Bestreiten der Widerrufsberechtigung der Kläger verweigert, während sie selbst zur Leistung – infolge Abschluss eines Darlehensvertrags bei der s…-Bank – bereit gewesen seien. Auch die Hilfswiderklage – die nur das unzulässige Spiegelbild der Klageanträge sei – könne allenfalls mit einer Zug-um-Zug-Beschränkung durchgreifen, seit Widerruf sei der Vertragszinssatz jedenfalls nicht ein marktüblicher Nutzungswertersatz, der vielmehr maximal 1,55% beträgt. Nach Eintritt des Annahmeverzuges habe die Beklagte gemäß § 301 BGB keinen Anspruch auf Verzinsung mehr. Sie selbst könnten ihre nach Rechtshängigkeit gezahlten Beträge vollständig zurückfordern, da diese Beträge ohne Rechtsgrund geleistet worden seien. Sie verlangten auch keinen Nutzungswertersatz auf nach Widerruf gezahlte Beträge. Die Kläger haben auf die ggfs. erforderliche Anpassung des Betrags der Zug-um-Zug-Formel hingewiesen, die im Klageantrag bereits schlüssig enthalten sei.

Auch der Feststellungsantrag zu 6) sei zulässig und begründet. Es bestehe die nicht nur abstrakte Möglichkeit eines Schadenseintritts. Vielmehr sei ein Zinsanstieg jederzeit konkret denkbar.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei hinsichtlich des Feststellungsantrages (Antrag zu 6)) bereits unzulässig. Es fehle das Feststellungsinteresse, weil ein zukünftiger Schadenseintritt nicht hinreichend wahrscheinlich sei. Jedenfalls sei die Klage insgesamt unbegründet. Der Widerruf der Kläger sei verfristet. Die Widerrufsbelehrung sei schon nicht fehlerhaft, so dass die Widerrufsfrist längst abgelaufen sei. Im Übrigen könne sie hinsichtlich der Widerrufsbelehrung Vertrauensschutz in Anspruch nehmen, da diese im Wesentlichen dem bis zum 31. März 2008 geltenden Muster der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 und 3 BGB-InfoV entspräche. Sie habe den Musterbelehrungstext auch keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen; die lediglich vorgenommenen redaktionellen bzw. sprachlichen Anpassungen seien insoweit unschädlich.

Selbst wenn man anderer Auffassung sei, sei das Widerrufsrecht jedenfalls verwirkt, nachdem der Widerruf fast acht Jahre nach Vertragsschluss erklärt worden sei. Zudem sei die Ausübung des Widerrufsrechts rechtsmissbräuchlich. Die Kläger hätten erklärt, dass sie die Finanzierung ohne Vorfälligkeitsentschädigung auf der Basis der aktuellen Marktlage (gesunkenes Zinsniveau) fortsetzen oder den Widerruf erklären würden – ein Widerruf, der aber außerhalb des gesetzlichen Schutzzwecks stehe, Schutz vor möglicherweise unüberlegter bzw. übereilter Vertragsbindung zu gewährleisten. Es sei zu beachten, dass dem „ewigen Widerrufsrecht“ ein gescheitertes gesetzgeberisches Konzept zugrunde liege.

Auch im Falle eines wirksamen Widerrufs bestehe kein Anspruch auf Abtretung der Grundschuld, da der Sicherungszweck, die vollständige Befriedigung der Beklagten wegen aller ihrer Ansprüche gegen die Kläger, noch nicht entfallen sei. Der Darlehensvertrag bestehe fort oder die ebenfalls von der Grundschuld gesicherten gesetzlichen Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensvaluta samt Nutzungswertersatz seien nicht erfüllt. Die Kläger hätten insoweit keine Zahlung geleistet; ein wörtliches Angebot reiche insoweit nicht aus, die Kläger hätten aber ohnehin die gesamte Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungsersatz (Wertersatz) anbieten müssen. Auch die Klageerhebung Zug-um-Zug genüge dafür nicht, so dass sie sich auch nicht in Annahmeverzug befinde. Die Kläger seien ferner außerstande gewesen, die Leistung zu erbringen. Sie selbst habe nicht erklärt, sie würde ihre eigene Leistung nicht erbringen. Für den Fall, dass das Gericht den Widerruf als wirksam ansehen sollte, hat die Beklagte Hilfswiderklage in Höhe von zunächst 121.208,77 € nebst Zinsen in Höhe von 4,28% seit dem 1. Dezember 2014 erhoben.

Das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung die Beklagte verurteilt, die Grundschuld an die Kläger oder einen von diesen benannten Dritten abzutreten, Zug-um-Zug gegen Zahlung von 122.404,73 € (Tenor zu 1.). Es hat den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Zahlung zum Antrag zu 1) festgestellt. Außerdem hat es festgestellt, dass der Beklagten über den Betrag von 122.404,73 € hinaus keine weiteren Forderungen gegen die Kläger aus dem Darlehensvertrag der Parteien zu stehen (Tenor zu 3.). Schließlich hat es festgestellt, dass die Beklagte den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die daraus resultieren, dass die Beklagte die im Antrag zu 1) bezeichnete Freigabe der Grundschuld verweigert hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Auf die Hilfswiderklage hat das Landgericht die Kläger verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 107.302,58 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2015, Zug-um-Zug gegen die Abtretung der Grundschuld zu zahlen (Tenor zu 6.). Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei insgesamt zulässig. Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 6) hätten die Kläger insoweit die erforderlichen Tatsachen dargelegt, welche den Schluss zuließen, dass künftig materielle Schäden eintreten könnten. Der Feststellungsantrag zu 3) sei auch nach dem Eintritt der Bedingung für die Entscheidung über die Hilfswiderklage bzw. nach der Entscheidung über diese zulässig. Die negative Feststellungsklage beziehe sich nur auf Beträge oberhalb des Widerklagezahlungsantrages. Durch Zuspruch des Widerklageantrages sei nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte später weitergehende Ansprüche geltend machen könne.

Die Klage sei im tenorierten Umfang begründet. Die Kläger hätten – jeweils zusammengefasst dargestellt – einen Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gem. §§ 346, 357 Absatz 1, 355 a.F., 495, 488 BGB aufgrund – mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung – wirksam erklärten Widerrufs und in Zusammenhang hiermit auch einen solchen auf Abtretung der Grundschuld. Die Belehrung habe nicht vollständig der BGB-InfoV entsprochen. Das Widerrufsrecht der Kläger sei auch nicht verwirkt. Es fehle an dem Zeit- wie auch dem Umstandsmoment. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei nicht rechtsmissbräuchlich, der Geltendmachung des Widerrufsrechts stehe auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Als Folge des Widerrufs könnten die Kläger dem Umfang nach zunächst die Abtretung der zur Sicherung bestellten Grundschuld als Rückabtretung einer gewährten Sicherheit verlangen. Selbst wenn der Rückgewähranspruch durch den Fortfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt sei und bei einer weiten Sicherungszweckvereinbarung – wie hier – die bestellte Grundschuld auch die Rückabwicklungsansprüche des Darlehensgebers nach einem Widerruf sichere, folge aus §§ 1144, 1192 BGB, dass der Eigentümer schon vor vollständiger Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung der Urkunden verlangen könne, die zur Löschung der Grundschuld erforderlich seien. Das Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers führe lediglich gemäß § 274 BGB zur Zug-um-Zug-Verurteilung.

Der Anspruch auf Abtretung der Sicherungsgrundschuld bestehe Zug-um-Zug gegen Zahlung des Darlehensbetrages, den das Landgericht trotz geringerer eigener Berechnung für die Widerklage im Zuge der Zug-um-Zug-Verurteilung jeweils in der von den Klägern genannten Höhe von 122.404,73 € tenoriert hat. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei spätestens dadurch entstanden, dass die Beklagte die Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf bestritten habe, während weitere durch die Grundschuld gesicherte Forderungen nicht bestünden; in der Klage liege die jederzeit mögliche Kündigung des Sicherungsvertrages mit der weiten Sicherungsabrede für die Zukunft.

Die Kläger hätten auch Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Die Beklagte befinde sich im Gläubigerverzug im Sinne von §§ 293 ff. BGB, da sie die ihr angebotene Leistung auf Rückzahlung des offenen Saldos nicht angenommen, sondern den Widerruf zurückgewiesen habe. Für ein wirksames Angebot habe das wörtliche Angebot genügt; einer Vorlage entsprechender Barmittel oder einer Überweisung habe es nicht bedurft. Das Angebot habe in dem zweiten Widerrufsschreiben der Kläger gelegen. Die Voraussetzungen des § 297 BGB habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt; dass die s…-Bank entgegen des Vortrags der Kläger nicht zu deren Anschlussfinanzierung bereit gewesen wäre, habe die Beklagte nicht belegt.

Im Hinblick auf den Feststellungsantrag zu 6) sei die Beklagte aus § 280 BGB verpflichtet, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen, die daraus resultierten, dass die Beklagte die Abgabe der im Antrag zu 1) bezeichneten Freigabe der Grundschuld pflichtwidrig verweigert habe. Von den Klägern könne nicht verlangt werden, zum Zwecke möglicher Schadensminderung nicht bestehende Ansprüche zu erfüllen.

Die Hilfswiderklage sei zulässig. Insbesondere bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten, denn diese vertrete in der Hauptsache die Auffassung, dass den Klägern mangels wirksamen Widerrufes keine Rückabwicklungsansprüche zustünden. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Kläger ausweislich der im Wege der hilfsweise gestellten Anträge die der Beklagten zustehenden Ansprüche, die aus der Rechtsfolge der Rückabwicklung resultierten, quasi anerkannt hätten, so dass aus ihrer Sicht die Erhebung der Hilfswiderklage gar nicht notwendig sei. Die Kläger hätten die der Beklagten zustehenden Ansprüche gerade nicht anerkannt, erst recht nicht nach Berechnung in der geforderten Höhe. Zum anderen habe die Beklagte ein Titulierungsinteresse.

Über den zur Widerklage errechneten Betrag hinaus stünden der Beklagten keine Ansprüche zu, was im Antrag zu 3) festzustellen gewesen sei. Nachdem weitere Ratenzahlungen der Kläger für die Widerklageforderung und den Zug-um-Zug von den Klägern zu leistenden Betrag in Abzug gebracht wurden, sei für die gesonderte Bescheidung der Klageanträge zu 5) und 7), kein Raum mehr. Soweit der Antrag zu 5) auch Ratenzahlungen betreffe, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch geleistet worden seien, bestehe ein entsprechender Anspruch nicht, da die Voraussetzungen des § 257 ZPO nicht gegeben seien.

Die Hilfswiderklage sei im tenorierten Umfang begründet. Nach §§ 357 Absatz 1 S. 1, 346 Absatz 1 BGB a.F. seien im Fall des Widerrufs die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Zu den Nutzungen gehörten nach § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile einer Sache. Der Darlehensnehmer könne nach Widerruf seine Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern und Rückerstattung gewährter Sicherheiten verlangen. Es bestehe eine tatsächliche Vermutung, dass eine Bank Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Der Darlehensnehmer sei zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages verpflichtet und habe die gezogenen Nutzungen herauszugeben, für deren Wertersatz grundsätzlich der Vertragszins zugrunde zu legen sei. Ein Nutzungsersatz auf die Darlehensvaluta scheide aus, sobald die Bank sich – wie hier jedenfalls nach Klageerhebung – in Annahmeverzug befunden habe; auch ein Zinsanspruch scheide dann nach § 301 BGB aus. Dass die Kläger gemäß § 302 BGB im Annahmeverzug der Beklagten den Darlehensbetrag angelegt und dadurch tatsächlich Nutzungen gezogen hätten, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Dies zugrunde gelegt, gelangte das Landgericht saldierend zu dem Ergebnis, dass die Widerklage in Höhe von noch 107.302,58 € begründet sei; der Betrag sei seit Zustellung der Widerklage mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien jeweils mit einer Berufung.

Die Kläger haben zunächst ihren Klageantrag zu 5) weiter verfolgt, mehrere Hilfsanträge – ggfs. auch als Anschlussberufung – angekündigt und sich mit einem Haupt- sowie Hilfsantrag gegen ihre Verurteilung auf die Hilfswiderklage gewendet.

Zwar treffe es im Ausgangspunkt zu, dass für den Antrag zu 5) kein Raum mehr bestehen könnte, wenn – wie durch das Landgericht erfolgt – die nach der Klageerhebung bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch gezahlten Raten auf den bei der Klageerhebung noch offenen Saldo verrechnet werden. Für den Klageantrag zu 5) verbleibe ihnen dennoch ein Feststellungsinteresse, auch die nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unter dem Vorbehalt der Rückforderung fortgezahlten Raten von der Beklagten erstattet zu verlangen; denn die Beklagte berühme sich eines nicht gegebenen Rechts, die gezahlten Raten behalten zu dürfen. Das Feststellungsinteresse entfalle nicht quasi etappenweise dadurch, dass die Kläger Monat für Monat weitere Raten zahlten (allmonatliche Klageumstellung), die sie an sich im Wege der Leistungsklage zurückfordern könnten, zumal davon auszugehen sei, dass sich eine Bank wie die Beklagte an einen Feststellungstenor halten werde. Insofern sei der Klageantrag auslegungsfähig und das Begehren der Feststellung ab dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sei als Minus enthalten; auch liege kein Fall von § 257 ZPO, sondern von § 259 ZPO vor.

Die Berechnung des Landgerichts sei zudem falsch und weiche auch widersprüchlich von dem tenorierten höheren Betrag der Zug-um-Zug-Verurteilung im Tenor zu 1. und 3. ab, obwohl es jeweils um denselben Betrag gehe. Zumindest auf eine Anpassung der letztgenannten Anträge habe das Landgericht hinwirken müssen. Die Kläger holten diese nunmehr nach, wobei in erster Linie derjenige Betrag zugrunde gelegt werde, den das Landgericht selbst ermittelt hat; hilfsweise seien der Betrag nach Verrechnung weiterer Zahlungen oder der offene Darlehenssaldo am 30. Juli 2015 heranzuziehen.

Der Klage habe nämlich die Berechnung eines Saldos im Zeitpunkt der Klageerhebung bei Möglichkeit der gesonderten Geltendmachung nachfolgend gezahlter Beträge (ggfs. auch als Aufrechnung) zugrunde gelegen. Gleichwohl hätten die Kläger hilfsweise einen auf den Stichtag des 30. Juli 2015 lautenden Leistungsantrag betreffs die seit 1. September 2014 gezahlten weiteren insgesamt 9.210,63 € gestellt, der dann ggf. im Moment der mündlichen Verhandlung anzupassen wäre. Der zunächst angekündigte Berufungshilfsantrag zu 3. ziele auf den vom Landgericht ermittelten Nutzungswertersatz, soweit er nicht bereits im Berufungshilfsantrag zu 2. im Wege der Verrechnung Berücksichtigung gefunden habe.

Die Widerklage sei unzulässig, da sie lediglich das exakte Spiegelbild des Klageantrages zu 1) darstelle. Sie besitze deswegen keinen eigenen Streitgegenstand. Jedenfalls sei sie in Höhe der weiterhin geleisteten Zahlungen der Kläger (seinerzeit 4.186,65 €) unbegründet, da die Beklagte den geforderten Betrag insofern binnen einer juristischen Sekunde wieder an die Kläger herauszugeben hätte (dolo agit).

Jedenfalls den vom Landgericht zugesprochenen Zins könne die Beklagte nicht beanspruchen, weil sie sich in Annahmeverzug befunden habe; § 301 BGB schließe jede Zinspflicht aus und erfasse somit auch Prozesszinsen. Sie selbst seien nach wie vor zur Zahlung des korrekten Saldos Zug-um-Zug gegen Freigabe der Sicherheit bereit, die Beklagte versperre sich dem aber.

Zuletzt haben die Kläger ihren Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt des Widerrufs in Höhe von 96.111,39 € bzw. 89.289,82 € beziffert (Forderung der Kläger gegen die Beklagte auf Rückzahlung der Annuitäten in Höhe von 73.685,04 €, der Sondertilgung in Höhe von 8.000 € sowie von Nutzungswertersatz, nämlich 14.426,35 € bei Berechnung mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. 7.604,78 € bei Berechnung mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz). Der Tenor der angefochtenen Entscheidung sei auf den berechtigten Betrag berichtigen, der Berufungsantrag zu 1. auf die Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung der nach dem 11. Mai 2016 gezahlten Beträge zu beschränken.

In der mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2016 haben die Kläger die weitergehende vollständige Aufrechnung mit ihnen am Tage der mündlichen Verhandlung zustehenden Erstattungs- und Nutzungsersatzansprüchen gegen Erstattungs- und Nutzungsersatzansprüche der Beklagten erklärt. Beide Parteien haben zudem erklärt, dass die Verrechnung zunächst auf Nutzungsersatzansprüche, sodann auf die offene Hauptforderung erfolgen solle. Soweit Aufrechnungen durchgreifen, haben die Parteien den Rechtstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 15. Juli 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az.: 8 O 273/14, festzustellen, dass die Beklagte den Klägern alle von diesen seit dem 11. Mai 2015 mit Blick auf den Darlehensvertrag mit der Nummer 780258539 noch gezahlten Beträge zu erstatten hat sowie

den Tenor zu 1., 3. und 6. der angefochtenen Entscheidung dahin abzuändern, dass die Forderung der Beklagten nur in Höhe von 105.819,59 € besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld. Das Widerrufsrecht der Kläger sei bei dessen Ausübung erloschen gewesen. Die Widerrufsfrist sei schon zuvor abgelaufen gewesen. Außerdem stünde der Ausübung des Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Jedenfalls sei das Widerrufsrecht verwirkt, wie die Beklagte insgesamt wiederholt und vertieft.

Die Voraussetzungen der §§ 1192, 1142 BGB lägen nicht vor, weil die Beklagte als (Grundschuld-)Gläubigerin nicht „befriedigt“ im Sinne der Norm sei. Weder sei die Forderung erfüllt, d.h. die geschuldete Leistung bewirkt (§ 362 BGB), noch das Geschuldete unter Ausschluss der Rücknahme hinterlegt (vgl. §§ 372, 376, 378 BGB) oder die Aufrechnung mit anderen Forderungen der Kläger gegen die Beklagte erklärt worden. Auf die Frage, ob die Beklagte sich im Annahmeverzug befunden habe, was nicht der Fall sei, komme es nicht an. Selbst ein annahmeverzugsbegründendes Angebot des Klägers wäre für eine Befriedigung der Beklagten nicht ausreichend gewesen.

Hilfsweise sei der Sicherungszweck der Grundschuld nicht entfallen. Der Anspruch auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld sei nicht fällig, denn er entstehe erst mit dem Wegfall des Sicherungszwecks. Die aufschiebende Bedingung gemäß § 158 Absatz 1 BGB sei – auch nach dem Vortrag der Kläger und bei einem unterstellt wirksamen Widerruf – noch nicht eingetreten. Nicht nachvollziehbar seien die Ausführungen des Landgerichts zu der vermeintlichen Kündigung der weiten Sicherungszweckerklärung durch die Kläger mit Klageerhebung. Eine Kündbarkeit der Sicherungsabrede mit der Maßgabe, dass die Grundschuld nur noch als Sicherheit für die bis zum Wirksamwerden der Kündigung entstandenen Forderungen dient, sei abzulehnen, auch wenn zwischen Bank und Sicherungsgeber ein Dauerschuldverhältnis anzunehmen sei. Selbst wenn die Kündigung im vorliegenden Fall denkbar wäre, so würde sie doch nur zum Wegfall der Vereinbarung ex nunc führen, mit der Folge, dass danach entstandene Ansprüche nicht mehr durch die Sicherungszweckvereinbarung gedeckt wären. Da hier der besicherte Anspruch auf die Darlehensschuld und sogar – im Fall der Annahme eines wirksamen Widerrufs – der Anspruch aus § 346 BGB vorher entstanden seien, würde die Sicherungszweckerklärung selbst bei Annahme einer Kündigung der Sicherungszweckerklärung durch Klageerhebung weiterhin dazu führen, dass die Grundschuld die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger besichere. Vor Befriedigung dieser Ansprüche hätten die Kläger daher selbst bei Kündigung keinen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld.

Die Beklagte meint, selbst bei unterstellter Wirksamkeit des Widerrufs wären die vom Landgericht festgestellten Abrechnungssalden zu ihren Gunsten zu korrigieren, denn sie könne Nutzungswertersatz beanspruchen. Die Beklagte hat die Abrechnung aktualisiert zum Stand der zuletzt eingegangenen Zahlung (30. September 2015), wie sie nach ihrer Auffassung richtig vorzunehmen wäre (Anlage BK1), sowie Darlehenskontoauszüge vorgelegt (Anlage BK2). Die Kläger könnten ihre bis zum Widerruf geleisteten Zahlung nebst Nutzungswertersatz in Höhe von nur 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, da ein Realkredit vorliege. Zahlungen der Kläger nach Widerruf  seien – bei unterstellter Wirksamkeit desselben – sogleich nach § 367 BGB zu verrechnende Tilgungsleistungen auf die nach Widerruf bestehenden Ansprüche der Beklagten. Zudem müssten die Kläger, wie die Beklagte erstmals im zweiten Rechtszug ausführt, Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf den steuerpflichtigen Nutzungswertersatzanspruch berücksichtigen.

Mit ihrem eigenen Rechtsmittel will die Beklagte – vorrangig – die (vollständige) Klageabweisung erreichen, da die Kläger den Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen hätten. Hilfsweise verfolgt die Beklagte ihre mit der Hilfswiderklage geltend gemachten weitergehenden Ansprüche weiter, soweit sie vom Landgericht abgewiesen worden sind; sie wendet sich insbesondere dagegen, dass das Landgericht ihren Annahmeverzug bejaht und einen Nutzungswertersatz verneint hat.

Die Voraussetzungen für einen Annahmeverzug lägen nicht vor. Unabhängig davon könne ein solcher die Pflicht der Kläger zur Herausgabe von Nutzungswertersatz nicht entfallen lassen. Die Kläger hätten kein tatsächliches Leistungsangebot im Sinne des § 294 BGB abgegeben, sie hätten überhaupt kein Leistungsangebot unterbreitet, jedenfalls nicht die Zahlung des – korrekten – von ihnen geschuldeten Betrages angeboten. Die Kläger hätten auch kein wörtliches Angebot im Sinne des § 295 BGB unterbreitet. Ein solches müsse der tatsächlich geschuldeten Leistung entsprechen, was nicht der Fall sei. Jedenfalls hätten die Voraussetzungen, unter denen ein wörtliches Angebot ausreicht, bislang nicht vorgelegen. Eine mögliche Annahmeverweigerung hätte vor dem Angebot erklärt werden müssen. Zudem seien die Kläger sowohl im Zeitpunkt des Widerrufes als auch im Zeitpunkt der Klageerhebung außerstande gewesen, die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB). Die Pflicht der Kläger zur Herausgabe von Nutzungswertersatz bestehe fort. Ein Annahmeverzug würde die Pflicht zur Herausgabe von Nutzungswertersatz nicht entfallen lassen, da § 302 BGB und nicht § 301 BGB anzuwenden sei.

Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges, weil sie ihre Willenserklärungen nicht wirksam widerrufen hätten und zudem kein Annahmeverzug vorliege. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf negative Feststellung des Forderungsbestandes, wie sich aus den Ausführungen zum Widerrufsrecht, dessen rechtsmissbräuchlicher Ausübung und Verwirkung ergebe. Hinsichtlich der Höhe der zurückzuführenden Darlehenssumme seien die von den Klägern zu leistenden Nutzungen auch nach Widerruf und bei angenommenem Annahmeverzug der Beklagten im Streit. Mangels wirksamen Widerrufs habe auch keine Pflicht zur Rückgabe der Sicherheit bestanden. Jedenfalls stehe die Sicherungszweckerklärung einem Rückabtretungsanspruch entgegen; auch ein Anspruch aus §§ 1192, 1144 BGB bestehe nicht. Ein Anspruch der Kläger aus § 280 Absatz 1 BGB komme allein deswegen schon nicht in Betracht. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, denn die Beklagte habe die Kläger ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt und daher keine Pflicht verletzt.

Selbst wenn der Widerruf als wirksam angesehen würde, sei der Klageantrag zu 4) – ungeachtet seiner Unzulässigkeit auch unbegründet. Die Kläger hätten keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, dass künftig weitere materielle Schäden eintreten könnten, die von der Feststellung der Ersatzpflicht für entstandene Schäden nicht erfasst würden. Ein vages Aufzeigen der Möglichkeit von Zinsänderungen reiche nicht.

Hilfsweise sei die Widerklage der Beklagten wegen des weiteren Nutzungswertersatzanspruchs ab 1. August 2014 bis zum 1. März 2015 sowie weiteren Nutzungswertersatzes ab dem 1. März 2015 über die vom Landgericht zugesprochenen 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz hinaus begründet.

Die Kläger könnten nicht die Rückzahlung der nach Widerruf geleisteten Zinszahlungen verlangen, da diese tatsächlich als Nutzungsersatz nach § 346 Absatz 1 und 2 BGB geschuldet gewesen seien. Nicht zu beanstanden sei, dass das Landgericht der Beklagten ab dem 1. März 2015 einen Anspruch auf Nutzungswertersatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen habe. Zutreffend sei die weitergehende Verurteilung der Kläger zur Zahlung von Nutzungswertersatz in Höhe des vertraglichen Nominalzinssatzes.

Zu ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 17. Juli 2015, Az. 8 O 273/14, die Klage abzuweisen

hilfsweise

unter Neufassung des Tenors zu 6. des landgerichtlichen Urteils die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 116.109,39 zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,28 % p.a. ab dem 1. Oktober 2015 zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung gegen die Berufung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Argumente insbesondere zur Wirksamkeit ihres Widerrufs.

Dass die Kläger die Sicherheiten Zug-um-Zug gegen die Zahlung des der Beklagten noch zustehenden Rückabwicklungsbetrages verlangen könnten, folge bereits aus einer Auslegung des Darlehensvertrages, an welcher sich gemäß § 346 Absatz 2 S. 2 BGB auch dessen Rückabwicklung zu orientieren habe. Gleiches folge aus der mit jeder Begebung einer Sicherheit verbundenen, jedenfalls konkludent geschlossenen Sicherungsabrede. Ferner sei die Rückgewähr der Sicherheiten, weil ihre Begebung bereits im Darlehensvertrag vereinbart werde, auch von der Rückabwicklung desselben erfasst. Hinzu komme, dass die Beklagte die Erfüllung der Verpflichtung der Kläger treuwidrig verweigert habe, indem sie eine Rückzahlung des Darlehens ohne Vorfälligkeitsentschädigung nicht zulasse; die Beklagte hindere damit die Umsetzung eines typischen Umschuldungsszenarios, wie es in jedem Realdarlehen mitvereinbart sei.

II.

Die Berufungen sowohl der Kläger, als auch der Beklagten sind zulässig, insbesondere jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; in der Sache haben beide Rechtsmittel teilweise Erfolg. Aus Gründen der Übersichtlichkeit der Darstellung folgen zunächst Ausführungen zur Berufung der Beklagten, innerhalb derer das Rechtsverhältnis der Parteien umfassend zu würdigen ist (sogleich: A.) und anschließend Ausführungen zur Berufung der Kläger, innerhalb derer weitgehend auf die Erwägungen zur Berufung der Beklagten verwiesen wird (unten: B.).

A. Berufung der Beklagten

Die statthafte Berufung der Beklagten ist in der Sache nur teilweise begründet.

1. Im Wesentlichen erfolglos begehrt die Beklagte mit ihrer Berufung eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer vollständigen Klageabweisung, soweit das Landgericht die Beklagte mit dem Tenor zu 1. der angefochtenen Entscheidung grundsätzlich zur Abtretung der Grundschuld Zug-um-Zug gegen eine Zahlung verurteilt hat. Insoweit war lediglich die Aufnahme eines Anspruchs der Beklagten auf weitere Nutzungsentschädigung in die Zug-um-Zug-Verurteilung zugunsten der Beklagten geboten.

Die Kläger haben gegen die Beklagte im Ergebnis einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuld, Zug-um-Zug gegen Zahlung von 105.819,59 €, aus §§ 346, 357 Absatz 1 a.F., 488 BGB.

a. Die Kläger haben ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete jeweilige Willenserklärung wirksam widerrufen. Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Absatz 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der jeweils bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen worden ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Absatz 3 EGBGB handelt.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB tritt gemäß § 312d Absatz 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Absatz 3 S. 1 BGB i.d. ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Absatz 1 S. 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Absatz 2 S. 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Absatz 2 S. 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Absatz 3 S. 1 BGB das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.

aa) Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung ist hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (siehe nur Urteile des BGH vom 1.3.2012, III ZR 83/11, vom 1.12.2010, VIII ZR 82/10 und vom 9.12.2009, VIII ZR 219/08), der der Senat folgt (Urteile vom 17.10.2012, 4 U 194/11 und vom 21.8.2013, 4 U 202/11), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit dem Erhalt dieser Belehrung“ beginne. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristverlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Absatz 1 BGB-InfoV berufen, so dass die Widerrufsfrist nicht trotz der Fehlerhaftigkeit der Belehrung zu laufen begonnen hat. Die von der Beklagten verwendete Belehrung hat nicht dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung in jeder Hinsicht entsprochen.

Der BGH hat wiederholt (zuletzt mit Urteil vom 12.12.2013, III ZR 124/13, Rn. 20, Urteil vom 1.3.2012, III ZR 83/11, Urteil vom 19.7.2012, III ZR 252/11) ausgeführt, dass sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Absatz 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen kann, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster in Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Das ist vorliegend nicht der Fall.

In der den Klägern erteilten formularmäßigen Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlte bereits die erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Ferner weicht Satz 2 der Belehrung vom Wortlaut der Musterbelehrungen insofern ab, als es „Der Lauf der Frist beginnt frühestens (…)“ anstelle von „Die Frist beginnt frühestens (…)“ (so das ab dem 8. Dezember 2004 gültige Muster) heißt. In Satz 3 heißt es statt „Widerrufsfrist“ nur „Frist“. Unter der Zwischenüberschrift „Widerrufsfolgen“ heißt es in Satz 2 abweichend von dem Text der Musterbelehrung („empfangene Leistung“, „ggf.“), „Können Sie uns die empfangenen Leistungen (…), müssen Sie uns gegebenenfalls (…)“. Der letzte Satz des Textes unter der Überschrift „Widerrufsfolgen“ ist, anders als in der Musterbelehrung, zum einen vom anderen Text abgesetzt und zum anderen durch Fettdruck hervorgehoben. Weitere textliche Abweichungen weist die Belehrung unter der Zwischenüberschrift „Finanzierte Geschäfte“ auf. In dem Muster für die Widerrufsbelehrung ist für den Fall eines finanzierten Erwerbs eines Grundstücks der Satz 2 („Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei der Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen“), den die Beklagte in ihre Belehrung aufgenommen hat, durch den folgenden Text zu ersetzen: „Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt“. Die von der Beklagten verwendete Belehrung hat den Wortlaut jenes Satzes 2, der den sonst üblichen Satz 2 bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ersetzen soll, überdies dahin textlich überarbeitet, dass er nunmehr lautet, „bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenarbeit mit dem Veräußerer fördern, (…)“

Damit fehlt, wie der Senat für eine identische Widerrufsbelehrung bereits mit Urteil vom 19. März 2014 (4 U 64/12) ausgesprochen hat, diejenige vollständige inhaltliche und äußere Übereinstimmung, an die die Fiktionswirkung des § 14 Absatz 1 BGB-InfoV anknüpft; darauf, welchen konkreten Umfang die vorgenommenen Änderungen haben, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an. Entscheidend für die Frage, ob die Belehrung der Musterbelehrung in jeder Hinsicht entspricht, ist allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt, wie der Bundesgerichtshof in seinem am 1. März 2012 ergangenen Urteil (– III ZR 83/11 – Rdnr. 17, ebenso bereits im Urteil vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 – Rdnr. 39), betont, unabhängig von dem konkreten Umfang der von dem Unternehmer vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lasse, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll.

Unerheblich ist auch, ob die beklagte Bank zu einer Belehrung über die Rechtsfolgen des § 358 Absatz 2 Satz 2 BGB im konkreten Fall verpflichtet war. Da sie eine entsprechende Belehrung erteilt hat, musste diese jedenfalls ordnungsgemäß sein, um dem Schutzzweck der §§ 355, 358 BGB Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08 – Rdnr. 17).

Soweit die Beklagte meint, die im Text zum Widerrufsrecht und den Widerrufsfolgen vorgenommenen Änderungen stellten lediglich marginale, redaktionelle, nicht aber inhaltliche Bearbeitungen der Musterbelehrung dar, kann davon zumindest hinsichtlich des Weglassens der Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ nicht die Rede sein. Soweit es grundsätzlich unschädlich ist, dass die verwendete Widerrufsbelehrung eine Belehrung für „Finanzierte Geschäfte“ enthielt (nach den Gestaltungshinweisen zu den Musterbelehrungen „können“ derartige Hinweise „entfallen“, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt), lassen die dargestellten Abweichungen im Text zur Zwischenüberschrift „Finanzierte Geschäfte“ auch hier keinen Zweifel daran, dass die Beklagte das Muster einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.

cc) Der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger steht auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.

i) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer Umstände voraus, die das Vertrauen des Verpflichteten begründen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, zuletzt Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 –). Dabei kann vorliegend letztlich dahinstehen, ob der Ablauf von 7 Jahren seit Abschluss des Finanzierungsvertrages mit der Beklagten, während derer der Widerruf nicht erklärt worden ist, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Verwirkung des Widerrufsrechts grundsätzlich in Betracht kommt, wie es etwa das OLG Köln in seinem Urteil vom 25. Januar  2012 (13 U 30/11) – dort waren 7 Jahre verstrichen – oder das OLG Frankfurt (Main) in der Entscheidung vom 19. November 2014 (19 U 74/14) – dort waren es 8 ½ Jahre – angenommen hat.

Der Beklagten kann nämlich nicht in der Annahme gefolgt werden, sie habe nach den gesamten Umständen darauf vertrauen und sich darauf einrichten dürfen, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werden. Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10). Davon kann hier nicht ausgegangen werden.

Worauf sich in den Jahren bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, ein (schützenswertes) Vertrauen der Beklagten darauf hätte stützen können, die Kläger werden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben, ist nicht ersichtlich. Das Untätigbleiben der Kläger beruhte offensichtlich – und für die Beklagte erkennbar – darauf, dass sie von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass den Klägern als juristischen Laien bekannt war, dass bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kritik an der Musterbelehrung geübt worden war (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; Masuch BB 2005, 344) und spätestens 2008 in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der namhaften Literatur Einigkeit darüber bestand, dass das ohnehin recht unübersichtliche, variantenreiche Belehrungsmuster nicht durchweg – und zwar gerade auch, aber nicht ausschließlich im Hinblick auf den Hinweis zum Beginn der Widerrufsfrist – den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach (OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008 (gleiches gilt f.d. Vorauflage) BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638 u.a.). Der beklagten Bank kann dies indes, da sie entweder selbst über eine Rechtsabteilung verfügte oder auf diejenige der B…bank, deren hundertprozentige Tochter sie ist, zugreifen konnte, nicht entgangen sein.

Selbst wenn die Kläger von der vorstehend genannten höchstrichterlichen Entscheidung vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, die Gegenstand einer Presseerklärung des Bundesgerichtshofs war, Kenntnis gehabt haben sollten, erscheint zweifelhaft, ob sie als juristische Laien die Tragweite der das Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs für eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag überhaupt hätten erkennen können. Soweit der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag mit der Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, für nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 355 Absatz 2 BGB und einen etwa 5 Jahre nach erfolgter (Nach)Belehrung erklärten Widerruf daher als wirksam ansah, wurde diese Entscheidung vom Bundesgerichtshof nicht mittels Presseerklärung publik gemacht. Dass jene höchstrichterliche Entscheidung über die überregionalen Medien (allgemein) bekannt gemacht worden sei und daher erwartet werden konnte, dass Darlehensnehmer ab jenem Zeitpunkt von dem fortbestehenden Widerrufsrecht wussten, das Untätigbleiben der Kläger über einen Zeitraum von dann 4½ Jahren also das Vertrauen bei der Beklagten hätte wecken können, die Kläger würden das ihnen bekannte Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, behauptet die Beklagte nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das für die Verwirkung erforderliche Vertrauen darauf, der Darlehensnehmer werde von dem (Widerrufs)Recht keinen Gebrauch (mehr) machen, bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht zu erkennen. Für die Entstehung eines Vertrauens des anderen Vertragsteils spielt es keine Rolle, ob der Verbraucher von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet; in beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 57).

Auch aus den sonstigen Umständen lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Verwirkungseinwand nicht begründen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie den Klägern keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG). Es kann auch offen bleiben, ob der für den Verwirkungseinwand notwendige Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, die freie Widerruflichkeit zu beenden, indem sie den Klägern eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Selbst wenn eine solche endgültige Klärung sämtlicher insoweit in Betracht kommender Fälle von der beklagten Bank nicht hätte erwarten können, durfte sie sich andererseits aber dann nicht darauf einrichten, auch die Kläger würden die Finanzierungsentscheidung auf sich beruhen lassen. Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte (vgl. dazu jeweils OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 – Rdnr. 36).

Dass bis zur Erklärung des Widerrufs über einen Zeitraum von ca. siebeneinhalb Jahren das Darlehen bedient wurde, kann einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten nicht begründen (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 51), denn zur Begleichung der vereinbarten Raten bis zum Wirksamwerden ihres Widerrufs waren die Kläger vertraglich verpflichtet.

Soweit in der Rechtsprechung eine Verwirkung in Fällen bejaht wurde, in denen das Darlehen vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig getilgt war und dem Verbraucher eine im Kern zutreffende, aber in einem Punkt fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt wurde, deren Mangel nicht geeignet war, ihn von dem Widerruf abzuhalten, kann offen bleiben, ob dieser Sichtweise zu folgen ist, denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Von den 10 Jahren der Zinsbindung waren bis zur Ausübung des Widerrufsrechts acht Jahre abgelaufen. Daher lag in dem hier zu beurteilenden Fall bei Ausübung des Widerrufsrechts auch keine bereits „vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung“ vor, auf die das OLG Frankfurt (Main) in seinem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 19. November 2014 (19 U 74/14) sowie der Senat in seinem am 27. April 2016 verkündeten Urteil in dem Berufungsverfahren 4 U 81/15 (noch unveröffentlicht) unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles das Umstandsmoment gestützt haben. Auch die zwischenzeitliche Sondertilgung der Kläger ergibt keine Disposition der Beklagten auf der Grundlage eines in ihrer Person bereits eingetretenen schutzwürdigen Vertrauens.

Dem Gesichtspunkt, dass die Kläger möglicherweise – keineswegs fernliegend – den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten zum Abschluss eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages (insbesondere ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung an die Beklagte) erklärt haben und dabei vorliegend die Widerrufsmöglichkeit gegenüber der Beklagten möglicherweise zuvor auch als Druckmittel benutzt haben, um ein dahingehendes außergerichtliches Angebot von dieser zu erreichen, kommt für die Prüfung der Verwirkung entgegen der teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung sowie von der Beklagten vertretenen Auffassung keine maßgebliche Bedeutung zu. Bei der Ausübung einer eingeräumten Widerrufsmöglichkeit spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als einen „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Absatz 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

Selbst wenn dem ewigen Widerrufsrecht ein „gescheitertes gesetzgeberisches Regelungskonzept“ zugrunde liegt, ist dies nicht ohne eine gesetzliche Regelung im Verhältnis der Parteien des Darlehensvertrages zugunsten der Bank nach § 242 BGB zu korrigieren (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rdnr. 22, juris).

ii) Der Senat hält weiter daran fest, dass es den Klägern nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit verwehrt war, das Widerrufsrecht noch am 14. April bzw. 24. Juli 2014 auszuüben.

Ein Verstoß gegen das sogenannte Übermaßverbot als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) liegt nicht vor.

Mit dem Übermaßverbot wird der Rechtsausübung ausnahmsweise bei schwereren Vertragsverstößen entgegengetreten, wenn sie dem anderen Teil unverhältnismäßige Nachteile zufügt und auch weniger schwerwiegende Maßnahmen den Interessen des Berechtigten genügen (siehe nur BGH, Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83 – Rdnr. 23 f). Ein solcher Fall einer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot in Betracht zu ziehenden Beschränkung der Rechtsausübung liegt hier schon deshalb nicht vor, weil den Klägern weniger schwerwiegendere Maßnahmen, die sie anstelle der Ausübung des Widerrufsrechts hätten ergreifen können, nicht zur Verfügung standen.

Weitere Fälle einer Rechtsausübung „im Übermaß“, in denen bestimmte schwerwiegende Rechtsfolgen nach Treu und Glauben als nicht eingetreten betrachtet worden sind, wurden angenommen bei lediglich geringfügigen Mietrückständen, bei Prämienrückständen oder sonstigen geringfügigen Zahlungsrückständen oder bei geringfügigen, die Stellung eines Versicherers nicht beeinflussenden Verletzungen der Obliegenheitspflicht durch den Versicherten (siehe nur BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979 – VIII ZR 46/79 – Rdnr. 18 m.w.N., und vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 247/80 – Rdnr. 14 m.w.N.). Stets gemeinsam war diesen Fällen, dass die Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils lediglich geringfügig war. Ungeachtet der Frage der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der genannten Fallgestaltungen mit Verletzungen der Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht kann vorliegend von einer lediglich geringfügigen Pflichtverletzung nicht die Rede sein, weil sich der Widerrufsbelehrung – wie oben dargelegt – zwar entnehmen lässt, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, der Verbraucher aber darüber im Unklaren gelassen wird, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt. Dem lässt nicht entgegenhalten, dass die beklagte Bank in ihrer Widerrufsbelehrung die vom Gesetzgeber selbst als korrekt erachtete, in die Musterbelehrung aufgenommene, Formulierung für den Fristbeginn „die Frist beginnt frühestens (…)“ verwendet hat; denn dieser Gesichtspunkt wirkt sich möglicherweise auf den Grad des Verschuldens aus, berührt indes nicht das Vorliegen einer objektiv nicht lediglich geringfügigen Pflichtverletzung, die darin liegt, dass der Verbraucher nicht den Voraussetzungen des § 355 BGB entsprechend belehrt wurde.

Auch auf den Gesichtspunkt des missbräuchlichen Ausnutzens einer formalen Rechtsstellung lässt sich der Treuwidrigkeitseinwand gemäß § 242 BGB nicht mit Erfolg stützen.

Hierunter werden gemeinhin Sachverhalte gefasst, in denen sich der Verpflichtete wegen offensichtlichen Missbrauchs auf Beschränkungen der anderen Partei berufen kann, die lediglich gegenüber einem Dritten bestehen oder nur im Innenverhältnis wirksam sind (vgl. Palandt-Grüneberg § 242 Rdnr. 49). So entfällt etwa im Falle einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungspflicht der Garantiebank, wenn klar erkennbar ist, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolge dessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer missbraucht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – XI ZR 17/11); Gleiches gilt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (siehe nur BGH, Urteile vom 05. März 2002 – XI ZR 113/01 – und vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01 – Rdnr. 25).

Wenngleich das Widerrufsrecht vor vertraglichen Bindungen schützen soll, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne grundlegende Abwägung des Für und Wider, eingegangen ist, unterliegt seine Ausübung nach der gesetzlichen Ausgestaltung des § 355 Absatz 3 Satz 3 BGB a.F. auch dann keinen Beschränkungen jedweder Art, wenn das Widerrufsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung nicht 6 Monate nach Vertragsschluss erlischt und damit noch zu einem Zeitpunkt ausgeübt werden kann, bis zu dem der Verbraucher nicht nur hinreichend Zeit, sondern in vielen Fällen aufgrund bereits zu erfüllender Zahlungsverpflichtungen hinreichend Anlass gehabt hat, Vor- und Nachteile des abgeschlossenen Vertrages zu prüfen.

iii) Der Senat erachtet die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger im vorliegenden Fall auch nicht wegen  Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses für rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB.

Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 226 BGB missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 35/11 – Rdnr. 10 m.w.N.).

Zwar hat der im April 2014 zum ersten Male erklärte Widerruf zur Folge, dass die beklagte Bank für die gesamte Dauer der Restlaufzeit des Vertrages – vorliegend theoretisch etwa 18 Jahre (Laufzeit bis 07.2033), bzw. bis zum Ende der Zinsbindung im Jahr 2016 – nicht mehr den vereinbarten Vertragszins erhält. Auch lässt sich schwerlich bestreiten, dass sie wegen des zwischenzeitlich erheblich gesunkenen Zinsniveaus die seinerzeit von ihr einkalkulierten Zinserträge nicht mehr wird erwirtschaften können. Ferner bedarf es keiner vertieften Erörterung, dass die Kläger ihrerseits ihr Widerrufsrecht am 14. April 2014 nach jahrelanger ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung und Inanspruchnahme des von der Beklagten gewährten Darlehens ausgeübt haben, weil das Zinsniveau erheblich gesunken ist und sie ihren (noch) bestehenden Kreditbedarf durch ein erheblich zinsgünstigeres Darlehen zu decken beabsichtigen, ohne zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gegenüber der Beklagten verpflichtet zu sein. Dass die Kläger, nachdem sie das Darlehen empfangen und über einen Zeitraum von etwa acht Jahren die vereinbarten monatlichen Zins- und Tilgungsraten geleistet haben, erstmals im Jahre 2014 Gelegenheit hatten, das Geschäft in Ruhe zu überdenken, behaupten sie nämlich selbst nicht und ist auch nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht anzunehmen.

Dies genügt indes nicht, um die Ausübung des Widerrufsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen und wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2016 – 6 U 296/14). Das Widerrufsrecht für den Verbraucher besteht, auch in seiner Ausgestaltung eines „ewigen“ Widerrufsrechts nach § 355 Absatz 3 Satz 3 BGB a.F., unabhängig von der Motivation des Widerrufenden, sich von dem eingegangenen Vertrag lösen zu wollen. Auch die geringere Schutzbedürftigkeit der Kläger im Hinblick darauf, dass ihnen überhaupt eine Widerrufsbelehrung mit Hinweis auf die Befristung des Widerrufsrechts erteilt wurde, lässt die Ausübung des Widerrufs im Jahr 2014 nicht unredlich erscheinen. Grund für die in § 355 Absatz 3 Satz 3 BGB a.F. getroffene Regelung war die Vorabentscheidung des EuGH vom 13. Dezember 2001 (C-481/99 ), mit der die nach deutschem Recht auch für Haustürgeschäfte geltende Befristung des Widerrufsrechts auf 1 Jahr nach Vertragsschluss gemäß § 7 Absatz 2 Satz 3 VerbrKrG, für den Fall, dass der Verbraucher nicht gemäß Artikel 4 der Haustürrichtlinie (Richtlinie 85/577) belehrt wurde, als gegen Artikel 5 der Richtlinie verstoßend angesehen wurde. Der Gesetzgeber hat daraufhin mit der Regelung in § 355 Absatz 3 Satz 3 BGB ein „ewiges“ Widerrufsrecht nicht nur für die der Haustürgeschäfterichtlinie unterfallenden Geschäfte geschaffen und dieses auch nicht auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, in denen der Verbraucher überhaupt nicht über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers, das Widerrufsrecht auch in Fällen, in denen der Verbraucher über die Befristung des Widerrufsrechts als solche belehrt worden ist und daher weniger schutzbedürftig erscheint als derjenige, dem wegen Fehlens jedweder Widerrufsbelehrung nicht bekannt war, dass er überhaupt ein Widerrufsrecht besaß, als „ewiges“ Widerrufsrecht auszugestalten, würde unterlaufen, knüpfte man mit der Beklagten die Rechtsmissbräuchlichkeit daran an, dass der Verbraucher auf sein lediglich befristetes Widerrufsrecht hingewiesen wurde. Sie wäre, wie ausgeführt, nur durch eine gesetzliche Regelung zu korrigieren (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rdnr. 22, juris).

Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen gerade keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Ein von keinen weiteren Voraussetzungen abhängendes Widerrufsrecht kann wegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Verbrauchers nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen sein, in denen der Unternehmer besonders schutzbedürftig ist, beispielsweise wenn ein Verbraucher arglistig handelt, etwa indem er eine Schädigung des Verkäufers beabsichtigt oder schikanös handelt (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. März 2016,  VIII ZR 146/15 – „Tiefpreisgarantie“ – Rdnr. 16, juris).

Ohnehin kann bei der Würdigung der für die Annahme einer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Ausübung des Widerrufsrechts nicht unbeachtlich bleiben, dass die Beklagte nicht nur mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung den Grund für das Nichterlöschen des Widerrufsrechts gesetzt hat, sondern es auch in der Hand gehabt hätte, das Widerrufsrecht mittels Nachbelehrung zum Erlöschen zu bringen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass mit zunehmenden Informationspflichten die ordnungsgemäße Belehrung schwieriger geworden ist; dass es tatsächlich seinerzeit unmöglich war, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen – etwa indem man sich weitgehend an dem Gesetzeswortlaut orientierte – ist nicht zu erkennen.

Die beklagte Bank musste eine ordnungsgemäße Nachbelehrung ihrer Kreditnehmer ernsthaft in Erwägung ziehen, nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 – erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, für unzureichend erachtet hat, und erneut nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) zu der sich (nur) bei unveränderter Übernahme der Musterbelehrung entfaltenden Schutzwirkung  des § 14 Absatz 1 BGB-InfoV. Sie mag dies im Ergebnis für unwirtschaftlich gehalten haben, wobei möglicherweise auch das bereits seinerzeit nicht unerheblich gesunkene Zinsniveau in ihre Entscheidung Eingang gefunden haben mag. Der Beklagten ist es jedenfalls, wenn sie selbst aus wirtschaftlichen Erwägungen das ihr zur Beendigung des „ewigen“ Widerrufsrechts ihrer Darlehensnehmer zur Verfügung stehende Mittel der Nachbelehrung nicht einsetzt, verwehrt, im Falle der Ausübung des dann fortgeltenden Widerrufsrechts dem Darlehensnehmer Rechtsmissbräuchlichkeit mit der Erwägung vorzuwerfen, dieser mache von dem Widerrufsrecht nur aus wirtschaftlichen Gründen, nämlich deshalb Gebrauch, um sich ohne Vorfälligkeitsentschädigung von dem Darlehen lösen und ein zinsgünstigeres Darlehen abschließen zu können.

b. Ist der Widerruf der Darlehensvertragserklärung danach wirksam, kann der Darlehensnehmer gemäß § 357 Absatz 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Absatz 1 BGB vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern sowie insbesondere die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen (so ausdrücklich: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – XI ZR 200/15 – Rdnr. 12). Den Klägern steht der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Rückabtretung der als Sicherheit für das streitgegenständliche Darlehen zugunsten der Beklagten bestellten Grundschuld zu.

aa) Die vorliegend zwischen den Parteien vereinbarte „weite“ Sicherungszweckvereinbarung, die ggfs. eine Absicherung auch von Rückabwicklungsansprüchen des Darlehensgebers nach Widerruf durch die bestellte Grundschuld gewährleistet (vgl. dazu BGH Urteil vom 28. Oktober 2003 – XI ZR 263/02, LS und Rn. 19, 21, 22; Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 48/04 – Rn. 19; Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04 – Rn. 20), steht dem nicht entgegen.

Allerdings lässt sich – entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts – nicht bereits aus §§ 1144, 1192 Absatz 1 BGB herleiten, dass die Beklagte die Grundschuld herauszugeben hat. Nach diesen Vorschriften kann der Eigentümer schon vor vollständiger Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung der Urkunden verlangen kann, die zur Löschung der Grundschuld erforderlich sind. Zwar erweitert § 1144 BGB – insbesondere zum Schutz vor unberechtigten Verfügungen des Gläubigers in der Zeit zwischen Befriedigung und Urkundenaushändigung – die Rechte, die dem Grundstückseigentümer nach den allgemeinen Bestimmungen zustehen; die Befriedigung ist nicht Tatbestandsvoraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Aushändigung der Urkunden, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Grundschuld erforderlich sind, sondern begründet lediglich ein Zurückbehaltungsrecht, das gemäß § 274 BGB zur Zug-um-Zug Verurteilung führt (OLG Rostock Urteil vom 10. Juni 2010 – 3 U 154/09 LS und Rn. 4 – 7, 13; BGH Beschluss vom 01. März 1994 – XI ZR 149/93 – Rn. 1; Palandt – Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 1144, Rdnr. 1, 2, 9; Staudinger/Wolfsteiner (2015) § 1144 Rdnr. 2, 24, 25, 30; für eine Anwendung von §§ 1192, 1144 BGB: KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 – 24 U 169/13 –, Rn. 53, juris; offengelassen von OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15 –, Rn. 56, juris). Diese zum Anspruch auf Herausgabe von Urkunden entwickelte Rechtsprechung und der Schutzzweck des § 1144 BGB sind auf den Anspruch auf Abtretung einer Grundschuld im Rahmen der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages gemäß §§ 357, 346 BGB und erst Recht für den Fall der Sicherung der Ansprüche des Darlehensgebers aus der Rückabwicklung durch die Grundschuld nicht übertragbar.

Jedoch genügt es im vorliegenden Fall auch ohnedies im Rahmen der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach Widerruf gemäß §§ 357, 346 BGB für die Begründetheit einer auf Verurteilung des Darlehensgebers gerichteten Klage wegen eines Anspruchs des Darlehensnehmers aus §§ 357, 346 BGB auf Rückabtretung einer Sicherungsgrundschuld, dass dieser gleichzeitig mit der vom Darlehensnehmer Zug-um-Zug angebotenen Befriedigung des Darlehensgebers wegen seiner Ansprüche aus §§ 357, 346 BGB fällig wird. Denn der Beklagten stehen vorliegend unstreitig über die streitgegenständlichen Ansprüche hinaus keine weiteren durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche zu. Auch haben die Parteien unstreitig in der Sicherungsvereinbarung keine Revalutierung der Grundschuld vereinbart. Die Sicherungszweckvereinbarung betrifft folglich allein Rückgewähransprüche nach Widerruf; diese werden durch die Zug-um-Zug-Verurteilung nach §§ 322, 348 Satz 2 BGB berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – XI ZR 200/15 –, Rdnr. 12, juris: § 348 BGB für das Gegenrecht des Darlehensnehmers).

Nach § 348 BGB stellt sich das Rückgewährschuldverhältnis „in beiden Richtungen“ als Abwicklungsverhältnis dar, in dem sämtliche wechselseitigen Ansprüche, einschließlich derjenigen in Bezug auf Sicherheiten (auch wenn sie die abzuwickelnden Ansprüche selbst betreffen), einander nicht in einem synallagmatischen Verhältnis (Gegenseitigkeitsverhältnis, Abhängigkeitsverhältnis) gegenüber stehen; sie sind lediglich über die Bestimmung des § 348 Satz 2 BGB i.V.m. § 322 BGB miteinander in einem Zug-um-Zug-Verhältnis verbunden, wenn sich eine Seite erkennbar auf eine Zurückbehaltung beruft (vgl. Staudinger/Dagmar Kaiser (2012) BGB § 348, Rn. 2 und 3; MüKoBGB/Gaier BGB § 348 Rdnr. 2 – 4; BeckOK BGB/H. Schmidt BGB § 348 Rdnr. 2 – jeweils nach beck-online). Dass die über die Zweckvereinbarung – hier allein – noch gesicherten Rückgewähransprüche der Darlehensgeberin durch den Fortfall des (diesbezüglichen) Sicherungszwecks aufschiebend bedingt sind, steht der Zug-um-Zug-Verurteilung nicht entgegen, weil diese aufschiebende Bedingung auch in diesem Fall mit der Zug-um-Zug zu bewirkenden Leistung einträte (vgl. dazu auch BGH Urteil vom 10. November 2011 – IX ZR 142/10 – Rdnr. 12; BGH Urteil vom 18. Juli 2014 – V ZR 178/13 – Rdnr. 28). Ist die Beklagte nach dieser Zweckabrede nämlich zur Freigabe ihrer Rechte aus der Grundschuld auch dann verpflichtet, wenn sie die Grundschuld nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Kreditsicherung nicht mehr zur Sicherung ihrer Ansprüche benötigt, ist dies im Falle der Zug-um-Zug-Leistung der gesamten besicherten Forderungen durch die Kläger der Fall.

bb) Die Höhe der von den Klägern Zug-um-Zug zu erfüllenden Gegenforderung beträgt im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 105.819,59 €; zudem schulden die Kläger der Beklagten für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2016 weiteren Nutzungsersatz. Im Einzelnen:

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den  Rechtsfolgen nach Widerruf von auf den Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen in Altfällen, in denen – wie hier – § 357a BGB noch keine Anwendung findet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 – Rdnr. 18 ff. und vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-) Tilgung und gemäß § 346 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta.

Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug-um-Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz bis zum Widerruf als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Es gibt in der Literatur einzelne Stimmen, die sich dafür aussprechen, dass der Darlehensnehmer zwar die Zinsanteile, nicht aber die Tilgungsanteile (verzinst) zurückfordern kann, andererseits der Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers von vornherein auf den um die Tilgungsleistungen reduzierten Darlehensbetrag beschränkt ist (so etwa Schnauder, NJW 2015, 2689, 2690 ff., Müller/Fuchs WM 2015, 1094, 1095 f; Piepenbrock/Rodi WM 2015, 1085, 1086 f.; Hölldampf/Sucherowski WM 2015, 999, 1001 ff.; vgl. auch die – nach dem o.g. Beschluss ergangene – Entscheidung des OLG Stuttgart vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 60 f.). Die Kritiker begründen ihre Auffassung unter anderem mit dem im Falle des bei Widerruf bereits vollständig abgewickelten Annuitätendarlehens erzielten rechnerischen Ergebnis. Die darlehensgewährende Bank erhält in einem solchen Fall nämlich – folgt man der Sichtweise des BGH – die volle Darlehensvaluta in ursprünglich gewährter Höhe zurück, kann Nutzungsersatz aber nur für die jeweils offene Darlehensvaluta, hierauf also ab dem Zeitpunkt der vollständigen Darlehenstilgung überhaupt keinen Wertersatz mehr verlangen. Der Darlehensnehmer kann hingegen seine Zins- und Tilgungsleistungen zurückverlangen, erhält also bei vollständiger Rückführung des Darlehens alle von ihm vertragsgemäß geleisteten Zahlungen zurück. Auf diese vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen hat die Bank zudem Nutzungswertersatz zu leisten mit der Folge, dass die Ansprüche des Darlehensnehmers stets höher als diejenigen der kreditgebenden Bank sein dürften.

Diesen Erwägungen hat der Bundesgerichtshof indes – erkennend, dass der Verbraucher „in Teilen (…) so gestellt wird, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt“ (Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 – Rdnr. 20) – eine klare Absage erteilt und darauf verwiesen, dass mangels Vorliegens einer verdeckten Regelungslücke eine Rechtsfortbildung im Wege teleologischer Reduktion ebenso verwehrt sei wie eine analoge Anwendung des in § 357a BGB geregelten Ausschlusses des Nutzungswertersatzes auf vor dem 13. Juni 2014 geschlossene Verbraucherkreditverträge.

c. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ergibt sich bezogen auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der (ersten) Widerrufserklärung der Kläger (15. April 2014), dass die Beklagte von den Klägern aus § 346 BGB insgesamt 206.279,34 € und die Kläger von der Beklagten 89.289,82 € verlangen konnten.

aa) Die Kläger schulden der Beklagten gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung von 160.000 €; das Darlehen ist in voller Höhe am 30. November 2006 valutiert worden.

Darüber hinaus schulden die Kläger gemäß § 346 Absatz 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile an einem jeden tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Dieser beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf unstreitig 46.279,34 €. Der Senat legt die von den Klägern zuletzt gemäß Blatt 847 d.A. aufgemachte Berechnung zugrunde, die die Beklagte nicht bestritten hat, die auch – anders als zuvor – die jeweiligen Tilgungen berücksichtigt und die für die Höhe des Anspruchs zutreffend den Vertragszins des Darlehens in Höhe von 4,28 % ansetzt.

Da es dem Darlehensnehmer nach der Natur des Leistungsgegenstandes unmöglich ist, die mit der Kapitalüberlassung auf Zeit empfangene Leistung des Darlehensgebers herauszugeben, schuldet er über die Rückzahlung der Darlehensvaluta hinaus gemäß § 346 Absatz 2 S. 1 Nr. 1 BGB Wertersatz und zwar in Form einer Verzinsung des ihm überlassenen Darlehenskapitals zu dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, es sei denn, der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Absatz 2 S. 2 BGB. Einen solchen niedrigeren Marktzins haben die Kläger nicht dargelegt – auch sie rechnen vielmehr mit dem Vertragszins.

bb) Die beklagte Bank schuldet den Klägern gemäß § 346 Absatz 1 HS 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils sowie Nutzungsentschädigung für geleistete Zahlungen, insgesamt 89.289,82 €.

Die von den Klägern bis zum Widerruf geleisteten Zahlungen setzen sich unstreitig zusammen aus 88 Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 837,33 € sowie einer Sondertilgung in Höhe von 8.000 € (=81.685,04 €).

Gemäß § 346 Absatz 1 HS 2 BGB können die Kläger darüber hinaus die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen; im Ergebnis sind dies hier 7.604,78 €.

Die Höhe dieses Nutzungswertersatzes schätzt der Senat vorliegend mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 287 ZPO). Bei Zahlungen an eine Bank besteht zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bzw. § 503 Absatz 2 BGB (in der ab 11. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47; Schnauder a.a.O. S. 2892, Müller/Fuchs a.a.O., S. 1100).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem „üblichen Verzugszins“ in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 – 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde – es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung – und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Entscheidender Gesichtspunkt für die Heranziehung des für Realkredite üblichen Verzugszinses als nach § 287 ZPO zu schätzender Nutzungszinssatz ist folgender: Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 1998 (XI ZR 79/97 – Rdnr. 24) beruht die Anknüpfung an den Verzugszinssatz im Rahmen der Schätzung der Nutzungszinsen nach § 287 ZPO auf der Erwägung, dass, was bei der Berechnung des Verzugsschadens zugunsten von Banken gelte, bei der Schätzung von Nutzungszinsen nach § 818 Absatz 1 BGB ebenso gelten müsse. Sachliche Gründe, für die Schätzung von Nutzungswertersatz gemäß § 346 Absatz 1 BGB einen anderen Maßstab heranzuziehen als bei dem bereicherungsrechtlich nach § 818 Absatz 1 BGB geschuldeten Nutzungswertersatz, sind nicht ersichtlich (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29).

Da die beklagte Bank im vorliegenden Fall bei der Berechnung eines etwaigen Verzugsschadens nach § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) lediglich Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hätte verlangen können, die Kläger keine höheren Nutzungen behaupten und die Beklagte nicht konkret vorgetragen hat, die gezogenen Nutzungen blieben hinter dem Verzugszinssatz für Realkredite zurück, schätzt der Senat den von ihr herauszugebenden Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz. Die konkrete Summe dieses Nutzungswertersatz für die überlassenen Zahlungen bis zum Widerruf nach Maßgabe eines Ansatzes von 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz haben die Kläger ebenfalls errechnet und unstreitig vorgetragen (Bl. 851 d.A.).

Ungeachtet der Frage einer prozessualen Zulässigkeit des dahingehenden neuen Vortrags erstmals in der Berufungsinstanz ist von dem Nutzungswertersatzanspruch eine hierauf entfallende Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag nicht in Abzug zu bringen. Soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, wäre er von den Klägern als Darlehensnehmern in der Steuererklärung anzugeben; die – unter Berücksichtigung von Freistellungsbeträgen – etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen. Ohnehin vermag der Senat hier mangels eines den Klägern zufließenden Kapitalertrages – wie noch aufgezeigt wird, führt die Aufrechnung der gegenseitigen Zahlungsansprüche dazu, dass nur noch der Beklagten ein Zahlungsanspruch zusteht – eine Verpflichtung der Beklagten zu Abführung von steuerpflichtigen Kapitalerträgen nicht zu erkennen.

cc) Die von den Klägern erklärte Aufrechnung führt zu einem Saldo bei Widerruf in Höhe von 116.989,52 € zugunsten der Beklagten. Diese Aufrechnung brachte ausweislich der übereinstimmenden Erklärungen der Parteien die Ansprüche der Beklagten auf Nutzungsersatz vollständig, sowie die Rückgewähransprüche hinsichtlich der Valuta teilweise zum Erlöschen. Zeitpunkt dieses Erlöschens ist derjenige der Wirksamkeit des Widerrufes, da die wechselseitigen Ansprüche nach der Rechtsprechung des BGH erst in diesem Zeitpunkt entstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15, Rdnr. 7).

d. Bezogen auf die Zeit nach der Widerrufserklärung kann die Beklagte aus den bereits ausgeführten Gründen weiterhin eine Nutzungsentschädigung in Höhe des vereinbarten Vertragszinses von 4,28 %  auf die nicht zurückgezahlte Restdarlehensvaluta verlangen – ggfs. unter Berücksichtigung weiterer Aufrechnungserklärungen.

aa) Anderes folgt hier nicht aus §§ 301 und 302 BGB. Der Senat lässt offen, ob diese Vorschriften dazu führen können, dass eine beklagte Bank in eigenem Annahmeverzug von ihrem ehemaligen Darlehnsnehmer z.B. nur noch Nutzungsersatz in dann konkret noch marktüblicher Höhe (hier ggfs. 1,55 %) verlangen könnte. Denn die Voraussetzungen eines Annahmeverzuges der Beklagten liegen nicht vor.

Die Kläger haben der Beklagten die geschuldete Leistung nicht als solche, aber auch nicht wörtlich im Sinne von § 295 BGB, angeboten. Selbst wenn im vorliegenden Fall aufgrund der Reaktion der Beklagten auf das erste Widerrufsschreiben der Kläger ein wörtliches Angebot ausgereicht hätte, haben die Kläger der Beklagten in ihrem zweiten Widerrufsschreiben vom 24. Juli 2014 (Anlage K3, Bl. I/67ff) zum einen wörtlich nicht die nach Widerruf geschuldete Leistung angeboten. Denn ein Angebot auf Zahlung in Höhe von 160.000 € sowie 46.279,34 € haben sie unstreitig nicht abgegeben. Auch soweit die Kläger in dem genannten Schreiben einen vermeintlich verbleibenden Saldo als noch geschuldete Leistung wörtlich angeboten haben könnten, führte dies hier nicht zu einem wirksamen wörtlichen Angebot. Denn die Kläger haben nicht parallel eine wirksame Aufrechnung eigener Ansprüche mit solchen der Beklagten – jeweils infolge des Widerrufs des Vertrages – erklärt. Insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Aufrechnungserklärung der Kläger. Eine bloße Saldierung, wie sie hier vorgenommen wurde, lässt nämlich für die Beklagte als Empfängerin nicht erkennen, welche Ansprüche der Beklagten die Kläger mit ihrer Verrechnung zum Erlöschen bringen und zu welchen Ansprüchen sowie in welcher Höhe im Übrigen in ihrem Schreiben noch ein wörtliches Angebot konkret unterbreiten wollten. Da die Kläger mit der Wirksamkeit des Widerrufes Ansprüche sowohl auf Rückgewähr der empfangenen Darlehensvaluta, als auch auf Nutzungsersatz zu erfüllen hatten, war eine konkrete Verrechnungserklärung insoweit aber erforderlich. Eine solche Erklärung war hier auch nicht in der Klageschrift enthalten, in welcher die Kläger ihren Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Grundschuld Zug-um-Zug gegen Zahlung formuliert haben (vgl. dazu MüKoBGB/Ernst BGB, 7. Auflage 2016, § 295, Rdnr. 4, beck-online). Die im Rechtstreit nachfolgend wirksam erklärten Aufrechnungen bewirken gemäß § 389 BGB zwar, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind; sie führen indes nicht zu einem Wirksamwerden eines früheren wörtlichen Angebots nach § 295 BGB. Dessen Voraussetzungen müssen bei Zugang des Angebotes bei dem Gläubiger vorliegen, da das wörtliche Angebot eine zugangsbedürftige geschäftsähnliche Handlung darstellt (vgl. statt vieler MüKoBGB/Ernst aaO, Rdnr. 2, beck-online).

bb) Soweit die Kläger aus Bereicherungsrecht (§§ 812 Absatz 1, 818 Absatz 1 BGB) gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückerstattung ihrer nach Widerruf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleisteten Zahlungen hatten, haben sie letztlich eine umfassende Aufrechnung erklärt, die nach allseitiger Erklärung zunächst auf Nutzungsersatzansprüche, sodann auf den Rückzahlungsanspruch der Beklagten hinsichtlich der Restvaluta wirkt und die zudem nach § 389 BGB zurückwirkt. Da ein jeweils umgehendes Erlöschen der Rückgewähransprüche der Kläger hinsichtlich ihrer Zahlungen seit Widerruf eintritt, kann ein Nutzungsersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus ihren Zahlungen nach Widerruf mithin nach Eintritt der Aufrechnungswirkung von Anfang an nicht entstehen.

Ausgehend von dem oben genannten Saldo nach der auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit des Widerrufs bezogenen Aufrechnung in Höhe von 116.989,52 € sowie einem weiteren Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Nutzungsersatz in Höhe von 4,28 % seither ergibt sich sodann nach entsprechender Verrechnung der monatlichen weiteren Zahlungen der Kläger (berechnet unter Anwendung des online-Verzugsrechners „http://www.zinsen-berechnen.de/verzugszinsrechner.php“) bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Restschuld in Höhe von 105.819,59 €, die an sich den Gegenstand der Zug-um-Zug-Verurteilung im landgerichtlichen Tenor zu 1. ausmacht. Der in der angefochtenen Entscheidung statt dessen genannte Betrag war allerdings – aufgrund des Verschlechterungsverbotes – noch nicht auf die Berufung der Beklagten zu korrigieren; die entsprechende Abänderung erfolgt, wie unten ausgeführt wird, auf die Berufung der Kläger.

Begründet ist hingegen der Anspruch der Beklagten auf eine Nutzungsentschädigung seit dem 1. Mai 2016.

2. Mit Erfolg wendet sich die Berufung der Beklagten dagegen, dass das Landgericht einen Anspruch der Kläger auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten bejaht hat (Tenor zu 2. der angefochtenen Entscheidung). Dieser Feststellungsantrag der Kläger ist bereits deshalb unbegründet, weil, wie unter A.1. ausgeführt, die Beklagte sich mangels eines wirksamen Angebotes der geschuldeten Leistung durch die Kläger nicht in Annahmeverzug befand.

3. Teilweise erfolgreich wendet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel gegen die Verurteilung gemäß dem Tenor zu 3. der angefochtenen Entscheidung. Zwar stehen der Beklagten über den unter A. 1. genannten Betrag (105.819,59 €) hinaus keine bezifferten Ansprüche zu, jedoch sind die Kläger aus den unter 1. genannten Gründen auch zur Zahlung weiterer Nutzungsentschädigung für das noch überlassene Restkapital verpflichtet, welche sich – wie der Senat insoweit auf die Berufung der Beklagten abändernd auch in den entsprechenden Tenor aufgenommen hat – in Höhe von 4,28 % seit dem 1. Mai 2016 bestimmt.

4. Auch soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Beklagte den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die daraus resultieren, dass die Beklagte gegenüber den Klägern die Abtretung der Grundschuld verweigert hat (Tenor zu 4.), folgt der Senat dem nicht.

Die Kläger begehren hier die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich eines möglichen Verzögerungsschadens, obwohl insoweit der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgewähranspruch der Kläger zustand. Die Beklagte konnte die Herausgabe der Grundschuld aufgrund des o.g. Inhalts der Sicherungsabrede der Parteien zu dieser Grundschuld verweigern, weil sie ihrerseits Rückgewähransprüche gegen die Kläger nach Widerruf hatte, die Kläger sie auch nicht wirksam in Annahmeverzug gesetzt haben und die Bedingung noch nicht eingetreten war (s.o.).

5. Erfolglos verfolgt die Beklagte mit der Berufung eine Abänderung des angefochtenen Urteils hinsichtlich ihrer Hilfswiderklage. Diese ist aus den von Landgericht genannten Gründen zulässig, aber nur in der oben  genannten Höhe begründet. Der Beklagten stehen gegen die Kläger keine weitergehenden Zahlungsansprüche nach wirksamem Widerruf zu.

B.  Berufung der Kläger

1. Die Berufung der Kläger ist insoweit erfolgreich, als diese im Berufungsrechtszug beantragen, festzustellen, dass die Beklagte den Klägern alle von diesen nach dem 11. Mai 2016 mit Blick auf den Darlehensvertrag noch gezahlten Beträge zu erstatten hat.

Dieser Antrag ist zulässig. Das Feststellungsinteresse der Kläger folgt daraus, dass die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs – auch im vorliegenden Rechtsstreit – weiterhin in Abrede stellt. Der Vorrang einer Leistungsklage steht nicht entgegen, weil ein Interesse der Kläger an der Weiterzahlung der Raten bis zur Rechtskraft eines Urteils im vorliegenden Verfahren besteht. Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht sind die Zahlungen der Kläger auch nicht mit willkürlichen rechtsgrundlosen Zahlungen an einen Dritten vergleichbar. Durch die weiteren Zahlungen entstehen fortlaufend weitere Ansprüche aus § 812 Absatz 1, S. 1, 1. Alt BGB – wie oben ausgeführt; dass auch betreffend diese Ansprüche Aufrechnungen erklärt werden können, beseitigt das Feststellungsinteresse der Kläger nicht, nachdem die Kläger einen statthaften allgemeinen Feststellungsantrag – z.B. des Inhalts, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat – hier nicht gestellt haben. Insoweit ist der Feststellungsantrag – insbesondere mangels eines bestehenden Rechtsgrundes für die künftigen Zahlungen, s.o. – auch begründet.

2. Ebenfalls mit Erfolg erstreben die Kläger mit ihrem Rechtsmittel eine Ermäßigung des Betrages der Zug-um-Zug-Verurteilung im landgerichtliche Tenor zu 1., 3. sowie 6. jeweils hinsichtlich des dort genannten Forderungsbetrages zugunsten der Beklagten in oben genannter Höhe, sowie im genannten Zeitpunkt des „Zinsbeginns“ nach der letzten Zahlung vom 30. April 2016 im landgerichtlichen Tenor zu 6..

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91a Absatz 1, 92 sowie 100 ZPO hinsichtlich der Kostenentscheidung sowie auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO hinsichtlich der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

D. Der Streitwert wird – unter gleichzeitiger Abänderung des in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Streitwertbeschlusses des Landgerichts (§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG) – wie folgt festgesetzt:

1. Streitwert des Verfahrens im ersten Rechtszug

Den Antrag zu 1) aus der Klage auf Abtretung der Grundschuld hat der Senat mit dem Nennbetrag der Grundschuld, d.h. 160.000 € bewertet (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 31. A., Rdnr. 16 zu § 3, „Abtretung“; BeckOK-Wendtland, Rdnr. 15 zu § 3 ZPO, „Abtretung“).

Der Antrag zu 2) auf Feststellung des Annahmeverzuges hat keinen eigenen Wert.

Den Antrag zu 3) auf Feststellung, dass der Beklagten über den dort genannten Betrag hinaus keine weiteren Forderungen gegen die Kläger aus dem Darlehensvertrag zustehen, hat der Senat nach dem Interesse der Kläger daran, keine weiteren Raten mehr zahlen zu müssen, bemessen. Da der Tilgungsanteil der Raten bereits im Streitgegenstand der Hilfswiderklage enthalten ist – über die auch entschieden worden ist – ist das Interesse der Kläger nach der Vermeidung der Zahlung der Zinsanteile der Raten zu bestimmen, die ihrerseits monatlich rund 400 € ausmachen. Unter Berücksichtigung von § 9 ZPO hat der Senat einen Betrag von ca. 16.800 € ermittelt.

Der Antrag zu 4) hat einen Wert von 438 €.

Der auf Feststellung, dass die Beklagte alle nach Rechtshängigkeit noch gezahlten Beträge zu erstatten hat, gerichtete Antrag zu 5) hat keinen eigenen Wert. Der Tilgungsanteil der Raten ist wirtschaftlich im Streitgegenstand der Hilfswiderklage enthalten. Der Zinsanteil der Raten ist wirtschaftlich im Streitgegenstand des Klageantrages zu 3) enthalten.

Das Feststellungsinteresse der Kläger hinsichtlich des Antrages zu 6) hat der Senat unter Berücksichtigung eines entsprechenden Feststellungsabschlags auf 1.600 € geschätzt.

Die Hilfswiderklage, die gemäß § 45 Absatz 1 Satz 3 GKG nicht denselben Gegenstand betrifft, wie die Klage, ist im ersten Rechtszug nach dem ersten Antrag mit 121.208,77 € zu bewerten.

Insgesamt ergibt sich damit ein Streitwert für die erste Instanz in Höhe von bis zu 320.000 €.

2. Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat – unter Berücksichtigung von § 45 Absatz 2 i.V.m. Absatz 1 Satz 1 und 3 sowie § 45 Absatz 1 Satz 2 GKG hinsichtlich angekündigter Hilfsanträge der Kläger im zweiten Rechtszug – mit folgenden Abweichungen gegenüber demjenigen des ersten Rechtszugs bestimmt:

Der Klageantrag zu 4) war in der Berufung nicht mehr Streitgegenstand. Die Hilfswiderklage ist hier in Höhe von 116.109,39 € zu berücksichtigen. Ansprüche wegen Nutzungen blieben unberücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 12, juris). Insgesamt ergibt sich damit ein Streitwert für die zweite Instanz in Höhe von ebenfalls bis zu 320.000 €.