Die Genehmigung für die Sonntagsarbeit: Wann sie im Online-Handel erlaubt ist

In der Verwaltungsrechtssache der Klägerin gegen das Staatliches Gewerbeaufsichtsamt Osnabrück, beigeladen die Firma D., wegen Genehmigung von Sonntagsarbeit hat das Verwaltungsgericht Osnabrück 1. Kammer auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2023 für Recht erkannt:

Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung nach § 13 Abs. 5 ArbZG zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen vom 01. April 2022 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich als Interessenvertreterin auch im Bereich Handel gegen eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen. Zu den satzungsmäßigen Aufgaben der Klägerin zählt die Interessenwahrnehmung ihrer Mitglieder im Bereich Handel, Banken und Versicherungen. Zum Handel zählen gemäß 1.2.1. des Anhangs zur Satzung Unternehmen für den Ein- und Verkauf von Waren aller Art mit ihren Hauptverwaltungen, ihren Hilfs- und Nebenbetrieben sowie Dienstleistungsbetriebe wie Logistik.

Die Beigeladene ist eine Gesellschaft mit Sitz in I.. Gegenstand ihrer Geschäftstätigkeit ist der Online-Verkauf von Merchandising-Artikeln, Tonträgern, Musikvideos und Mitschnitten von Live-Auftritten, Spielen, Filmen, Fun-Spruch-Shirts und weiteren Bekleidungsartikeln sowie Accessoires. Das Hauptgeschäftsfeld der Beigeladenen besteht im Handel mit Merchandising-Artikeln, d. h. in der Vermarktung von Artikeln, die im Zusammenhang mit kulturellen oder sportlichen oder sonstigen Events wie Konzerten, Filmen oder Videospielen stehen.

Unter dem 30. Juli 2021 beantragte die Beigeladene eine Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG bei der Beklagten. Auf Anforderung der Beklagten konkretisierte die Beigeladene den Antrag mit Schreiben vom 05. August 2021 und nahm darin zu verschiedenen Fragen der Beklagten Stellung. In einem undatierten Aktenvermerk führte der Beklagte u. a. aus: „Anzahl der Schichten: 3-Schicht-System (Okt. – Nov-4-Schicht-System)“, „Schichtlänge (Stunden): 7,5″, „Beginn der Genehmigung: 14.11.2021, Ausnahmegenehmigung bis: 13.11.2024″, „Anzahl der genutzten Schichten: 144 Std. bei Bedarf, 168 Std. Weihnachtsgeschäft“ sowie „Begründung im Antrag (ausreichend?) ja Nein“. Weitere Unterlagen zu einem etwaigen Überprüfungsprogramm des Beklagten gehen aus den Verwaltungsvorgängen nicht hervor.

Im Nachgang beteiligte der Beklagte u. a. die Klägerin am Verfahren. Die Klägerin positionierte sich in ihrer Stellungnahme gegen die Genehmigung. Mit Bescheid vom 01. April 2022 erteilte der Beklagte der Beigeladenen auf Grundlage von § 13 Abs. 5 ArbZG die vom 03. April 2022 bis zum 13. November 2024 befristete Bewilligung, an Sonn- und Feiertagen maximal 510 Arbeitnehmer im Drei-Schicht-Betrieb in den Bereichen Produktion, Nachschub, Warenaufbereitung, Versand und operative Leitung zu beschäftigen. Während dieses Zeitraums dürfe von der Bewilligung nur bei Auftragsspitzen Gebrauch gemacht werden. Die Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer habe, soweit in der Bewilligung nichts anderes bestimmt sei, nach Maßgabe des eingereichten Antrages sowie der dazugehörigen Antragsunterlagen zu erfolgen. Die Bewilligung könne jederzeit widerrufen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 5 ArbZG nicht mehr gegeben seien.

Die Genehmigung begründete der Beklagte damit, dass die Beschäftigung im Sinne des § 13 Abs. 5 ArbZG zuzulassen sei. Der Beklagte verweist hinsichtlich der Voraussetzungen auf den Antrag der Beigeladenen vom 30. Juli 2021. Sie habe dargestellt, dass im betroffenen Betrieb die gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten weitgehend ausgenutzt würden. Von der Bewilligung dürfe nur bei Auftragsspitzen Gebrauch gemacht werden, d. h., wenn die zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten weitgehend ausgenutzt würden, wobei die Besonderheiten der Dienstleistungsbranchen zu beachten seien. Daher sei die Nutzung dieser Genehmigung mit einer Auflage verbunden. Sie habe weiter dargestellt, dass die Betriebszeiten im Ausland länger seien. Seitens der Beigeladenen werde bestätigt, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der aufgeführten ausländischen Konkurrenzunternehmen an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden dürften und dies auch in Anspruch genommen werde. Sie habe weiter dargestellt, dass ihre Konkurrenzfähigkeit durch ausländische Konkurrenzbetriebe unzumutbar beeinträchtigt sei, da diese wesentlich kürzere Lieferzeiten hätten. Kurze Lieferzeiten seien im Onlinehandel ein entscheidendes Kaufkriterium. Die Beigeladene habe zudem dargestellt, dass durch die Bewilligung der Sonn- und Feiertagsarbeit die Beschäftigung in Deutschland gesichert werden könne. Mit der Bewilligung werde das geplante Wachstum des Unternehmens gesichert und damit auch der Fortbestand aller Arbeitsplätze.

Der Klägerin wurde der Bescheid per Post mit Schreiben vom 12. April 2022, zugegangen am 14. April 2022, übersandt. Am 13. Mai 2022 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, die Klage sei zulässig und begründet. Die Genehmigung sei zu unbestimmt, da die in ihr angeführte Bedingung ein unbestimmter Rechtsbegriff sei, der durch den Beklagten auszufüllen sei. In rechtswidriger Weise habe der Beklagte diese Aufgabe auf die Beigeladene übertragen. Die Genehmigung sei auch im Übrigen rechtswidrig, da die Voraussetzungen für eine Gestattung der Sonntagsarbeit nach § 13 Abs. 5 ArbZG nicht vorlägen. Eine weitgehende Ausnutzung der Betriebszeiten läge nicht vor. Laut Ausführungen der Beigeladenen werde in der Regel von Sonntag 22:00 Uhr bis Samstag 14:40 Uhr im Zwei-Schicht-System gearbeitet. Nur in der Nacht von Sonntag auf Montag werde auch in einer Nachtschicht gearbeitet. Dies bedeute, bei der Beigeladenen werde in der Regel an 96 Stunden und 40 Minuten in der Woche gearbeitet. Damit würden die zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten in der Regel nicht ausgenutzt. Die Beigeladene verweise zwar darauf, dass in den Monaten Oktober bis Dezember aufgrund des erhöhten Warenvolumens bei Bedarf auch im Drei-Schicht-System gearbeitet werde, was zu einer Ausnutzung der wöchentlichen Betriebszeiten führe. Dies sei vorliegend jedoch nicht maßgeblich, da die streitgegenständliche Genehmigung für den Zeitraum vom 3. April 2022 bis zum 13. November 2024 erteilt worden sei. In diesem Zeitraum von rund 31,5 Monaten entfielen gerade einmal rund 7,5 Monate auf den angegebenen Zeitraum mit teilweise erhöhtem Arbeitsbedarf. Und auch innerhalb dieses Zeitraums finde nicht durchgängig, sondern nur bei Bedarf, eine Ausnutzung der wöchentlich zulässigen Arbeitszeit von 144 Stunden statt. Auch die weitere Voraussetzung, dass im Ausland längere Betriebszeiten bestünden, liege nicht vor. Die Beklagte selbst habe dazu nichts geprüft oder festgestellt. Weiter müssten die längeren Betriebszeiten im Ausland zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit führen. Aus den Ausführungen des Antrags der Beigeladenen ergebe sich nicht, inwieweit tatsächlich Konkurrenzsituationen mit den genannten Unternehmen bestünden.

Die Klägerin beantragt, die der Beigeladenen erteilte Genehmigung nach § 13 Abs. 5 ArbZG zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen vom 1. April 2022 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig, weil sie ausweislich der Klageschrift gegen das Land Niedersachsen gerichtet worden sei. Die Klage sei auch unbegründet. Laut Antrag gebe es grundsätzlich eine wöchentliche Betriebszeit von 96 Stunden. Bei sog. Auftragsspitzen, z. B. im Januar, Mai und September bis Dezember, würden die wöchentlichen 144 Stunden ausgenutzt. Um eine zeitliche Beschränkung der Nutzung der Genehmigung zu vermeiden, da es laut mündlicher Aussagen der Beigeladenen immer mal wieder zu ungeahnten Auftragsspitzen komme könne, sei in der Genehmigung eine Auflage erteilt worden. Der Wert von 144 Stunden müsse nach dem Wortlaut von § 13 Abs. 5 ArbZG nicht unbedingt vollständig erreicht werden. Außerdem sei auf das Urteil des OVG Bautzen verwiesen worden; es seien die Besonderheiten bei Dienstleistungsbranchen zu berücksichtigen. Die Kunden hätten Interesse an kurzen Lieferzeiten. Eine weitgehende Ausnutzung der zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten liege daher vor. Auch längere Betriebszeiten der Konkurrenz im Ausland habe die Beigeladene dargelegt. Eine schriftliche Bestätigung des Antragstellers, dass die im Antrag angegebenen Auslandskonkurrenten 24/7 produzierten, werde als wahrheitsgemäß anerkannt.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, hält die Klage aber für unzulässig und unbegründet. Die Klägerin sei nicht klagebefugt, da ihr kein subjektiv-öffentliches Recht zustehe, das verletzt sein könnte. Im Übrigen seien die Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 5 ArbZG im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten erfüllt gewesen. Der Bewilligungsbescheid sei auch hinreichend bestimmt.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Das Gericht hat die Klageschrift nach § 88 VwGO ausgelegt und den Beklagten und nicht das Land Niedersachsen von Vorneherein als Beklagten eingetragen. Der Klägerin fehlt nicht die Klagebefugnis. Eine Klagebefugnis ist anzunehmen, wenn subjektive Rechte oder zumindest anderweitig geschützte rechtliche Interessen des Klägers verletzt sein können. § 13 Abs. 5 ArbZG dient auch dem Schutz der Interessen der Gewerkschaften. Die im dritten Abschnitt des Arbeitszeitgesetzes geregelten Ausnahmetatbestände konkretisieren ebenso wie entsprechende Regelungen des niedersächsischen Ladenöffnungsgesetzes mit ihren Voraussetzungen auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag, der sich für den Gesetzgeber aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV ergibt. Der Gesetzgeber ist danach zur Stärkung derjenigen Grundrechte verpflichtet, die in besonderem Maße auf Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung angewiesen sind. Dazu zählen neben der Religionsfreiheit die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) und die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG). Die Vereinigung kann insoweit nicht nur verlangen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Durchbrechung des Sonntagsschutzes den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, sondern auch, dass die Anwendung von Vorschriften, die zu Eingriffen in den Sonntagsschutz ermächtigen, in jedem Einzelfall mit den Bestimmungen der Verfassung vereinbar ist. Eine Verletzung von § 13 Abs. 5 ArbZG durch die angegriffene Bewilligung ist nach dem Vortrag der Klägerin möglich.

Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Er ist bereits materiell rechtswidrig, weil er unbestimmt ist. Das Urteil selbstständig tragend ist der Bescheid ebenfalls materiell rechtswidrig, weil die Beigeladene mangels Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen keinen Anspruch auf die Bewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen in dem begehrten Umfang hat.

Anspruchsgrundlage für die begehrte Bewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen ist § 13 Abs. 5 ArbZG. Danach hat die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zu bewilligen, wenn bei einer weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten und bei längeren Betriebszeiten im Ausland die Konkurrenzfähigkeit unzumutbar beeinträchtigt ist und durch die Genehmigung von Sonn- und Feiertagsarbeit die Beschäftigung gesichert werden kann. Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0 bis 24 Uhr grundsätzlich nicht beschäftigt werden.

Der Genehmigungsbescheid ist aber materiell rechtswidrig, weil er nicht i. S. v. § 37 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG hinreichend bestimmt ist. Ein Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt, wenn die durch ihn getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig zu erkennen ist, dass für die Adressaten und sonstigen Beteiligten ohne Weiteres erkennbar ist, was genau von den Adressaten gefordert wird. Diesen Anforderungen wird der in dem Tenor des Bescheides enthaltene Passus „Während dieses Zeitraums darf von der Bewilligung nur bei Auftragsspitzen Gebrauch gemacht werden.“ nicht gerecht. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dieser Bestimmung zunächst um eine Inhaltsbestimmung des Verwaltungsaktes und nicht nur um eine bloße Nebenbestimmung in Form einer Auflage. Der Passus umschreibt das Tatbestandsmerkmal der „weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten“ in § 13 Abs. 5 ArbZG. Dieses Tatbestandsmerkmal ist elementarer Bestandteil der Bewilligung. In rechtswidriger Weise überträgt der Beklagte das ihm obliegende Prüfungsprogramm, ob und wann die Voraussetzungen des § 13 Abs. 5 ArbZG vorliegen, hinsichtlich eines entscheidenden Tatbestandsmerkmals auf die Beigeladene, der es damit selbst überlassen bleibt, die Voraussetzungen der Norm für gegeben zu halten. Aus dem Bescheid selbst wird nicht deutlich, an welchen Sonntagen gearbeitet werden darf. Es bleibt so gänzlich offen, erstens in welchen Zeiträumen innerhalb des Bewilligungszeitraumes überhaupt diese Auftragsspitzen prognostisch anzunehmen sein werden und zweitens, was unter den Begriff „Auftragsspitzen“ überhaupt fallen soll. Ist aber eine Prognose zur weitgehenden Ausschöpfung der wöchentlichen Betriebszeit nicht möglich, darf schlicht keine Genehmigung erteilt werden.

Das Urteil selbstständig tragend ist der Bescheid auch materiell rechtswidrig, weil die Beigeladene mangels Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen keinen Anspruch auf die Bewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen in dem begehrten Umfang hat. Es fehlt für den Anspruch auf eine Bewilligung bereits an einer weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten. Die gesetzlich zulässige wöchentliche Betriebszeit ergibt sich nach Abzug der nach § 9 Abs. 1 ArbZG vorgeschriebenen Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen und beträgt grundsätzlich 144 Stunden. Diese Betriebszeiten nutzt die Klägerin unter Zugrundelegung der von ihr angeführten 96 Stunden und 40 Minuten derzeit grundsätzlich nicht weitgehend aus, sondern nur in der „Wintersaison“ und bei weiteren punktuellen Auftragsspitzen. Auch wenn der Begriff „weitgehend“ nicht „vollständig“ bedeutet, muss die tatsächliche Inanspruchnahme einer Betriebszeit daher möglichst nahe an die gesetzliche zulässige Betriebszeit von 144 Stunden herankommen. Von einer weitgehenden Ausnutzung der Betriebszeiten kann demgegenüber schon dann nicht mehr die Rede sein, wenn nachts grundsätzlich nicht oder nur in einem Ein- oder Zweischichtsystem gearbeitet wird. Vielmehr muss grundsätzlich kontinuierlich, also auch nachts gearbeitet werden.

Nach ihren Angaben im Antrag schöpft die Beigeladene die wöchentlichen Betriebszeiten grundsätzlich nur zu etwa 67% aus (96 Stunden u. 40 Minuten von 144 Stunden); nur von Sonntag auf Montag wird in einer Nachschicht gearbeitet. Damit werden die wöchentlichen Betriebszeiten zwar überwiegend, aber nicht weitgehend ausgenutzt. Das Tätigkeitsspektrum der Beigeladenen gebietet keine andere Handhabung von § 13 Abs. 5 ArbZG. Für die tatsächlich weitgehende Ausnutzung der gesetzlich zulässigen Betriebszeiten kann die Klägerin nicht zu ihren Gunsten den Umstand ins Feld führen, dass bei ihrem Online-Versandhandel schwerpunktmäßig ein Bedarf an Sonn- und Feiertagen bestehe. Würde man dieser Argumentation folgen, führte dies dazu, dass für Unternehmen, die aus vermeintlichen oder tatsächlichen Gründen der Nachfrage von Verbrauchern ein Bedürfnis für Sonn- und Feiertagsbeschäftigung haben, die Anforderungen an die weitgehende Ausnutzung automatisch abgesenkt wären. Das würde jedoch auf Ebene der Gesetzesanwendung das verfassungsrechtlich bedingte Regel-Ausnahme-Verhältnis zur Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen zu Lasten des Sonn- und Feiertagsschutzes verschieben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Beschluss

In derselben Verwaltungsrechtssache hat das Verwaltungsgericht Osnabrück – 1. Kammer am 06. November 2023 beschlossen: Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.