Diensthandy – fristlose Kündigung bei übermäßiger Nutzung

Hessisches Landesarbeitsgericht

Az: 17 Sa 569/11

Urteil vom 19.12.2011

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. November 2010, 15 Ca 2030/10, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit außerordentlicher fristlos bzw. mit Auslauffrist ausgesprochener Arbeitgeberkündigungen und um Weiterbeschäftigung.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 566 bis 571 d.A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Mai 2011 (Bl. 565 d.A.) Bezug genommen.

Die ursprüngliche Beklagte (A GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts B unter HRB C) hat ihr Vermögen als Ganzes im Wege der Umwandlung durch Aufspaltung auf verschiedene Gesellschaften übertragen, ua. den Betrieb ZD auf die jetzige Beklagte (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts B unter HRB D). Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 01. Juli 2011 bzw. 17. Juni 2011. Die (jetzige) Beklagte hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 22. September 2011 aufgenommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 03. November 2010 verkündetes Urteil, 15 Ca 2030/10, mit Ausnahme des allgemeinen Feststellungsantrags stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar bestehe der dringende Verdacht einer vertraglichen Pflichtverletzung durch Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles sei jedoch eine Abmahnung erforderlich gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 572 bis 579 d.A.).

Gegen dieses ihr am 25. März 2011 zugestellte Urteil hat die frühere Beklagte am 20. April 2011 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 18. Mai 2011 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 30. Juni 2011 am 30. Juni 2011 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft den Vortrag ihrer Rechtsvorgängerin und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernis bestehe nicht. Angesichts der Umfangs und Intensität der Privatnutzung des Diensthandys sei es ausgeschlossen, dass der Kläger davon habe ausgehen können, sie werde das Arbeitsverhältnis bei Kenntnis von dem Pflichtverstoß fortsetzen. Abzustellen sei in diesem Zusammenhang auf einen objektiven Maßstab und nicht auf die subjektive Bewertung, die auch nicht dadurch beachtlich werde, weil sie nach Auffassung der angefochtenen Entscheidung auch von anderen Arbeitnehmern geteilt werde. Abmahnungserfordernis und/oder Unwirksamkeit der Kündigung könne auch nicht aus unterschiedlicher Behandlung der verschiedenen im Rahmen der Überprüfung auffällig gewordenen Arbeitnehmer gefolgter werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz finde im Kündigungsrecht keine, jedenfalls keine unmittelbare Anwendung. Ihre Rechtsvorgängerin sei bei der Behandlung der im Frühjahr 2010 wegen des Verdachts der Privatnutzung von Firmenhandys auffällig gewordenen Arbeitnehmer auch nicht nach einer selbst gesetzten Regel vorgegangen, sondern habe in jedem Einzelfall eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt und die Besonderheiten des Einzelfalls gewürdigt, hierbei neben anderen Kriterien auch jeweils die Schadenshöhe. Bei den einzelnen Arbeitnehmern liege auch bereits kein sachlich und zeitlich gleichgelagerter Sachverhalt vor, so dass auch keine mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Interessenabwägung oder unter dem Aspekt der Selbstbindung und auch keine Anwendung der Grundsätze der sog. herausgreifenden Kündigung in Betracht komme. Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfalls nicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf Seiten 39 bis 62 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2011 (Bl. 650 f d.A.) verwiesen.

Sie beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. November 2010,15 Ca 2030/10, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages, wonach Auslandstelefonate ganz überwiegend in den internen Nummernblock der Beklagten erfolgt seien, wofür dienstliche Veranlassung bestanden haben könne, in gewissem Umfang zwar während seiner G-Aufenthalte tatsächlich von ihm im Dienstmodus Privattelefonate geführt worden seien, der übrige Teil der Auslandstelefonate seinerzeit aber ohne sein Wissen durch mitreisende Personen erfolgt sei, SMS ausschließlich zur Versendung von Festtagsgrüßen an Mitarbeiter erfolgt seien und private Internetnutzung nicht stattgefunden habe, wobei im Betrieb die Möglichkeit bestanden habe, dass dritte Personen auf sein Diensthandy Zugriff nahmen. Er vertritt die Auffassung, für die von der Beklagten vorgelegten Einzelverbindungsnachweise bestehe wegen Verstoßes gegen §§ 4, 32 BDSG ein Beweisverwertungsverbot. Wegen der Einzelheiten seiner Argumentation hierzu wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 04. November 2011 (Bl. 857 f d.A.) verwiesen.

Die Parteien haben sich mit der Verwertung der in den Rechtsstreiten vor der Kammer 17 Sa 1974/10 und 17 Sa 89/11 durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen E und F einverstanden erklärt. Auf diese wird verwiesen (Sitzungsprotokoll des Verfahrens 17 Sa 1974/10 vom 07. November 2011, Bl. 849 f d.A.).

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. November 2010, 15 Ca 2030/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

Die ursprüngliche Beklagte ist infolge Aufspaltung gemäß §§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als übertragender Rechtsträger erloschen. Die jetzige Beklagte hat den Betrieb ZD nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 08. Juni 2011 übernommen. Im Fall der Gesamtrechtsnachfolge infolge Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG kann der Rechtsnachfolger in entsprechender Anwendung der §§ 239, 250 ZPO aufnehmen (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 239 Rdnr. 6), wobei es vorliegend infolge Vertretung durch eine Prozessbevollmächtigte ohnehin nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens gekommen war, § 246 Abs. 1 ZPO.

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen, soweit über sie in der Berufungsinstanz noch zu entscheiden ist, zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde weder durch die Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 04. März 2010 noch durch die Kündigung vom 09. März 2010 beendet. Damit steht dem Kläger auch der durch die angefochtene Entscheidung zugesprochene Weiterbeschäftigungsanspruch zu.

I. Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Damit kann offen bleiben, ob ein dringender Verdacht dahin besteht, der Kläger habe SMS zu betriebsfremden Zwecken versandt, Auslandstelefonate in den internen Nummernblock der Beklagten seien nicht dienstlich veranlasst, und ob die Einlassung des Klägers zur Nutzung des Handys durch Dritte anlässlich des G-Aufenthalts und/oder zur Internetnutzung bloße Schutzbehauptungen darstellen. Offen bleiben kann damit, ob – wie der Kläger meint – die Beklagte in Fällen anderer Arbeitnehmer (Fahrbach) bei Auslandstelefonaten in den internen Nummernblock keinen Verdacht der Privatnutzung annimmt und ob die Beklagte im Rechtsstreit die Behauptungen des Klägers zu von Dritten in G geführten Telefonaten zu widerlegen hätte. Offen bleiben kann ferner, ob eine ordnungsgemäße Anhörung des Klägers zu den Verdachtsmomenten stattgefunden hat und ob eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung stattgefunden hat, nachdem teilweise die vorgelegten Einzelverbindungsnachweise offensichtlich nicht den Angaben in der dem Betriebsrat vorgelegten tabellarischen Aufstellung entsprechen und die vorgelegten Einzelverbindungsnachweise, die dem Kläger im Rahmen seiner Anhörung vorgelegt worden sein sollen, teilweise nicht seinem Diensthandy zuzuordnen sind, sondern einen Diensthandy mit der Kartennummer 46185206. Die Beklagte hat jedenfalls nicht nachgewiesen, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Damit sind sowohl die außerordentliche fristlose als auch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unwirksam. Eine Umdeutung, § 140 BGB, in eine ordentliche Kündigung scheidet aus, denn diese ist nach § 41 Abs. 3 des einzelvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal (MTV Nr. 14) nach einer Beschäftigungsdauer von 15 Jahren ausgeschlossen.

II. Die Kündigung vom 04. März 2010 ist unwirksam, denn die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist nicht gewahrt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen, dass die Kündigung noch innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgt ist. Außerdem liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine verzögerte Informationserteilung an die kündigungsberechtigte Personalleiterin der früheren Beklagten vor, die auf einem dieser zurechenbaren Organisationsverschulden beruht.

1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hineichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3 mwN.) . Die im Fall der Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei im Allgemeinen innerhalb einer Frist von einer Woche zu erfolgen, wobei bei Vorliegen besonderer Umstände diese Frist auch überschritten werden kann (BAG 31. März 1993 – 2 AZR 492/92 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 46/05 – AP SGB IX § 91 Nr. 6, jeweils mwN.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB trägt hierbei der Kündigungsberechtigte (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – aaO.).

§ 626 Abs. 2 BGB stellt auf den Kündigungsberechtigten ab. Dies sind der Arbeitgeber, bei juristischen Personen deren Organmitglieder und die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. In eng begrenzten Ausnahmefällen rechnet die Rechtsprechung allerdings auch die Kenntnis einer dritten Person dem Arbeitgeber zu. Dies ist dann der Fall, wenn deren Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten, bzw. sie eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb hat und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage ist, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (BAG 05. Mai 1977 – 2 AZR 297/76 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 11; BAG 07. September 1983 – 7 AZR 196/82 – NZA 1984, 228; BAG 26. November 1987 – 2 AZR 312/87 – RzK I 6g Nr. 13; BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 930/93 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 33; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07 – AP BGB § 626 Nr. 217).

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die kündigungsberechtigte Personalleiterin, die Zeugin E, erst am 15. Februar 2010 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt. Damit steht nicht fest, dass der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bis zur Anhörung des Klägers und dem Eingang seiner Stellungnahme innerhalb der – nach Auffassung der Kammer zulässigerweise bis 23. Februar 2010 verlängerten – Stellungnahmefrist gehemmt war. Damit steht nicht fest, dass die dem Kläger am 04. März 2010 zugegangene Kündigung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgte. Die Kammer geht hierbei zugunsten der Beklagten davon aus, dass die Zeugin F nicht ebenfalls kündigungsberechtigt ist, so dass dahinstehen kann, ob der Vortrag der Beklagten zur mangelnden Kündigungsberechtigung dieser Zeugin bewiesen ist.

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Die Zeuginnen ….. haben zwar übereinstimmend bekundet, die Zeugin … habe erstmals am 15. Februar 2010 die Zeugin E mit Übergabe der jeweiligen für sämtliche betroffenen Arbeitnehmer erstellten tabellarischen Aufstellungen und der persönlichen Daten dieser Arbeitnehmer unterrichtet. Die Kammer hat auch keinen Anlass zu Zweifeln, dass der Zeugin E diese Unterlagen erstmals am Morgen des 15. Februar 2010 übergeben wurden. Da nach den insoweit ebenfalls nicht anzuzweifelnden Angaben der Zeugin F alle Unterlagen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer gleichzeitig übergeben wurden und auch nach Angaben der Zeugin E vor dem 15. Februar 2010 keine derartigen Unterlagen übergeben wurden, steht damit auch mit ausreichender Sicherheit fest, dass auch die den Kläger betreffenden Unterlagen, also beispielsweise auch die für ihn gefertigte tabellarische Aufstellung über die Privatnutzung, erst am 15. Februar 2010 der kündigungsberechtigten Zeugin E vorgelegt wurden.

Damit steht für die Kammer aber noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die Zeugin E von der Zeugin … nicht bereits zuvor über den Kündigungssachverhalt unterrichtet wurde. Die Zweifel der Kammer gründen sich hierbei auf die Funktionen der Zeuginnen und auf den relativ langen Zeitraum, innerhalb dessen die Zeugin F nach ihrer Bekundung, die der Darstellung der Beklagten entspricht, ihre Überprüfungen durchführte, wobei die Zeugin E hiervon Kenntnis hatte. Beide Zeuginnen haben zwar bekundet, vor dem 15. Februar 2010 nicht über nähere Einzelheiten der von der Zeugin F durchgeführten Untersuchung gesprochen zu haben. So hat die Zeugin E bekundet, die Zeugin F zwei- bis dreimal angesprochen zu haben, um sich zu erkundigen, wie weit sie sei, worauf sie die Antwort erhalten habe, die Zeugin F werde auf sie zukommen, wenn sie die Untersuchung beendet habe. Vor dem 15. Februar 2010 habe sie mit der Zeugin F nicht darüber gesprochen, ob die hohen Handykosten auf unzulässige Privatnutzung einzelner Arbeitnehmer zurückzuführen sein könnten und die Zeugin F habe auch keine Hinweise hierauf erteilt. Dem entspricht es, wenn auch die Zeugin F bekundete, vor dem 15. Februar 2010 nicht auf die Zeugin E zugegangen zu sein, um zu berichten, dass sie im Rahmen ihrer Überprüfungen auf kündigungsrelevante Sachverhalte gestoßen sei.

Die Zeugin F war als Leiterin der Personalbetreuung der Rechtsvorgängerin der Beklagten unmittelbar der Zeugin E nachgeordnet. Mit der Zeugin F auf gleicher hierarchischer Ebene angesiedelte Arbeitnehmer existierten zum damaligen Zeitpunkt in der Personalabteilung nicht. Der Zeugin F als unmittelbare Vorgesetzte nachgeordnet waren seinerzeit sechs Sachbearbeiter/innen der Personalbetreuung. Dies folgt aus den Angaben der Zeugin F. Die Zeugin F war damit nach der Zeugin E die zweite Führungskraft innerhalb der Personalabteilung.

Nach den Angaben der Zeuginnen F und E wurde die Zeugin F über einen längeren Zeitraum hinweg mit Ermittlungs- oder Aufklärungsaufgaben betraut, wobei die Anweisung für diese Tätigkeiten überhaupt nicht von der Vorgesetzten, der Zeugin E, kam, sondern von einem abteilungsfremden Abteilungsleiter, dem Abteilungsleiter Verwaltung Rüschenbaum; dies ggf. nach einer entsprechenden Entscheidung in einer Abteilungsleiterbesprechung. In diese Untersuchungen war nicht nur die Zeugin F eingebunden, sondern auch eine weitere Mitarbeiterin der Personalabteilung, die Sachbearbeiterin H. Die Untersuchung fand statt zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F nach ihrer Bekundung ohnehin bereits beruflich stark durch Recherchen zu einem anderen Kündigungsvorgang und mit im Zusammenhang mit 60 Versetzungen stehenden Umständen befasst war. Die Untersuchung war nach Darstellung der Beklagten, die von den Zeuginnen bestätigt wird, zeitaufwändig. Nach Bekundung der Zeugin E hat die Zeugin F von einer „Heidenarbeit“ berichtet. Dies mag erklären, warum es über zwei Monate gedauert hat, bis die Zeugin F in der Lage gewesen sei, der Zeugin E ausgearbeitete tabellarische Übersichten über jeden einzelnen Fall der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ vorzulegen. Dann ist aber nicht plausibel, dass zwischen den Zeuginnen F und E innerhalb dieses Zeitraums keinerlei Erfahrungs- und Erkenntnisaustausch über den Stand der Ermittlungen stattgefunden haben soll, obwohl

– es sich bei der Personalabteilung um eine überschaubare Abteilung mit insgesamt acht Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen handelte

– mit der Zeugin F und der Arbeitnehmerin H die unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung und eine von sechs Sachbearbeitern/Sachbearbeiterinnen in diese Untersuchungen eingebunden waren

– diese Untersuchungen überhaupt nicht von der Abteilungsleiterin, sondern von dem Leiter einer anderen Abteilung initiiert wurde

– dies zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F ohnehin bereits stark beruflich belastet war

– ein Interesse der Zeugin E zu unterstellen ist, zu erfahren, wie lange die zT. ohnehin schon stark belasteten Mitarbeiter ihrer Abteilung noch mit Aufgaben befasst sind, die von einer anderen Abteilung initiiert wurden

– der Zeugin E und der Zeugin F aufgrund ihrer Stellung Kenntnis darüber zu unterstellen ist, dass unerlaubte Privatnutzung von zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten Handys kündigungsrelevant sein kann, ohne dass es hierfür eines Hinweises durch die Rechtsabteilung bedarf; dies entspricht im Übrigen ihren Angaben

– ihnen ebenso Kenntnis darüber unterstellt werden kann, dass mit der Untersuchung des Telefonverhaltens einzelner Arbeitnehmer nicht nur Ursachenforschung im Hinblick auf die Kostenentwicklung betrieben wird, sondern auch die Frage arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung durch unerlaubte Privatnutzung geprüft wird

– zumal, wenn auch möglicherweise den Zeuginnen nicht von Anfang an bekannt, „gefilterte“ Unterlagen überlassen wurden, wobei bereits der Umstand, dass gefiltert wurde, zeigt, dass bezüglich der herausgefilterten Arbeitnehmer ein weitere Ermittlungen nach sich ziehender Anfangsverdacht bestand.

Vor diesem Hintergrund ist es der Kammer nicht nachvollziehbar, dass zwischen den Zeuginnen E und F in der Zeit zwischen Anfang Dezember 2009 und 15. Februar 2010 keine Kommunikation stattgefunden haben soll, bei der Informationen über den Stand der Ermittlungen ausgetauscht wurden. Genau das Gegenteil ist zu erwarten, nämlich dass die Zeugin F der Zeugin E sofort berichtet, wenn sie im Rahmen der Überprüfungen für einzelne Arbeitnehmer auf kündigungsrelevante Pflichtverletzungen gestoßen ist. Dass dies bei einzelnen Arbeitnehmern durchaus jedenfalls schon im Januar 2010 der Fall war, hat die Zeugin F selbst bekundet. Damit bestehen aber für die Kammer nicht auflösbare Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Zeuginnen, wonach vor dem 15. Februar 2010 keine Information der Zeugin E über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgte. Kann die Kammer nicht ausschließen, dass trotz der Angaben der Zeuginnen entsprechende Informationen erfolgten, kann sie auch nicht ausschließen, dass Informationen erfolgten, die den Kläger betrafen und nicht etwa ausschließlich andere von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffene Arbeitnehmer.

3. Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ferner und unabhängig davon deshalb nicht gewahrt, weil auch die Vorlage der den Kläger betreffenden Unterlagen am 15. Februar 2010 erst verspätet erfolgte, dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, und die Verzögerung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund Organisationsmangels zuzurechnen ist. Auch wenn die Zeugin F nicht kündigungsberechtigt ist, ist ihre Kenntnis der Beklagten zuzurechnen. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise dem Arbeitgeber bzw. Kündigungsberechtigten die Kenntnis einer dritten Person zugerechnet werden kann, liegen vor.

a) Die Zeugin F hatte bereits vor dem 15. Februar 2010 und auch schon im Januar 2010 jedenfalls bei einzelnen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer Kenntnis vom Kündigungssachverhalt. Dies folgt aus ihren Angaben, wonach teilweise bereits im Januar 2010 Bewertungen und Tabellen vorlagen.

Nachdem die Zeugin F nicht bekunden konnte, für welche Arbeitnehmer bereits im Januar 2010 entsprechende Bewertungsergebnisse vorlagen und für welche Arbeitnehmer erst später, ist nicht auszuschließen, dass jedenfalls Bewertungsergebnis und Tabelle für den Kläger bereits im Januar 2010 existierten.

Dieses Untersuchungsergebnis, das für die Person des Klägers abschließend war, hat sie jedenfalls nicht im Januar 2010 an die Zeugin E weitergeleitet, sondern die den Kläger betreffenden Unterlagen wie die für andere Arbeitnehmer erstellten Unterlagen erst am 15. Februar 2010 überreicht.

b) Bei der Zeugin F handelt es sich um eine Arbeitnehmerin, deren Stellung im Betrieb erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt unterrichten. Dies folgt bereits aus ihrer Stellung als hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung. Sie ist rechtlich und tatsächlich in der Lage, einen Sachverhalt der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Genau diese Aufgabe war ihr vorliegend übertragen. Auch nach Bekundung der Zeugin E ist die Zeugin F instruiert, sofort an sie zu berichten, wenn ein Sachverhalt ermittelt ist, wobei die Zeugin F eigenverantwortlich entscheidet, wie sie bei der Sachverhaltsermittlung vorgeht. Mit Vorlage der am 15. Februar 2010 überreichten Unterlagen sahen sich die Personalleiterin, die Zeugin E, und der damalige Betriebsleiter Wolf auch ohne weiteres in der Lage, wegen einer beabsichtigten Verdachtskündigung die Anhörung des Klägers einzuleiten.

c) Die verzögerte Weiterleitung bereits im Januar 2010 vorhandener Unterlagen über Ermittlungsergebnisse beruht auf einem schuldhaften Organisationsmangel.

Obwohl die Zeugin F aufgrund ihrer Stellung und entsprechender Instruktion, diese hat die Zeugin E bekundet, gehalten ist, ermittelte Sachverhalte sofort an die Personalleiterin als ihre unmittelbare Vorgesetzte zu berichten, ist dies unterblieben. Dies beruht nicht auf einem Versehen der Zeugin F, sondern auf einer Absprache mit der Rechtsabteilung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich somit nach Bekundung der Zeugin F dadurch aus, dass die nicht kündigungsberechtigte aber mit der selbständigen Klärung kündigungsrelevanter Sachverhalte betraute Leiterin Personalbetreuung, die hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnet ist, den Auftrag zur Aufklärung eines kündigungsrelevanten Sachverhalts nicht von der Personalleiterin, sondern von einem abteilungsfremden und nach Darstellung der Beklagten nicht kündigungsberechtigten Abteilungsleiter erhalten hat, sie die Vorgehensweise dann weder mit diesem Abteilungsleiter noch mit der kündigungsberechtigten und über den Vorgang als solchen informierten Leiterin der Personalabteilung bespricht, sondern mit der Rechtsabteilung, und mit dieser gemeinsam zum Ergebnis kommt, der kündigungsberechtigten Personalleiterin Unterlagen, die bestimmte Arbeitnehmer betreffen und geeignet sind, ohne weitere Erhebungen oder Ermittlungen eine Kündigungsentscheidung zu treffen, zunächst nicht vorzulegen, sondern erst, wenn die Ermittlungen für alle betroffenen Arbeitnehmer abgeschlossen sind. Dies wiederum ist erfolgt vor dem Hintergrund der von der Beklagten vertretenen und von der Kammer geteilten Auffassung, dass die verschiedenen Fälle der betroffenen Arbeitnehmer inhaltlich-sachlich nicht gleichgelagert sind, zeitlich nur insoweit gleichgelagert sind, als sie zur selben Zeit überprüft wurden, und jeder Einzelfall für sich zu beurteilen ist. Für die Beurteilung des den Kläger betreffenden Sachverhalts ist die Kenntnis anderer und mit der behaupteten Pflichtverletzung des Klägers in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehender Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Einbindung von drei Abteilungen in die Sachverhaltsaufklärung eine Struktur geschaffen, die die Berichtswege für die Zeugin F jedenfalls als unklar erscheinen lassen konnten, und dazu führte, dass unverzügliche Information der kündigungsberechtigten Personalleiterin über ausermittelte Sachverhalte gerade verhindert wurde. Bei der Gesprächspartnerin der Zeugin F in der Rechtsabteilung, der Arbeitnehmerin Windisch, handelt es sich hierbei auch nicht etwa um eine untergeordnete Sachbearbeiterin, sondern gerichtsbekannt um eine Mitarbeiterin, die unter Bezugnahme auf eine für sie hinterlegte Generalterminsvollmacht für die Rechtsvorgängerin der Beklagten in Kündigungsschutzrechtsstreiten erstinstanzliche Schriftsätze fertigte (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2010 im Parallelverfahren 17 Sa 1974/10, dort Bl. 143 f d.A.) und Termine wahrnahm (vgl. Protokoll des Gütetermins vom 24. Juni 2010 im Parallelverfahren 17 Sa 89/11, dort Bl. 27). Auftragserteilung durch die Abteilung Verwaltung und Einflussnahme auf die Durchführung der Ermittlungen durch die Rechtsabteilung führten damit dazu, dass eine unverzügliche Weiterleitung von Unterlagen an die kündigungsberechtigte Leiterin der Personalabteilung unterblieb, obwohl die Zeugin F bereits über einen entscheidungsreifen Ermittlungsabschluss verfügte.

III. Da die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits für die Kündigung vom 04. März 2010 nicht gewahrt ist, ist sie auch nicht für die spätere außerordentliche Kündigung vom 09. März 2010 gewahrt. Auch diese Kündigung ist damit unwirksam.

IV. Da die Kündigungen unwirksam sind und auch sonst keine überwiegenden der Beschäftigung entgegenstehenden Arbeitgeberinteressen dargelegt oder sonst ersichtlich sind, steht dem Kläger auch der zugesprochene Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14).

V. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichten Schriftsätze der Beklagten vom 21. November 2011 und des Klägers vom 29. November 2011 wurden zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach erneuter Beratung in vollständiger Kammerbesetzung am 09. Dezember 2011 entschieden, dass ein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung iSd. § 156 Abs. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegt. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte weitere Schriftsatz der Beklagten vom 12. Dezember 2011 wurde ebenfalls zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach abermaliger Beratung vom 16. Dezember 2011, diesmal wegen Verhinderung des ehrenamtlichen Richters Schmidt in der verbleibenden Kammerbesetzung, entschieden, dass auch insoweit kein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorliegt (zumVerfahren BAG 18. Dezember 2008 – 6 AZN 646/08 – AP ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 15; vgl. auch BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10 – EzA ArbGG § 72a Nr. 126).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.