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Dieselskandal – Zulässigkeit einer Feststellungsklage

OLG Karlsruhe, Az.: 13 U 12/19, Urteil vom 06.11.2019

1. Die Berufung der Klagepartei und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 05.12.2018, Az. 2 O 282/18, werden zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klagepartei abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klagepartei jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird hinsichtlich der Feststellungsklage (Klageantrag Ziff. 1) zugelassen.

Gründe

I.

Die Klagepartei nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrages über ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal in Anspruch.

Die Klagepartei erwarb mit Bestellung vom 01.01.2015 bei einer Autohändlerin den streitgegenständlichen PKW der Marke VW Passat Variant Sportline 2,0 TDI, bei dem ein 2,0 l-Motor des Typs EA 189 EU5 eingebaut ist, zu einem Brutto-Kaufpreis in Höhe von 14.500,00 Euro. Das Fahrzeug wurde der Klagepartei am 05.01.2015 (AS I 333) übergeben und hatte zu diesem Zeitpunkt eine Laufleistung von 67.446 km. In den Fahrzeugen des streitigen Typs und auch im Fahrzeug der Klagepartei war eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet. Während im Testlauf die Motorsteuerung dergestalt erfolgt, dass mittels einer Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden und die Emissionsgrenzwerte entsprechend der genannten Verordnung eingehalten werden (Abgasrückführungsmodus 1), ist im Betriebsmodus des normalen Straßenverkehrs der Abgasrückführungsmodus 0 aktiv, in dem keine oder eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet.

Dieselskandal – Zulässigkeit einer Feststellungsklage
Symbolfoto: Von Sarah2 /Shutterstock.com

Das Kraftfahrt-Bundesamt vertrat mit Bescheid vom 15.10.2015 die Ansicht, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Es legte der Beklagten auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge zu ergreifen (siehe Pressemitteilung vom 16.10.2015, Anlage K 4).

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug dahingehend beeinflusst habe, dass dieses hinsichtlich der Abgassstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweise als im regulären Betrieb im Straßenverkehr. Die erhobene Feststellungsklage (Klageantrag Ziff. 1) sei gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Sie sei auch begründet. Der Klagepartei stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Ersatz der Schäden zu, die durch die Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs entstanden seien und noch entstehen werden. Hingegen schulde die Beklagte keinen Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 2). Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren haben sie ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wiederholt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klagepartei beantragt: Das Urteil des LG Offenburg vom 05.12.2018, Az. 2 O 282/18 wird wie nachfolgend abgeändert.

[…]

2. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.570,80 freizustellen.

Die Berufung der Beklagten wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt, das am 5. Dezember 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Offenburg, Az. 2 O 282/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

die Berufung der Klagepartei kostenpflichtig zurückzuweisen.

II.

Die Berufungen der Beklagten (A.) und der Klagepartei (B.) haben keinen Erfolg.

A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die erhobene Feststellungsklage (Klageantrag Ziff. 1) zulässig und begründet.

1. a) Der gestellte Feststellungsantrag genügt bei der gebotenen Auslegung den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar geht das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis – der Einbau der vom Kraftfahrt-Bundesamt mit Bescheid vom 15.10.2015 als unzulässig beanstandeten Abschalteinrichtung – aus dem Antrag nicht konkret hervor. Der Antrag ist jedoch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klagepartei dahingehend auszulegen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 65).

b) Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben. Es ergibt sich aus dem berechtigten Interesse der Klagepartei, die Haftung der Beklagten, die ihre Einstandspflicht bestreitet, zum Zwecke der Verjährungshemmung wegen des gesamten Anspruchs feststellen zu lassen. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert nicht an der Subsidiarität der Feststellungsklage. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (BGH, Urteil vom 19.04.2016 – VI ZR 506/14, juris Rn. 6). Die Klagepartei muss sich jedoch vorliegend nicht auf eine Leistungsklage verweisen lassen, weil die Schadensentwicklung noch nicht vollständig abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1983 – VIII ZR 3/82, juris Rn. 27 mwN).

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht verlangen, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 30.03.1983 – VIII ZR 3/82, juris Rn. 27 mwN; BGH, Urteil vom 19.04.2016 – VI ZR 506/14, juris Rn. 6 mwN).

Dabei setzt die Zulässigkeit der Feststellungsklage zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts voraus, wenn nicht die Ersatzpflicht für künftige Schadensfolgen aus einer bereits eingetretenen Verletzung eines absoluten Rechtsguts, sondern für reine Vermögensschäden festgestellt werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2015 – IV ZR 36/14, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 07.05.2019 – II ZR 278/16, juris Rn. 31). Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts muss der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen substantiiert dartun (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2015 – IV ZR 36/14, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 07.05.2019 – II ZR 278/16, juris Rn. 30 ff.). Allerdings ist die Frage, ob der Kläger die Wahrscheinlichkeit künftiger Schäden hinreichend dargelegt hat, mit Rücksicht auf die drohende Verjährung großzügiger zu bewerten, wenn bereits eine erste Vermögensbuße eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2018 – I ZR 274/16, juris Rn. 26).

bb) Nach diesen Maßstäben ist die erhobene Feststellungsklage zulässig. Die Klagepartei hat die Wahrscheinlichkeit eines in der Fortentwicklung befindlichen Schadens substantiiert dargetan. Die Klagepartei macht geltend, dass sie bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug, in das eine nach Ansicht des Kraftfahrt-Bundesamtes unzulässige Abschalteinrichtung verbaut gewesen sei, einen Vermögensschaden erlitten hat. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens war im Zeitpunkt der Klageerhebung ein auf der schädigenden Handlung beruhender, künftig erwachsender Vermögensschaden wahrscheinlich. Denn im Zeitpunkt der Klageerhebung stand nach allgemeiner Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Klagepartei bis zum Vollzug der Rückabwicklung der Erhaltung oder Wiederherstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs dienende Aufwendungen tätigt (wie z. B. Aufwendungen für durchzuführende Inspektionen oder für erforderliche Reparaturen), die sie ohne die behauptete schädigende Handlung der Beklagten – mangels Erwerbs des Fahrzeugs – nicht getätigt hätte (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 79 f.; so auch OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 94). Diese Aufwendungen könnte die Klagepartei nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich von der Beklagten ersetzt verlangen. Dies genügt für die Annahme eines Feststellungsinteresses (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 80), da nicht ausgeschlossen ist, dass der Klagepartei abzüglich im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigender, ersparter Aufwendungen ein erstattungsfähiger Schaden verbliebe. Hinzu kommt, dass die Klagepartei nachteilige Auswirkungen durch das Software-Update behauptet, das zur Vermeidung zulassungsrechtlicher Nachteile aufzuspielen war. Von daher ist nach dem für das Feststellungsinteresse maßgeblichen Klägervorbringen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 28.10.2014 – 22 U 175/13, juris Rn. 24) zu befürchten, dass der Klagepartei bis zum Vollzug der Rückabwicklung weitere, noch unbezifferbare „Folgeschäden“ entstehen (wie z.B. durch Kosten für den Austausch des Partikelfilters oder durch Mehraufwendungen wegen eines höheren Kraftstoffverbrauchs; AS I 19 ff., 293 ff., AS 309, 377 ff. vgl. LG Erfurt, Urteil vom 14.06.2019 – 10 O 1553/18, juris Rn. 19).

Auf die Frage, ob im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung sämtliche ersatzfähigen Vermögensschäden entstanden und bezifferbar sind, kommt es nicht an. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem anerkannt, dass eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.06.1996 – VI ZR 123/95, juris Rn.13 mwN; Urteil vom 04.11.1998 – VIII ZR 248/97, juris Rn. 15 mwN).

2. Die zulässige Feststellungsklage ist auch begründet.

Ein Feststellungsantrag ist nach allgemeinen Grundsätzen begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (BGH, Beschluss vom 09.01.2007 – VI ZR 133/06, juris Rn. 6). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.Der Klagepartei steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826, § 31 BGB auf Ersatz sämtlicher Schäden zu, die der Klagepartei wegen des Einbaus der vom Kraftfahrt-Bundesamt mit Bescheid vom 15.10.2015 als unzulässig beanstandeten Abschalteinrichtung entstanden sind und noch entstehen werden.

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Umschaltlogik infrage steht, stellt eine konkludente Täuschung dar (a). Durch dieses Verhalten ist bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (b). Anlass, die Kausalität zwischen Täuschung und Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten zu verneinen, besteht nicht (c). Das Verhalten der Beklagten ist als sittenwidrig zu beurteilen (d). Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB, nämlich insbesondere Schädigungsvorsatz und Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände, sind gegeben. Die Kenntnisse des Vorstands sind der Beklagten analog § 31 BGB zuzurechnen (e). Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Senats einen Anspruch aus § 826, § 31 BGB verneinen würde, wäre hier jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831Abs. 1 S. 1, § 826 BGB gegeben (f). Folge ist, dass die Beklagte der Klagepartei gemäß §§ 826, 249 ff. BGB sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierende Schäden zu ersetzen hat (g). Dieser Anspruch ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Klagepartei durch Aufspielen des von der Beklagten angebotenen Software-Updates die Stelllegung des Fahrzeuges vermieden hat (h).

Im Einzelnen:

a. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik stellt eine konkludente Täuschung dar. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (aa). Dies war vorliegend allerdings nicht der Fall, weil die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist mit der Folge, dass der Widerruf der Typgenehmigung drohte (bb).

aa. Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehenen Fahrzeugs.

(1) Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, das nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrt-Bundesamts erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller zumindest konkludent mit der Inverkehrgabe.

Denn bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde (§ 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; im Folgenden: EG-FGV) einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-FGV). Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge zum einen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen (vgl. Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag vom 19.11.2016, S. 24 <4.3.3>; VG Magdeburg, Beschluss vom 02.07.2018 – 1 B 268/18, juris Rn. 11 f.; noch weitergehend für den Fall der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung: Klinger, ZUR 2017, S. 131 <135 f.>: Erlöschen der Typgenehmigung kraft Gesetzes). Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge allerdings nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist der Inverkehrgabe des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 4 f.; Beschluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18, BeckRS 2018, 36568 Rn. 43).

(2) Weil der Inverkehrgabe der dargestellte positive Erklärungswert zukommt, wird mit der Anknüpfung an das Inverkehrbringen auch nicht etwa auf eine Täuschung durch Unterlassen – Nichtaufklären über die eingesetzte Software – abgestellt, welches die Verletzung einer Offenbarungspflicht voraussetzte (so aber Oechsler, NJW 2017, S. 2865, der allerdings den hier dargestellten positiven Erklärungswert nicht beachtet).

bb. Das Fahrzeug verfügte entgegen dem konkludenten Erklärungswert der Inverkehrgabe vorliegend gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris Rn. 5 ff, dessen – vorläufigen – Ausführungen sich der Senat anschließt).

b. Durch die Täuschung ist der Klagepartei auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 19; Förster, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK-BGB, 48. Edition, Stand 01.11.2018, § 826 Rn. 25).

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 16 ff.). Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil eines Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit der Gegenleistung einen Vermögensschaden erleiden, wenn er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 28.10.2014, aaO.).

Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung. Werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig, das heißt, im Auslieferungszustand droht ebenfalls die Stilllegung.

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an, so dass es auf die Frage, ob das aufgespielte Software-Update zwischenzeitlich zur Beseitigung des Mangels geführt hat, nicht ankommt.

c. Die Täuschung war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss.

Vorliegend geht es um eine konkludente Täuschung mit dem Erklärungsgehalt, das in Verkehr gebrachte Fahrzeug verfüge über eine ungefährdete EG-Typgenehmigung und erfülle die materiellen Anforderungen für deren Erlangung. Es geht daher um eine konkludente Täuschung über Eigenschaften des Kaufgegenstands. Für den vergleichbaren Fall des Eingehungsbetrugs durch konkludente Täuschung gemäß § 263 StGB ist anerkannt, dass es für den Kausalzusammenhang ausreicht, wenn der Verfügende durch das Erklärungsverhalten des Schädigers zur Verfügung veranlasst wird, weil er das Vorliegen der konkludent miterklärten, tatsächlich aber nicht bestehenden Tatsachen als selbstverständlich voraussetzt, ohne darüber zu reflektieren (sogenanntes „sachgedankliches Mitbewusstsein“). Erforderlich ist insoweit nur, dass der Getäuschte keine Kenntnis von dem Nichtvorliegen der betreffenden Tatsachen hat und die Verfügung auf der Unkenntnis beruht (vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 263 Rn. 39 m.w.N.; Isfen, JA 2016, S. 1 <3>). Diese zu § 263 StGB entwickelte Rechtsprechung lässt sich auf die Frage der Kausalität der Täuschung im Rahmen der Haftung nach § 826 BGB übertragen: Auch hier ist für einen mit der konkludenten Täuschung korrespondierenden Irrtum des Käufers ausreichend, dass er die miterklärte Tatsache als selbstverständlich voraussetzte.

Für die Annahme des darüber hinaus zu fordernden Kausalzusammenhangs zwischen Irrtum und Abgabe der Willenserklärung genügt es nach der höchstrichterlichen zivilgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 – V ZR 34/94, juris Rn. 17).

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer – wie es die Klagepartei auch für sich behauptet – vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 12 ff.).

Soweit der Bundesgerichtshof in Kapitalanlagefällen mehrfach entschieden hat, dass es im Rahmen des § 826 BGB keine Beweiserleichterungen oder Vermutungen für einen Kausalitätszusammenhang zwischen sittenwidriger Handlung und dem Eintritt eines Schadens geben könne, sondern der konkrete Nachweis stets im Einzelfall geführt werden müsse, steht dies der Annahme, dass ein Kraftfahrzeugkäufer das Fahrzeug in Kenntnis der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach der Lebenserfahrung nicht gekauft hätte, im vorliegenden Fall nicht entgegen. In den Entscheidungen zum Kapitalanlagenrecht geht es um die Haftung aus § 826 BGB aufgrund fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen. Die strengen Anforderungen an den Kausalitätsnachweis knüpfen zum einen an die Besonderheit des Aktienkaufs an, der von vielfältigen rationalen und irrationalen Faktoren, insbesondere durch spekulative Elemente, beeinflusst wird, weshalb sich von vornherein ein Anscheinsbeweis verbietet. Auch sind die Wirkungen einer Ad-hoc-Mitteilung auf die Anlagestimmung, insbesondere deren Dauer, aufgrund der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren nur einzelfallbezogen zu bestimmen (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 218/13 (Informatec), juris Rn. 42, 44). Knüpfe man an das enttäuschte allgemeine Anlegervertrauen in die Integrität der Marktpreisbildung an, führe dies zu einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestands nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 04.06.2007 – II ZR 173/05 (ComROAD V), juris Rn. 16) bzw. bei genereller Bejahung der Kausalität unabhängig von der Kenntnis des Anlegers zu einer regelrechten „Dauerkausalität“ (BGH, Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, juris Rn. 25).

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar: Zwar mag auch die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Täuschung über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs. Soweit diese in Frage steht, droht eine Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 15; im Ansatz zu eng Oechsler, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826 Rn. 149b sowie NJW 2017, S. 2865 <2867>, der allein auf eine Täuschung über das Abgasverhalten abstellt). Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB.

Dass die Klagepartei das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen konkludenter Täuschung und Fahrzeugerwerb nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung seitens des Herstellers über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie – im vorliegenden Fall der konkludenten Täuschung – auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt im Übrigen bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette vor Aufdeckung der Abschalteinrichtung fort.

d. Diese Täuschungshandlung ist auch als sittenwidrig im Sinn des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 16). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, a.a.O., Rn. 16 f.).

bb. Nach diesem Maßstab ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.

(1) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 20), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist das Handeln hier aber verwerflich: Bereits das Ausmaß der Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die unzulässige Abschalteinrichtung in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Zahl getäuschter Käufer. Überdies ist auch die Art und Weise der Täuschung verwerflich: Durch die dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge vorangegangene Täuschung der Typgenehmigungsbehörde zur Erlangung der EG-Typgenehmigung hat sich die Beklagte bei Verkauf der Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch in die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht.

Die Verwerflichkeit des Handelns ergibt sich des Weiteren aus den resultierenden Folgen: Hier droht zum einen den Käufern erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs. Das von der Beklagten angebotene Software-Update stellt allein ein Angebot der Schadenswiedergutmachung dar. Auch eine Parallelwertung mit dem Kaufrecht verbietet nicht, den Mangel als sittenwidrig anzusehen, weil es sich – so die Beklagte – um einen unerheblichen Mangel im Sinn des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB handle. Denn der Mangel ist als erheblich zu qualifizieren. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senates im Hinweisbeschluss 05.03.2019, 13 U 142/18, juris Rn. 35 verwiesen. Überdies hat die Beklagte durch die Ausstattung einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen mit dieser Abschalteinrichtung eine erhebliche Beeinträchtigung der Umwelt über die zugelassenen Emissionen hinaus in Kauf genommen.

Zusammenfassend ergibt sich die Sittenwidrigkeit des allein vom Profitinteresse geleiteten Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das Kraftfahrt-Bundesamt, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt.

(2) Überdies liegt hier eine vorsätzliche Täuschung vor (hierzu unten) mit dem Ziel, unter Ausnutzung der Fehlvorstellung der Kunden hohe Absatzzahlen zu erreichen. Allein dieser Umstand rechtfertigt es schon, Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB zu bejahen (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 17).

cc. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2016 (VI ZR 536/15, juris). Der dortige Fall unterscheidet sich vom vorliegenden schon durch den Umstand, dass dort eine bewusste Täuschung durch den Vorstand gerade nicht festgestellt worden war (BGH, a.a.O., Rn. 22). Ergänzend wird auf den Beschluss des Senates vom 05.03.2019, 13 U 142/18, juris Rn. 38 Bezug genommen.

dd. Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren.

Das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers ist allerdings nicht abstrakt, sondern stets in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen. Die Haftung beschränkt sich auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, juris Rn. 15; Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22 aA OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 186 ff ).

Doch besteht hier keine Veranlassung für eine solche Beschränkung: Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft – anders als etwa ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen – nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 85 ff).

e. Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor.

aa. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38; Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 47).

Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, juris Rn. 33; Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 36).

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter” im Sinn des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause” der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter” im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13, 23, 25 f.).

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters” über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter” sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr. BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18; Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 11; auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30.10.1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“, vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 541/15, juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13).

bb. Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB vor. Die Beklagte handelte mit Schädigungsvorsatz und kannte die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten erfolgt und somit der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist. Ebenfalls ist davon auszugehen, dass dieser oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter des Vorstands auch in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

Zwar hat insoweit grundsätzlich der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Haftungsnorm. Hier trifft die Beklagte allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Es streitet bereits eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis des Vorstandes, welche die Beklagte im Wege der sekundären Darlegungslast zu entkräften hat, was ihr nicht gelungen ist. Zudem folgt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auch aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse (1). Gemessen hieran genügt der Vortrag der Klagepartei der hieraus folgenden reduzierten primären Darlegungslast, während das Bestreiten und der Gegenvortrag der Beklagten nicht die Anforderungen, die an die sekundäre Darlegungslast gestellt werden, erfüllt (2).

(1) Aufgrund der unstreitigen äußeren Umstände besteht hier entsprechend der vom Bundesgerichtshof zum Urheberrecht entwickelten Grundsätze eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis des Vorstands.

(1.1) Für die Haftung für Urheberrechtsverletzungen via Internet hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass zwar mangels hinreichender Typizität des Geschehensablaufs kein Anscheinsbeweis, wohl aber eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers spreche, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten. Hinsichtlich einer die tatsächliche Vermutung ausschließenden Nutzungsmöglichkeit Dritter trage der Anschlussinhaber eine sekundäre Darlegungslast, weil es sich insoweit um Interna handele, von denen der Geschädigte im Regelfall keine Kenntnis habe. Im Rahmen des Zumutbaren sei er insoweit auch zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen habe. Durch die Mitteilung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs Dritter genüge er seiner Darlegungspflicht nicht, vielmehr habe er nachvollziehbar vorzutragen, welche namentlich zu benennenden Personen mit Rücksicht auf ihr Nutzungsverhalten, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, die fragliche Verletzungshandlung ohne sein Wissen zu begehen (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 37 ff.).

(1.2) Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen.

Unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Software in Kenntnis deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA189 Euro 5, die konzernweit in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten, integriert. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Zweck des Verbots der Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007.

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 26; Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht.

Diese Vermutung wird noch verstärkt durch den Umstand, dass – wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist – die Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde.

Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind.

Da ein Verhaltensexzess eines untergeordneten Mitarbeiters, der den die Zustimmung zum Einsatz der Motorsteuerungssoftware erteilenden Vorstand bzw. Repräsentanten überdies getäuscht haben müsste, zwar höchst unwahrscheinlich ist, aber im Hinblick auf die Unberechenbarkeit von willensgesteuerten Entscheidungsprozessen nicht von einer Typizität im Sinn eines Anscheinsbeweises ausgegangen werden kann, besteht lediglich eine tatsächliche Vermutung für Kenntnis und Billigung eines Vorstands oder Repräsentanten.

(1.3) Folge der tatsächlichen Vermutung und der mit ihr einhergehenden sekundären Darlegungslast ist, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die tatsächliche Vermutung in zumutbarem Umfang durch substantiierten Gegenvortrag erschüttern muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, Kap. 11 Rn. 26).

Die Beklagte ist der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Behauptung der Klägerseite, die Installation der Abschalteinrichtung sei mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstandes der Beklagten erfolgt, als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast hat die Beklagte durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände aufzuzeigen, welche die für die Kenntnis des Vorstands sprechende tatsächliche Vermutung zu erschüttern vermögen. Dies umfasst vorliegend konkret die Benennung der Personen im Unternehmen, welche die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben, sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung sowie der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Soweit die Beklagte sich sodann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters berufen wollte, wären Umstände vorzutragen, die geeignet sind, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer Mitarbeiter als hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen, insbesondere auch im Hinblick auf die erforderlichen Entwicklungsarbeiten, um eine derartige Software so zu kalibrieren, dass sie der Typgenehmigungsbehörde nicht auffällt, was ersichtlich zunächst gelungen ist.

Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast obliegt es der Beklagten auch, in zumutbarem Umfang Nachforschungen anzustellen. Sollte es ihr nicht möglich oder zumutbar sein, eine abschließende Klärung herbeizuführen, genügt es nicht, über das Scheitern zu informieren, sondern sie hätte vielmehr konkret mitzuteilen, welche Kenntnisse sie dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 15; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 42).

(1.4) Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten und der Gegenvortrag der Beklagten nicht. Im Wesentlichen lässt diese vortragen (AS I 177 f., 629 f., 825 ff., II 129 ff.), dass die Aufklärung der Geschehnisse bei der Beklagten noch andauerten. Es lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts der Beklagten – einschließlich W…. und M…. – an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen wären oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Darüber hinaus habe der Vorstand der Beklagten nach dem derzeitigen Ermittlungsstand im relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen mit einer EG-Typengenehmigung Kenntnis gehabt. Entgegen den klägerischen Ausführungen sei nach derzeitigem Kenntnisstand auch nicht erwiesen, dass H…. zu diesem Zeitpunkt Kenntnis gehabt habe.

Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und die bloße Behauptung fehlender Erkenntnisse aus den internen Ermittlungen sind nicht geeignet, die sekundäre Darlegungslast zu erfüllen. Es fehlt konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen.

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieses auf den Erkenntnissen nach dem jeweiligen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO. Selbst wenn man die hier der Beklagten obliegende sekundäre Darlegungslast ausblendete, stellte der bloße Hinweis, die Ermittlungen hätten keine Erkenntnisse geliefert, dass Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Manipulationssoftware beteiligt waren oder diese gebilligt hätten, kein hinreichendes Bestreiten dar. Denn nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 22; Urteil vom 09.07.1987 – III ZR 229/85, juris Rn. 31). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die Partei – welche mit Nichtwissen bestreiten will – die Pflicht, ihr mögliche Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Auch sonstige Informationen aus dem eigenen Unternehmensbereich, etwa aus archivierten Aktenbeständen, sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 21). Das Bestreiten mit Nichtwissen trotz Nachforschungspflicht ist nur dann zulässig, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht. Erforderlich ist, dass die mit Nichtwissen bestreitende Partei das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22.04.2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 20 ff.), das heißt, wenn sie sich auf den Einwand berufen will, es lägen widersprechende Aussagen vor, diese auch wiedergibt (BGH, Urteil vom 15.11.1989 – VIII ZR 46/89, juris Rn. 16) oder, wenn sie sich auf die Vernichtung von Akten beruft, sich nicht pauschal auf den Ablauf gesetzlicher Aufbewahrungsfristen berufen kann, sondern die tatsächliche Vernichtung durch näheren Vortrag glaubhaft macht (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 21).

Wenn aber bereits für ein zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen erhöhte Darlegungsanforderungen hinsichtlich der Erfolglosigkeit der Nachforschungen gestellt werden, gilt dies erst recht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die mit Nichtwissen bestreitende Beklagte überdies eine sekundäre Darlegungslast trifft.

(1.5) Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2083, VI11.3.2>) kann die Beklagte sich nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen der Beklagten, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, Geschehensabläufe vorzutragen, welche geeignet sind, die im vorliegenden Fall für die Kenntnis von Vorstandsmitgliedern sprechende tatsächliche Vermutung über die serienmäßige Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung zu erschüttern. Die Weigerung der Beklagten, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mit ihr heim. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, warum nach nunmehr über vier Jahren nach Bekanntwerden der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in der Öffentlichkeit die internen Ermittlungen zu keinem Ergebnis gekommen sein sollen. Soweit die Beklagte gestützt auf das Rechtsgutachten von Pfeiffer weitere Einwendungen geltend macht, wird auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 05.03.2019 (13 U 142/18, zit. nach juris, Rn. 78 bis 99) Bezug genommen.

(2) Selbst wenn man keine tatsächliche Vermutung annehmen wollte, folgt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten jedenfalls auch aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse.

(2.1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 24.10.2014 – V ZR 45/13, juris Rn. 22; Urteil vom 03.05.2016 – II ZR 311/14, juris Rn. 18 f.).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klagepartei steht außerhalb des Geschehensablaufs. Sie hat als Außenstehende keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Software und zur Entscheidung kam, diese in sämtlichen Motoren der von der Beklagten neu entwickelten Generation EA189 Euro 5 zu integrieren (eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 28 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 25 ff.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, juris Rn. 12 ff., 32; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1898 f. Reichold, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 826 Rn. 59.1; Heintz, jM 2017, S. 354 <358 III.3.b)>; Offenloch, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckGOK-BGB, Stand 01.01.2019, § 31 Rn. 157 f.; ablehnend: OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17, Anlage R 11; Pfeiffer, ZIP, S. 2077; Kehrberger/Roggenkemper, EWiR 2017, S. 175 <176>; kein erhebliches Bestreiten: OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 113 f.).

(2.2) Folge der so begründeten sekundären Darlegungslast ist, dass sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale reduzieren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 30; ähnlich OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, juris Rn. 17). Genügt der Anspruchsteller der primären Darlegungslast, trägt der Anspruchsgegner im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast aber nicht hinreichend vor, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Würde man hingegen wie die Beklagte eine präzise Benennung der handelnden Personen fordern (so OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17), liefen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leer. Denn zur sekundären Darlegungslast kann man nur gelangen, wenn der Anspruchsteller in der Lage ist, der ihn treffenden primären Darlegungslast zu genügen. Nach der Rechtsprechung finden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast allerdings gerade dann Anwendung, wenn der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und er die entscheidungserheblichen Tatsachen deshalb gerade nicht kennen kann (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 30).

(2.3) Die Klägerseite hat nach diesem Maßstab hinreichend substantiiert vorgetragen.

Sie hat ihrer reduzierten primären Darlegungslast genügt: Sie hat unter anderem vorgetragen, dass W… (Vorsitzender des Vorstands) und sonstige Führungspersönlichkeiten (AS I 13) seit Beginn der Manipulation Bescheid gewusst hätten. Die Abgasnormen, die W…. und der damalige Entwicklungsvorstand H… im Jahr 2007 als angestrebte Ziele verkündet hätten, hätten mit den damaligen Mitteln nicht eingehalten werden können. Deshalb hätten die Verantwortlichen entschieden, die Fahrzeuge zu manipulieren (AS I 461). Die Manipulationssoftware sei im Jahre 2008 installiert worden. Der Entwicklungschef, H…., habe dazu angewiesen, die Manipulationssoftware in den Dieselmotor EA189 einzubauen (AS I 459). Zudem seien an den Gesprächen über die Entwicklung und den Einsatz der Abschalteinrichtung Dutzende von Führungskräften und leitenden Managern, wie zum Beispiel T… (Leiter des Qualitätsmanagements von 2010-2015), K… und H…. (Leiter der Antriebsentwicklung von 2005-2007 und 2007-2011), beteiligt gewesen (AS I 499 f.). Dabei hätten die zum Beweis angebotenen Personen bewusst in Kauf genommen, dass das Vermögen der Käufer – wie der Klagepartei – geschädigt werde, nur um den eigenen Interessen und den Interessen der Beklagten gerecht zu werden (AS I 505).

Die Klägerpartei hat somit die maßgeblichen Tatbestandsmerkmale des subjektiven Tatbestandes des § 826 BGB allgemein behauptet. Hinzu kommen die oben dargestellten unstreitigen äußeren Umstände, so dass die Klagepartei ihrer primären Darlegungslast genüge getan hat.

(2.4) Die Klägerseite hat die Behauptungen rund um die Kenntnis der maßgeblichen Vorstände auch nicht als eigene und sichere Kenntnis dargestellt, mit der Folge, dass – wie die Beklagte meint – sie insoweit keine sekundäre Darlegungslast treffen könne. Die Klägerseite hat offengelegt, dass sie ihre Informationen aus veröffentlichten Presserecherchen sowie den Ermittlungsergebnissen zu ähnlichen Vorwürfen in den USA bezogen hat und hierauf ihren Tatsachenvortrag stützt. Dass es sich nicht um sichere Kenntnisse, sondern um Schlussfolgerungen aus diesen Informationen handelt, ergibt sich ohne Weiteres aus den Schriftsätzen der Klägerseite. Dies hat die Beklagte im Übrigen auch erkannt, wenn sie selbst wiederholt darauf hinweist, es handle sich um Behauptungen ins Blaue hinein.

Der Vortrag erfolgt auch nicht ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein, da er sich auf Presserecherchen und Ermittlungsergebnisse stützt.

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Rahmen der subjektiven Tatbestandselemente eine mosaikartige Zusammenrechnung von Kenntnissen verschiedener Mitarbeiter der juristischen Person nicht zulässig sei (s.o., BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 23 ff.), ergeben sich für den vorliegenden Fall keine weiteren Erfordernisse an die primäre Darlegungslast. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die deliktische Haftung einer als Aktiengesellschaft organisierten Fondsgesellschaft. Gegenstand des Vorwurfs war, dass durch eine Abbruchgenehmigung hinsichtlich des zu bebauenden Fondsgrundstücks ein Altlastenverdacht bekannt geworden war und dieser im Fondsprospekt keine Erwähnung gefunden hatte (BGH, a.a.O., juris Rn. 2 ff.). Revisionsrechtlich war zu unterstellen, dass der Vorstand weder Kenntnis von dem Altlastenverdacht noch von dem Prospektmangel hatte (BGH, a.a.O., juris Rn. 22). Allein im Hinblick auf diese – im hier zu entscheidenden Fall nicht vorliegende – Aufspaltung der für die Annahme einer die Verwerflichkeit im Sinn des § 826 BGB rechtfertigenden bewussten Täuschung und des Schädigungsvorsatzes erforderlichen kognitiven Elemente hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass diese in derselben natürlichen Person verwirklicht sein müssen.

Um eine solche Wissenszusammenrechnung geht es im vorliegenden Fall allerdings gerade nicht, zumal es sich nicht um Kenntnisse über außerhalb des Unternehmens liegende Umstände, sondern über unternehmensinterne Entscheidungsprozesse handelt. In der vorliegenden Konstellation lassen sich die Kenntnis der technischen Maßnahme und ihrer rechtswidrigen Verwendung sowie die dahinterstehende Motivation nicht sinnvoll trennen, das heißt alle für die Wissenszurechnung maßgeblichen kognitiven Elemente müssen zwangsläufig in der Person des Entscheidungsträgers voll verwirklicht worden sein (ebenso Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>): Ein Vorstand oder Repräsentant, der in Kenntnis der Funktionsweise der streitgegenständlichen Software deren ihm bekannten serienmäßigen Einsatz nicht unterbindet, billigt diesen und ist sich der Schädigung der späteren Fahrzeugerwerber bewusst. Er handelt auch verwerflich.

Denn bereits aus den äußeren Umständen ergibt sich, dass ein Entscheidungsträger, der wissentlich die Verwendung der Software anordnete oder nicht unterband, auch wusste, dass die damit ausgerüsteten Fahrzeuge der Typgenehmigungsbehörde vorgeführt und sodann in Verkehr gebracht werden würden. Dass die erst am 20.07.2007 in Kraft getretene VO (EG) 715/2007 jedem Vorstandsmitglied oder sonstigen Repräsentanten bekannt war, kann angesichts ihrer herausragenden Bedeutung für die Automobilindustrie vorausgesetzt werden. Die Heimlichkeit des Einsatzes der kritischen Softwarefunktion, insbesondere dass diese auch dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit offengelegt wurde, lässt den Schluss zu, dass die Beteiligten jeweils damit rechneten, eine solche Offenlegung werde zu Schwierigkeiten hinsichtlich der EG-Typgenehmigung führen und potentielle Kunden würden in Kenntnis der Software, vom Kauf eines mit derartigen rechtlichen Unsicherheiten belasteten Fahrzeugs Abstand nehmen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, Rn. 26).

 

Die Kenntnis einer der Unternehmensleitung angehörenden Person von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Darauf, ob die handelnden Personen darauf vertrauten, die Verwendung der Software werde nicht aufgedeckt, kommt es für den Vorsatz nicht an: Denn der Schaden liegt wie dargelegt bereits im Abschluss des so nicht gewollten Kaufvertrags (ähnlich Heese, NJW 2019, S. 257 <261 li.Sp. 2. Abs. a.E.>). Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt.

Für das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes kommt es auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges gemäß dem vorgefassten Entschluss, die unzulässige Abschalteinrichtung serienmäßig einzusetzen, an. Die konkludente Täuschung und Schädigung sämtlicher Erwerber einschließlich der Folgeerwerber derartig manipulierter Fahrzeuge ist hieraus die zwingende Folge.

(2.5) Die Beklagte ist der sie treffenden Darlegungslast – wie dargelegt (siehe oben) – nicht hinreichend nachgekommen, weshalb der Vortrag der Klägerseite als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

f. Selbst wenn man – entgegen der Auffassung des Senats – nicht von einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB ausginge, das heißt, insbesondere die Kenntnis und Billigung des serienmäßigen Einsatzes der Manipulationssoftware sowohl durch ein Vorstandsmitglied als auch durch einen sonstigen Repräsentanten im Sinne von § 31 BGB verneinte, stünde der Klägerseite gegen die Beklagte jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831Abs. 1 S. 1, § 826 BGB zu.

Es steht jedenfalls fest, dass die Beklagte nach allen denkbaren Sachverhaltsalternativen entweder nach §§ 826, 31 BGB haftet oder nach §§ 831, 826 BGB: Die Entscheidung für den Einsatz der Software in den für die Serienproduktion vorgesehenen Motoren muss durch eine bei der Beklagten beschäftigte Person getroffen worden sein. Sollte dies auf Veranlassung oder zumindest mit Kenntnis und Billigung eines Vorstandsmitglieds oder eines Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben. Repräsentanten sind wie dargelegt Angestellte, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18). Mit der Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB muss die Beklagte mithin für alle selbständigen Mitarbeiter einstehen. Sollte die Entscheidung hingegen auf Arbeitsebene ohne Einbeziehung der Unternehmensleitung getroffen worden sein, haftete die Beklagte für diese Mitarbeiter gemäß §§ 831, 826 BGB. Dass die Entscheidung für den serienmäßigen Einsatz der Software durch Personen, die keiner der beiden genannten Gruppen angehören, getroffen worden sein könnte, ist ausgeschlossen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, Rn. 34 f.). Wenn die allein in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten sämtlich geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu tragen, ist es in einer solchen Situation prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1987 – VI ZR 188/86, juris Rn. 12). So liegt der Fall hier (vgl. auch LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 178/18, juris Rn. 98 ff.). Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerseite konkret zu § 831 BGB wenig vorgetragen hat, denn die Tatbestandsvoraussetzungen einschließlich der subjektiven Tatbestandselemente ergeben sich hier bereits aus den feststehenden tatsächlichen Umständen:

aa. Soweit eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet, müsste ein unselbständiger, weisungsgebundener Arbeitnehmer die Entscheidung getroffen haben. Ein solcher wäre im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 BGB (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 6).

bb. Auch der Umstand, dass es sich – im vorliegenden Fall eher fernliegend – um ein eigenmächtiges Verhalten des Arbeitnehmers handelte, hinderte die Haftung des Arbeitgebers nicht: Zwar muss der Schaden gerade „in Ausführung der Verrichtung“ erfolgen und nicht lediglich bei deren Gelegenheit. Dieses Tatbestandsmerkmal ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Gehilfe innerhalb des von ihm übernommenen Pflichtenkreises handelt, das heißt, nach Art und Zweck der ihm vom Geschäftsherrn aufgetragenen Verrichtung ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dieser und der schädigenden Handlung besteht. Selbst vorsätzliche unerlaubte Handlungen des Verrichtungsgehilfen stehen noch in unmittelbarem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen, wenn sie gerade die übertragene Hauptpflicht verletzen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1997 – I ZR 36/95, juris Rn. 31; Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 9). Selbst ein bewusstes Überschreiten des Auftrags oder der bewusste Missbrauch einer Vollmacht schließen die Haftung nicht aus, solange die Handlung noch objektiv in engem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen steht (BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 19; Sprau, a.a.O.).

Hier kommt hinsichtlich der Installation und Freigabe der Software ausschließlich das Handeln von Mitarbeitern in Betracht, die mit der Motorenentwicklung betraut waren. Diese haben aber auch bei Implementierung einer rechtswidrigen Funktion in der Motorsteuerungssoftware jedenfalls im Rahmen der ihnen gerade übertragenen Hauptpflicht gehandelt, nämlich der Motorenentwicklung.

cc. § 831 BGB setzt weiterhin die widerrechtliche Zufügung eines Schadens voraus. Grundsätzlich genügt, dass der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat. Auf ein Verschulden kommt es zwar grundsätzlich nicht an. Wenn aber der deliktische Tatbestand, auf den sich die Haftung nach § 831 BGB bezieht, besondere subjektive Elemente voraussetzt, müssen diese auch beim Verrichtungsgehilfen gegeben sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 8). Eine Haftung nach §§ 831, 826 BGB erfordert daher beim Verrichtungsgehilfen sowohl Schädigungsvorsatz als auch – hiervon getrennt festzustellen – die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, juris Rn. 11; Urteil vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09, juris Rn. 38).

Die in Betracht kommenden Personen haben die Kunden jedenfalls vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Dies ergibt sich hier zwingend aus den feststehenden Tatsachen: Auch den unmittelbar mit der Motorentwicklung betrauten Mitarbeitern musste bereits aufgrund der Funktionsweise der Software klar sein, dass es sich um eine Umgehung der Emissionsvorschriften handelte und der Einsatz der Software mithin rechtswidrig war. Wenn man unterstellt, dass die Handelnden die Leitungsebene nicht eingebunden haben – sonst haftete die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB -, obwohl es sich um eine wesentliche Entscheidung der Emissionsstrategie für die neue Motorengeneration handelte, für die regelmäßig nicht eine nachgeordnete Ebene die Verantwortung trägt, lässt dies nur den Schluss zu, dass ihnen die Problematik der Software bewusst war und sie deshalb die Verwendung verheimlichten.

Die weiteren Abläufe von der Serienproduktion über die Typgenehmigung bis hin zum Verkauf sind offensichtlich, so dass die Handelnden mit der Entscheidung für die Verwendung der Abschalteinrichtung auch die Täuschung und Schädigung der späteren Erwerber und Folgeerwerber in ihren Vorsatz aufgenommen haben (siehe oben).

Aus den Umständen ergibt sich auch die Sittenwidrigkeit des Handelns und die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Hier kann bereits aus der bewussten Täuschung der Erwerber auf die Sittenwidrigkeit geschlossen werden (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI 536/15, juris Rn.16). Auch die für die Beurteilung der Handlung als sittenwidrig maßgeblichen objektiven Umstände waren den Handelnden bekannt. Dass hier möglicherweise anders als auf der Führungsebene andere Motive als die Gewinnmaximierung für das Unternehmen leitend gewesen sein mögen, ändert nichts an der Gesamtbeurteilung des Verhaltens als besonders verwerflich. Die Täuschung rechtfertigende Motive sind insoweit nicht denkbar.

dd. Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht angetreten.

g. Folge ist, dass die Beklagte der Klagepartei gemäß §§ 826, 249 ff. BGB sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen hat.

Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 28; Tiedtke, DB 1998, S. 1019). Die Klagepartei kann somit Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs bezahlten Kaufpreises abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen (siehe dazu im Einzelnen OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19). Darüber hinaus steht der Klagepartei ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher weitergehender Schäden zu, die ihr im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug (z. B. wegen erfolgter Aufwendungen für die Erhaltung oder Wiederherstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs) entstanden sind und bis zum Vollzug der Rückabwicklung des Kaufvertrages noch entstehen werden (siehe oben).

h. Der mit Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug entstandene Schadensersatzanspruch ist auch nicht dadurch erloschen, dass die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ.

Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt hat – was streitig ist -, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Etwaige verbleibende Zweifel gehen insoweit zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten.

Eine solche Auslegung scheitert hier schon daran, dass die Beklagte das Update nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerseite angeboten hat, sondern um der Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts Genüge zu tun. Dies folgt bereits daraus, dass sie durchgehend jegliche Schadensersatzansprüche der Käufer, insbesondere auch des Klägers, bestritten und behauptet hat, das Fahrzeug sei auch mit der ursprünglichen Software mangelfrei (vgl. allerdings zur Annahme als vertragliche Nacherfüllung: OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 – 18 U 134/17, juris Rn. 17). Auch lässt sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klägerseite im vorliegenden Fall nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten. Angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts liegt es vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nahe, dass die Klagepartei das Update aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerseite auf eine gänzlich andere Leistung, nämlich die Rückgängigmachung der Kaufvertragsfolgen gerichtet ist. Mit der Entgegennahme einer behördlich angeordneten „Nachbesserungsmaßnahme“ wird ein objektiver Empfänger nicht davon ausgehen, die Klagepartei wolle auf die bestehenden weitergehenden Ansprüche verzichten, zumal die Beklagte das Aufspielen des Updates im Hinblick auf die Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamts auch nicht von einer solchen Erklärung hätte abhängig machen können.

B. Die zulässige Berufung der Klagepartei ist ebenfalls unbegründet. Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von den behaupteten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei in Höhe einer 2,0 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG zu Recht mit der Begründung verneint, dass die Klagepartei weder einen Auftrag zur vorgerichtlichen Rechtsverfolgung nachvollziehbar dargelegt noch bewiesen hat (Urteil, S. 14).

1. Das Betreiben eines Geschäfts, das eine Geschäftsgebühr auslöst, setzt einen Auftrag des Mandanten voraus, der auf eine Tätigkeit des Rechtsanwalts nach außen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – IX ZR 115/17, juris Rn. 9). Ob eine vorprozessuale Geltendmachung von Ansprüchen eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist dabei eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats (vgl. BGH, Urteile vom 26.02.2013 – XI ZR 345/10, BKR 2013, 283, 286 Rn. 37 und vom 28.05.2013 – XI ZR 421/10, BeckRS 2013, 10761 Rn. 33, jeweils mwN). Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (BGH, Urteile vom 26.02.2013 aaO und vom 28.05.2013 aaO, jeweils mwN; BGH, Urteil vom 15.08.2019 – III ZR 205/17, juris Rn. 43).

2. Gemessen hieran steht der Klagepartei der geltend gemachte Freistellungsanspruch nicht zu. Erstinstanzlich hat die Klagepartei lediglich vorgetragen, die Klagepartei habe ihre Prozessbevollmächtigten bereits vorgerichtlich mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche gegenüber der Gegenseite beauftragt. Die Beklagte sei mit Anwaltsschreiben vom 25.04.2018 in Anspruch genommen worden (AS I 105, 583). Vortrag dazu, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein (unbedingter) Klageauftrag erteilt worden sei, hat die Klagepartei erstinstanzlich nicht gehalten. Auch die Berufungsbegründung enthält weder fallbezogenen Sachvortrag hierzu noch wird unter Darlegung des Zeitpunkts der jeweiligen Mandatierung Beweis für einen, von der Beklagten bestrittenen Auftrag zum vorgerichtlichen Vorgehen angeboten. In der Berufungsbegründung heißt es lediglich unzureichend, dass die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei den Sachverhalt im Rahmen des außergerichtlichen Mandats ermittelt hätten, ohne dass zu diesem Zeitpunkt bereits ein gesonderter Klageauftrag vorgelegen hätte (AS II 99).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708Nr. 10, § 711, § 709 S. 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Frage der Reichweite der sekundären Darlegungslast nicht nur in der Anwendung auf den Einzelfall, sondern grundsätzlich von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17) abweicht, ist von einer grundsätzlichen Bedeutung der vorliegend im Rahmen der Feststellungsklage (Klageantrag Ziff. 1) im Streit stehenden Fragen auszugehen. Die Zulassung der Revision ist zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Wegen des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten (Klageantrag Ziff. 2) wird die Revision demgegenüber nicht zugelassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision insoweit nicht vorliegen (§ 543 ZPO).

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