Differenzvergütung – Tarifeingruppierung

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Az: 19 Sa 1681/09

Urteil vom 19.01.2010

In Sachen hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 19. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2010 für Recht erkannt:
I. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg a. d. H. vom 04.06.2009 – 1 Ca 840/08 – werden zurückgewiesen.
II. Der Tenor zu I. des angefochtenen Urteils wird klarstellend wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger Vergütung gemäß § 4 Abs. 1 des Dienstvertrages ab dem 01.10.2008 nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV des Tarifvertrages für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigungen der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VkA) zu zahlen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 2/3, der Kläger zu 1/3.
IV. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über Vergütungsdifferenzansprüche des Klägers für Juni 2007 bis einschließlich September 2008 sowie einen weiteren 15 %igen Zuschlag und die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger ab Oktober 2008 nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV des Tarifvertrages für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigungen der kommunalen Arbeitgeberverbände Vergütung zzgl. 15 %igem Zuschlag zu zahlen.

Der Kläger, Mitglied im Marburger Bund und aus den Alten Bundesländern stammend, ist seit 01.06.1994 auf der Basis des Arbeitsvertrages, der Mitte 1994 ohne Datum abgeschlossen worden ist, für den Beklagten als Chefarzt der Radiologie mit einer Vergütung entsprechend Vergütungsgruppe I des BAT-W tätig. Die Vergütung ist seit Beginn des Arbeitsverhältnisses dynamisiert bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gezahlt worden. Das Krankenhaus N., in dem der Kläger tätig war, war ein Eigenbetrieb des Landkreises H. und wurde später durch die H. Kliniken GmbH übernommen. Seit dem 01.07.2006 ist das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsüberganges auf den Beklagten, der nie tarifgebunden war und nicht tarifgebunden ist, übergegangen, nachdem die Radiologie der verschiedenen Standorte auf das medizinische Dienstleistungszentrum vereinigt worden ist.

Im Arbeitsvertrag von 1994 heißt es u. a.:

㤠2

Das Dienstverhältnis richtet sich, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT-O) vom 10.12.1990 und der diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge sowie den vom Krankenhausträger erlassenen Satzungen, Dienstanweisungen und Hausordnungen in der jeweils gültigen Fassung.“

sowie

㤠4

Der Arzt erhält für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe I BAT-West der Anlage 1 a zum BAT-West, d. h., Grundvergütung nach § 27 BAT-West, Ortszuschlag nach Maßgabe des § 29 BAT-West sowie eine Zuwendung und ein Urlaubsgeld entsprechend den tariflichen Regelungen zum BAT-West in der jeweils gültigen Fassung.

…“

Daneben haben die Parteien ein Liquidationsrecht des Klägers vereinbart sowie die Zahlung eines Nutzungsentgeltes durch den Kläger. Im Übrigen erhält der Kläger eine übertarifliche Garantiezahlung, soweit die Einkünfte aus den Liquidationsrechten einen monatlichen Fixbetrag nicht erreichen. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Arbeitsvertrages (vgl. Bl. 11 – 18 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 03. bzw. 06.01.2008 (vgl. Bl. 61 und 63 d. A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, machte der Kläger Vergütungsansprüche rückwirkend geltend; erneut machte er diese mit Schreiben vom 30.05.2008 geltend. Dem trat der Beklagte entgegen.

Mit seiner beim Arbeitsgericht Brandenburg am 11.08.2008 eingegangenen Klage begehrte der Kläger Vergütungsdifferenzansprüche ab 01.01.2008 und die Feststellung der Anwendbarkeit des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte nebst einer Zulage von 15 %. Mit beim Arbeitsgericht am 17.10.2008 eingegangenem Schriftsatz erweiterte er seine Vergütungsdifferenzansprüche auf die Zeit von Juni bis Dezember 2007. Er meinte, die geltende arbeitsvertragliche Regelung sei lückenhaft, jedenfalls sei die Regelung der Vergütungszahlung durch eine Zahlung nach Entgeltgruppe IV gem. § 16 TV-Ärzte/VKA ersetzt worden. Die Erhöhung um weitere 15 % resultiere aus der vertraglichen Abstandssicherung zwischen einem Chefarzt und einem Leitenden Oberarzt, die weiterhin für den Kläger gelte. Die Beklagte meinte demgegenüber, der Vertrag sei nicht lückenhaft, daher sei der Kläger weiter nach Vergütungsgruppe I des BAT-W zu vergüten.

Mit Urteil vom 04.06.2009 hat das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger ab 01.10.2008 eine Vergütung nach der jeweiligen Vergütungsgruppe IV des TV-Ärzte/VKA zu zahlen hat und hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 10.495,32 € brutto nebst entsprechenden Zinsen als Differenzvergütung für November 2007 bis September 2008 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 127 – 136 d. A.).

Gegen das dem Beklagten am 07.07.2009 zugestellte Urteil hat er am 03.08.2009 Berufung eingelegt und diese, nach Fristverlängerung bis zum 28.09.2009, an eben diesem Tag, begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 08.07.2009 zugestellte Urteil am 07.08.2009 Berufung eingelegt und diese, nach Fristverlängerung bis zum 08.10.2009, an eben diesem Tag begründet.

Die Parteien halten an ihren jeweiligen Rechtsansichten fest und vertiefen die erstinstanzlich bereits vorgetragenen Argumente.

Der Kläger meint, sein Zahlungsanspruch sei nicht gem. § 70 BAT verfristet.

Die vertragliche Regelung enthalte eine dynamische Verweisungsklausel. Der Vertrag sei lückenhaft geworden, da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die tarifrechtliche Entwicklung mit der Aufsplittung in einen TVöD, abgeschlossen von ver.di, und einem TV-Ärzte, abgeschlossen vom Marburger Bund, nicht vorhersehbar war. Die Parteien hätten die höchste Vergütungsgruppe des nachfolgenden Tarifvertrages gewollt. Im Zweifel wäre der sachnähere Tarifvertrag, hier der TV-Ärzte, vereinbart worden. Andernfalls sei die vertragliche Vereinbarung unklar, so dass die für den Kläger günstigste Regelung gelten würde. Schließlich habe der Kläger auch in der Vergangenheit immer eine höhere Vergütung erhalten als die ihm nachgeordneten Ärzte. Im Übrigen würde der Beklagte bei allen Arbeitsverhältnissen mit Ärzten den TV-Ärzte/VKA anwenden.

Dem Kläger stehe auch der 15 %ige Aufschlag in Form des so genannten Abstandsgebotes zu, da die dynamische Vereinbarung auch in der neuen Tarifsituation beibehalten werden müsse.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus zu verurteilen, an den Kläger weitere 19.709,28 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 1.731,72 € seit 01.07.2007, aus 1.731,72 € seit 01.08.2007, aus 1.731,72 € seit 01.09.2007, aus 1.731,72 € seit 01.10.2007, aus 1.731,72 € seit 01.11.2007 und aus 975,00 € seit 01.12.2007, aus 975,00 € seit 01.01.2008, aus 975,00 € seit 01.02.2008, aus 975,00 € seit 01.03.2008, aus 975,00 € seit 01.04.2008 und aus weiteren 1.029,28 € seit 01.05.2008, aus 1.029,28 € seit 01.06.2008, aus 1.029,28 € seit 01.07.2008, aus 1.029,28 € seit 01.08.2008, aus 1.029,28 € seit 01.09.2008, aus 1.029,28 € seit 01.10.2008 zu zahlen,

2. unter Aufhebung des Urteils im Übrigen die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Vergütung gem. § 4 Abs. 1 des Dienstvertrages ab dem 01.10.2008 nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV des Tarifvertrages für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) zzgl. 15 % zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 04.06.2009 – 1 Ca 840/08 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt weiter,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte meint, die klägerischen Ansprüche vom 01.07. bis 30.11.2007 seien gem. § 37 Abs. 1 TVöD verfallen.

Die Dynamisierung der vertraglichen Vergütung beschränke sich vereinbarungsgemäß auf den BAT und seine Grundvergütungstabelle. Eine tarifvertragsübergreifende Dynamisierung sei nicht vereinbart worden. Der Gesamtzusammenhang spreche dafür, dass der Kläger weiterhin nach Vergütungsgruppe I der Anlage 1 a des BAT-W vergütet werden müsse. Aus § 2 des Arbeitsvertrages ergebe sich, dass die Parteien lediglich hinsichtlich der übrigen Arbeitsbedingungen eine tarifvertragsübergreifende Dynamisierung vereinbart hätten. Im Übrigen seien die Chefärzte vom jeweiligen Geltungsbereich jedes der infrage kommenden Tarifverträge ausgenommen worden. Selbst wenn man von einer Regelungslücke ausgehen würde, müsste diese nach Entgeltgruppe 15 Ü des TVöD geschlossen werden. Weder habe die Beklagte alle übrigen Ärzte in den TV-Ärzte übergeleitet oder wende bei allen übrigen Ärzten den TV-Ärzte an, noch sei der Kläger als einziger Arzt nicht in den TV-Ärzte übergeleitet worden. Der Kläger habe seit April 2007 keinen ihm unterstellten Oberarzt mehr.

Ein so genanntes Abstandsgebot sei der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien nicht zu entnehmen.

Wegen des weiteren Parteivortrages in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Erklärungen im mündlichen Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige und statthafte, frist- und ordnungsgemäß eingelegte und begründete Berufung des Klägers blieb erfolglos. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Vergütungsdifferenzansprüche des Klägers für die Zeit vom Juni 2007 bis Oktober 2007 abgewiesen. Der Kläger hat diese Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht. Ausweislich des Tenors zu II. des angefochtenen Urteils sowie der dort genannten Zahlungssumme ist der Zahlungsanspruch des Klägers nur im genannten Zeitraum abgewiesen worden; soweit in den Urteilsgründen (vgl. Bl. 6 des Urteils) auf die Zeit ab 01.12.2007 abgestellt wird, kann es sich nur um ein Schreibversehen handeln; dort muss es heißen: ab dem 01.11.2007; nur diese Benennung entspricht auch dem ausgeurteilten Betrag.

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Soweit der Kläger einen 15 %igen Aufschlag im Sinne eines so genannten Abstandsgebots eingeklagt hat, ist auch dieser Anspruch unbegründet und hat ihn demzufolge das Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen. Insoweit blieb auch die Berufung des Klägers erfolglos.

Auch die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger ab 01.10.2008 einen Anspruch gegen den Beklagten auf Vergütungszahlung nach Vergütungsgruppe IV des TV-Ärzte/VKA hat. Entsprechend dem zulässigerweise in der Berufung leicht geänderten Antrag des Klägers war die Tenorierung des Arbeitsgerichts zum Tenor zu I. abzuändern und klarstellend neu zu fassen.

Der Beklagte ist auch verpflichtet, an den Kläger 10.495,32 € brutto nebst anteiligen Zinsen zu zahlen, da der Kläger für die Zeit vom 01.11.2007 bis 30.09.2008 einen entsprechenden Differenzzahlungsanspruch zwischen der gezahlten Vergütung nach Vergütungsgruppe I BAT-West und der Vergütungsgruppe IV des TV-Ärzte/VKA in der ausgeurteilten Höhe hat.

Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger ab 01.10.2008 eine Vergütung gem. § 4 Abs. 1 des Dienstvertrages nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV des Tarifvertrages für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigungen der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) zu zahlen.

1.1. Der Antrag des Klägers in der Berufungsinstanz bedarf der Auslegung. Der Kläger begehrt Vergütungszahlung nach einem bestimmten Tarifvertrag und einer dort geregelten Entgelt- bzw. Vergütungsgruppe ab dem 01.10.2008. Auch wenn der Antrag seinem reinen Wortlaut nach als Leistungsantrag gestellt worden ist, erstrebt der Kläger ausweislich seiner Begründung in Wirklichkeit eine gerichtliche Feststellung. Denn da er mit seinem Antrag im Wesentlichen seine künftige Vergütung und die Verpflichtung des Beklagten dazu festgestellt wissen will, er aber einen solchen Anspruch mangels Fälligkeit für die Zukunft nicht als Leistungsantrag stellen kann, ist der Antrag als Feststellungsantrag gemeint und gewollt. Das gem. § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist ohne weiteres gegeben. Der Beklagte bestreitet seine Verpflichtung, den Kläger antragsgerecht zu vergüten.

1.2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Vergütungszahlung ab 01.10.2008 nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat.

Der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus einer unmittelbaren Geltung des Tarifvertrages gem. §§ 3, 4 TVG. Denn zum einen ist der Beklagte nicht tarifgebunden, zum anderen gilt der TV-Ärzte/VKA ebenso wenig wie der TVöD mit seinem BT-K nicht für Chefärzte; der Kläger ist jedoch Chefarzt.

Der Kläger hat jedoch einen vertraglichen Anspruch gegen den Beklagten auf entsprechende Vergütung gem. §§ 611 Abs. 1, 305 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1 des Vertrages von Mitte 1994.

Die Regelung in § 4 Abs. 1 des Vertrages ist als vom Beklagten vorformulierte, einseitig verwendete allgemeine Geschäftsbedingung nach Auslegung entsprechend den rechtsgeschäftlichen Regeln und Anwendungen der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung objektiv unklar und daher gem. § 305 c Abs. 2 BGB durch die für den Kläger günstigste Auslegung, nämlich die Festlegung seiner Vergütung nach Vergütungsgruppe IV des TV-Ärzte/VKA zu ersetzen.

1.2.1. Die Regelung im Dienstvertrag der Parteien zu § 4 Abs. 1 ist eine allgemeine Geschäftsbedingung gem. § 305 Abs. 1 BGB, weil sie vom Beklagten als Arbeitgeber einseitig vorformuliert, dem Kläger gestellt und nicht einvernehmlich und im Einzelnen ausgehandelt worden ist. Dies hat der Kläger mehrfach dargelegt und ist vom Beklagten nicht in Abrede gestellt worden. Im Übrigen findet sich eine solche Klausel offenbar in einer Vielzahl von Chefarztverträgen, wie vergleichbare Entscheidungen anderer Arbeitsgerichte belegen (vgl. nur LAG Niedersachsen vom 12.12.2008 – 16 Sa 901/08 E, juris; LAG Hessen vom 22.05.2009 – 3 Sa 812/08, juris; LAG Düsseldorf vom 13.08.2009 – 13 Sa 1673/08, juris).

1.2.2. Den klägerischen Anspruch auf Vergütung haben die Parteien in § 4 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages geregelt. Danach erhält der Kläger eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe I BAT-W der Anlage 1 a zum BAT-W in der jeweils gültigen Fassung. Damit ist die Vergütungsregelung in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vorrangige Spezialregelung gegenüber der allgemeinen Verweisung in § 2 des Arbeitsvertrages, weil dort ausdrücklich bestimmt ist, dass das Dienstverhältnis sich nur nach den Bestimmungen des BAT-O richtet, „soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist“ (ebenso in einem vergleichbaren Fall BAG vom 09.11.2005 – 5 AZR 128/05, AP Nr. 4 zu § 305 c BGB).

Mit der Regelung in § 4 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages haben die Parteien nach den hier anwendbaren Auslegungsregeln eine zeitdynamische Vergütungsklausel zur Vergütung des Klägers nach Vergütungsgruppe I BAT-W der Anlage 1 a vereinbart. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nämlich nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. nur BAG vom 09.11.2005, aaO. m. w. N.). Schon nach dem Wortlaut der gewählten vertraglichen Regelung ist die Vergütung nach der jeweiligen Fassung der Vergütungsgruppe zu zahlen. Dem entspricht im Übrigen die unstreitige Vergütungspraxis der zurückliegenden Jahre des Arbeitsverhältnisses. Im Übrigen entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das Berufungsgericht sich anschließt, wonach Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf anderweitige normative Regelungen in der Regel dynamisch zu verstehen sind, und zwar auch dann, wenn, wie hier, nur ein Teil des Tarifvertrages in Bezug genommen worden ist (vgl. dazu BAG vom 13.11.2002 – 4 AZR 351/01, AP Nr. 24 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag m. w. N.).

§ 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ist jedenfalls nicht als so genannte Gleichstellungsabrede zu verstehen. Dies scheitert schon daran, dass Arbeitgeber und Vertragspartner des Klägers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der an den BAT-O tarifgebundenen Landkreis H. in seiner Eigenschaft als kommunaler Arbeitgeber war. Unabhängig davon, ob der Kläger schon damals Mitglied des Marburger Bundes war oder nicht oder sonst tarifgebunden war, wollte der damalige Arbeitgeber den Kläger nicht mit seinen sonstigen Beschäftigten „gleichstellen“, indem er dem Kläger, anders als seinen sonstigen Beschäftigten, Vergütung entsprechend Vergütungsgruppe I des BAT-West zusagte. Der jetzige Beklagte war und ist im Übrigen nie tarifgebunden gewesen.

1.2.3. Die Vergütungsregelung in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ist seit 2006, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD und des TV-Ärzte/VKA und der entsprechenden Übergangstarifverträge gegenstandslos und daher unanwendbar für das Arbeitsverhältnis geworden. Dies ergibt sich daraus, dass die Arbeitsvertragsparteien vereinbart haben, die Vergütung des Klägers nach der jeweils gültigen Fassung der Vergütungsgruppe I des BAT-W der Anlage 1 a vorzunehmen. Jeweils gültig war die Vergütungsgruppenregelung im BAT-W nur bis zur Mitte des Jahres 2006.

Nach diesem Zeitpunkt konnte die Regelung in § 4 Abs. 1 nach ihrem objektiven Sinn und Zweck nicht mehr angewendet werden. Ergebnis ihrer weiteren Anwendung, wie auch die jetzige Vergütungspraxis des Beklagten zeigt, wäre nämlich ein Einfrieren der dort dynamisch vereinbarten Vergütung des Klägers auf dem Stand der Vergütungshöhe aus der Mitte des Jahres 2006. Dies haben die Parteien jedoch ersichtlich nicht vereinbart.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die genannten neuen Tarifverträge den BAT-W tarifrechtlich abgelöst haben oder anderweitig an seine Stelle getreten sind. Denn die jeweiligen Tarifverträge galten genauso wenig wie der BAT-W kraft normativer Rechtsgeltung im vorliegenden Arbeitsverhältnis. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob einer der neueren Tarifverträge als sachnähere, „tarifgerechtere“ Regelung an die Stelle des kraft Bezugnahme geltenden BAT-W getreten ist.

Entscheidend ist, dass die Regelung im Dienstverhältnis zwischen den Parteien lückenhaft geworden ist. Zwar sind gem. § 2 der Vereinbarung die sonstigen Regelungen des Arbeitsverhältnisses durch die jeweiligen tarifrechtlichen Regelungen eines neuen, aktuellen Tarifvertrages, sei es des TVöD, sei es des TV-Ärzte/VKA bestimmt. Denn in § 2 ihres Dienstvertrages haben die Parteien geregelt, dass das Dienstverhältnis sich nach den Regeln des BAT-O bestimmt und diese Regeln durch andere Regeln eines anderen Tarifvertrages bestimmt werden, wenn dieser neue Tarifvertrag den alten BAT-O „ersetzt“. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, denn § 4 Abs. 1 des Vertrages mit seiner Vergütungsregelung wird nicht durch § 2 des Vertrages „überlagert“ oder „mitgeregelt“. § 4 Abs. 1 der vertraglichen Regelung ist gegenüber § 2 vorrangig (s. o.).

Insofern ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht im Umkehrschluss aus der fehlenden Vereinbarung eines den BAT-W ersetzenden Tarifvertrages in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zu entnehmen, dass die Vergütung nach wie vor aus der seit 2006 eingefrorenen Vergütungsregelung der Vergütungsgruppe I des BAT-W zu erfolgen hat. Zwar haben die Vertragsparteien anders als in vergleichbaren Fällen nicht geregelt, dass die Vergütungsregelung des BAT-W durch die Vergütungsregelung eines anderen Tarifvertrages abgelöst wird, wenn der BAT-W durch einen anderen Tarifvertrag ersetzt wird (vgl. zu dieser Fallgestaltung etwa LAG Frankfurt vom 22.05.2009 – 3 Sa 812/08, juris). Denn durch ihre vertragliche Vereinbarung, die Vergütungsregeln des BAT-W hinsichtlich der Grundvergütung und anderer Vergütungsbestandteile des Klägers anzuwenden, soweit und solange die Vergütungsregelung des BAT-W gültig ist, haben die Parteien nach dem objektiven Sinn dieser Regel deutlich zum Ausdruck gebracht, dass nach dieser Vereinbarung eine dynamisierte Vergütung nach BAT-W zu zahlen ist, jedoch nur so lange und so weit, wie die in Bezug genommene Vergütungsregelung des BAT-W aktuell ist. Unstreitig ist jedoch die Vergütungsregelung des BAT-W seit Mitte 2006 nicht mehr aktuell, weil der Tarifvertrag in seiner letzten Fassung nicht mehr „gültig“ ist. Ersichtlich haben die Vertragsparteien mit der Inbezugnahme des Wortes „gültig“ die tarifrechtliche Bedeutung eines für die tarifrechtlich regelbaren Arbeitsverhältnisse „geltenden“ Tarifvertrages übernehmen wollen. Seit Mitte 2006 gilt der BAT nach den tarifrechtlichen Grundsätzen jedoch nicht mehr. Die von ihm geregelten Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes werden tarifrechtlich im hier infrage kommenden Bereich aktuell durch den TVöD bzw. den TV-Ärzte/VKA geregelt. Mithin ist die Vergütungsregelung im vorliegenden Arbeitsverhältnis lückenhaft geworden.

1.2.4. Nach den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung lässt sich durch das Berufungsgericht nicht feststellen, wie die Vertragsparteien die Regelungslücke geschlossen hätten.

Nach diesen Regeln wird vorausgesetzt, dass der Vertrag eine Regelungslücke enthält und dann zu fragen ist, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bekannt gewesen wäre, wobei nicht die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei maßgeblich ist, sondern das, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (ständige Rechtsprechung des BGH und des BAG, vgl. nur BGH vom 17.04.2002 – VIII ZR 297/01, DB 2002, 1436; BAG vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB jeweils m. w. N.). Enthält der Vertrag oder die eindeutige Vertragspraxis der Parteien in der Vergangenheit keine Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen, hat eine ergänzende Vertragsauslegung zu unterbleiben.

Ersichtlich haben die Parteien vorliegend nicht vereinbart, was geschehen soll, wenn ihre Vergütungsregelung in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages nicht mehr angewendet werden kann, weil der in Bezug genommene Tarifvertrag mit seiner Vergütungsregelung nicht mehr gilt. Durch den Vorrang der Regelung in § 4 Abs. 1 hat ein Rückgriff auf die Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages zu unterbleiben. Ebenso ist eine Regelung nicht zu erkennen, wonach die Parteien für diesen Fall einen Rückgriff auf die normativen Grundsätze zur Ablösung von Tarifverträgen bzw. der Ersetzung von Tarifverträgen nach tarifrechtlichen Grundsätzen der Spezialität zu erfolgen hätte. Weder die Vertragspraxis noch der Vertragswortlaut bieten hierfür irgendeinen Anhaltspunkt. Die jahrelang vorgenommene Dynamisierung der Vergütung des Klägers zeigt nur, dass die Parteien die Jeweiligkeitsregelung in § 4 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages entsprechend verstanden und mit Leben erfüllt haben. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses hat es keine Umstellung der Vergütung auf eine Vergütungsregelung eines anderen Tarifvertrages gegeben. Mithin fehlen auch insoweit Anhaltspunkte für einen hypothetischen Willen der Parteien. Die unterschiedlichen Ansichten der Parteien zur Frage, welche Vergütungsregelung Anwendung findet, zeigt nur, dass es verschiedene Möglichkeiten gäbe, die Vergütung des Klägers in Anlehnung an eine Vergütungsregelung eines aktuellen Tarifvertrages vorzunehmen. Anhaltspunkte für einen objektiv bestimmten, hypothetischen Parteiwillen lassen sich daraus nicht gewinnen, zumal der hypothetische Parteiwille auf den redlichen Vertragspartner abstellt, beide Parteien aber nur die ihnen jeweils günstigste Regelung vertreten. Die Aufforderung durch das Berufungsgericht, eine Nachfolgeregelung im Wege des gegenseitigen Nachgebens fair zu vereinbaren und damit ihrer Verpflichtung zu einer vertraglichen angemessenen Regelung angesichts einer offenbaren Regelungslücke nachzukommen, blieb erfolglos.

1.3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts gilt im Hinblick auf das gewonnene Auslegungsergebnis und die Lückenhaftigkeit des Vertrages in einem solchen Fall die Auslegungsregel des § 305 c Abs. 2 BGB (im Ergebnis ebenso LAG Frankfurt vom 22.05.2009, aaO.).

Nach § 305 c Abs. 2 BGB findet die in ihm enthaltene Auslegungsregel nur dann Anwendung, wenn die Auslegung einer AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG vom 24.10.2007 – 10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB; vom 30.07.2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation). Diese Regelung gibt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wider, der schon vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auch im Arbeitsrecht Geltung besaß. Sie beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, sich klar und unmissverständlich auszudrücken (BAG vom 09.11.2005, aaO.).

Nach dem vorliegenden Auslegungsergebnis liegt für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Regelungslücke hinsichtlich der Vergütungsregelung vor. Wie die Lücke geschlossen werden muss, ist unklar. Nach den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen und den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung sind nicht genügend Anhaltspunkte für den wirklichen Geschäftswillen oder den hypothetischen Parteiwillen erkennbar, durch welche Regelung die entstandene Lücke zu füllen ist. Die Bestimmung im Arbeitsvertrag ist unklar im Sinne von § 305 c Abs. 2 BGB. Die vorliegende Rechtslage ist geprägt durch eine Situation, die nach Auffassung des Berufungsgerichts zur Anwendung dieser Vorschrift führt. Die Unklarheit beruht auf der Formulierung des Rechtsvorgängers des Beklagten und hat zur Lückenhaftigkeit der Vergütungsregelung geführt.

Es bleiben auch Zweifel bei der Auslegung dieser Regelung gem. § 305 c Abs. 2 BGB. Denn wie die Lücke geschlossen wird, ergibt sich nicht aus der Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern kann nur durch einen Rückgriff auf unterschiedliche Vergütungsregelungen in unterschiedlichen Tarifverträgen gewonnen werden. Mithin liegt der Regelungszweck von § 305 c Abs. 2 BGB vor.

1.4. § 305 c Abs. 2 BGB gilt auch, soweit auf den Teil eines Tarifvertrages Bezug genommen wird, der eine vertraglich vereinbarte Hauptleistungspflicht regelt (vgl. BAG vom 14.03.2007 – 5 AZR 630/06, AP Nr. 45 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Sie gilt gerade auch für den Fall, dass die Tragweite einer Verweisung auf Tarifnormen zweifelhaft ist (BAG vom 09.11.20054 – 5 AZR 128/05, AP Nr. 4 zu § 305 c BGB).

Die Bezugnahmeklausel in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages läuft auch nicht ins Leere (dazu BAG vom 14.03.2007, aaO., Rn. 22). Denn ausweislich der Vereinbarung haben die Parteien eine Dynamisierung ihrer Vergütung entsprechend Vergütungsgruppe I des BAT-W vereinbart. Eine solche Dynamisierung kann, da der BAT-W nicht mehr gilt, nur durch eine Dynamisierung in Anlehnung an eine andere Vergütungsregelung eines anderen Tarifvertrages vorgenommen werden. In Frage kommen für eine solche Inbezugnahme, dies ist auch zwischen den Parteien unstreitig, lediglich drei unterschiedliche tarifliche Vergütungsregeln (vgl. dazu im Einzelnen auch LAG Frankfurt vom 22.05.2009, aaO.).

Für die Bezugnahme in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages kommen in Frage die Entgeltgruppe 15 Ü nach Anlage 1 zum TVÜ-VKA gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA im Bereich des TVöD. Ebenfalls in Betracht kommt eine Bezugnahme auf Entgeltgruppe II gem. § 51 Abs. 1 TVöD-BT-K gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA. Schließlich bleibt eine Bezugnahme möglich auf Entgeltgruppe IV gem. § 16 d TV-Ärzte/VKA gem. § 2 Abs. 1 TVÜ-Ärzte/VKA.

Gemäß der Unklarheitenregel gem. § 305 c Abs. 2 BGB gehen die nicht behebbaren Zweifel zu Lasten des Verwenders, hier des Beklagten. Es gilt die für den Kläger günstigste Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA hinsichtlich seiner Grundvergütung im streitgegenständlichen Zeitraum und jedenfalls ab 01.10.2008. Dies ist unstreitig die für den Kläger günstigste Auslegung. Entsprechend ist der Kläger ab 01.10.2008 aus Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA zu vergüten.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Anspruch des Klägers auf eine 15 %ige Erhöhung des Tarifentgelts, den vom Kläger so genannten Aufschlag in Form eines so genannten Abstandsgebotes, abgewiesen.

Die arbeitsvertraglichen Regelungen geben einen solchen Anspruch ebenso wenig her wie die Bezugnahme auf die Entgeltgruppe IV desTV-Ärzte/VKA und die dort einschlägigen Bestimmungen.

Inwieweit der Arbeitsvertrag nach Ansicht des Klägers eine „ausgewogene“ Gehaltsstruktur erkennen lasse, wonach der Kläger als Chefarzt eine höhere Grundvergütung erhalte als der ihm nachgeordnete Oberarzt und ständige Vertreter, hat der Kläger nicht näher begründet. Die vertraglichen Regelungen geben eine solche Interpretation jedoch nicht her. Der Beklagte hat im Übrigen ohne Widerspruch des Klägers zuletzt darauf hingewiesen, dass der Kläger schon seit 2007 keinen leitenden Oberarzt als ständigen ärztlichen Vertreter mehr hat. Sonstige Anhaltspunkte für ein solches Abstandsgebot sind entgegen der nicht substantiierten Darlegung des Klägers nicht ersichtlich.

3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch den Anspruch des Klägers auf Zahlung von Vergütungsdifferenz für die Zeit vom 01.07.2007 bis 31.10.2007 abgewiesen.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat er diese Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend auf das Arbeitsverhältnis die Regelungen zur Ausschlussfrist gem. § 70 BAT-W oder BAT-O oder gem. § 37 TVöD oder gem. § 37 TV-Ärzte/VKA und des entsprechenden TVÜ anwendbar sind. Denn in allen Vorschriften ist gleich bleibend vorausgesetzt, dass Zahlungsansprüche innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind. Daran fehlt es jedoch vorliegend.

Unstreitig hat der Kläger am 30.05.2008 seine Zahlungsansprüche geltend gemacht. Die Anspruchsscheiben vom 03.01. bzw. 06.01.2008 – die Unklarheit hinsichtlich des wirklichen Datums kann dahingestellt bleiben, da beide Schreiben inhaltsgleich sind – erfüllen nicht die Anforderungen an die erforderliche Deutlichkeit eines Schreibens entsprechend der tariflichen Ausschlussfristen. Das Schreiben vom 03.01. bzw. 06.01.2008 enthält keinerlei Hinweis auf die Geltendmachung von Vergütungsdifferenzzahlungen. Ausweislich des Inhaltes geht es dem Kläger um die Regelung der Rufbereitschaft in der Radiologie und die Frage, ob bei der Zusammenlegung von Diensten in der Radiologie an diesen Tagen Bereitschaftsdienst geherrscht hat. In diesem Zusammenhang hat der Kläger den Beklagten zu organisatorischen und finanziellen Konsequenzen aufgefordert und in diesem Zusammenhang rückwirkend Vergütung gem. § 70 BAT geltend gemacht. Aus diesem Schreiben ergibt sich für den Beklagten nicht, dass der Kläger für die hier streitgegenständlichen Zeitraum Vergütungsdifferenzansprüche aus der Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA geltend macht. Mithin ist der Anspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht worden.

Entgegen der Ansicht des Klägers macht er mit diesem Schreiben nicht grundsätzlich eine Korrektur seiner Tarifvergütung geltend, sondern er fordert lediglich vergütungsrechtliche Konsequenzen in Bezug auf den Bereitschaftsdienst. Dies zeigt auch deutlich der fett gedruckte Bezug dieses Schreibens („Bereitschaftsdienst“) im Betreff. Damit ist auch entgegen der Ansicht des Klägers sogar für den juristischen Laien erkennbar, dass mit diesem Schreiben eine Korrektur der Grundvergütung wegen angeblich fehlerhafter tariflicher Vergütungsgrundlagen gerade nicht gefordert worden ist.

Insgesamt war daher die Berufung des Klägers hinsichtlich seines mit dem Berufungsantrag zu 1. geforderten Zahlungsbetrages zurückzuweisen.

4. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Beklagten verurteilt, an den Kläger 10.495,32 € brutto nebst anteiligen Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ist verpflichtet, die Vergütungsdifferenz zwischen der abgerechneten Vergütung nach Vergütungsgruppe I des BAT-W und der Vergütungsgruppe IV des TV-Ärzte/VKA für die Zeit vom 01.11.2007 bis zum 30.09.2008 zu zahlen. Die konkrete Berechnung des Zahlungsanspruchs ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts zu 1.2. ff. schuldet der Beklagte dem Kläger Vergütung nach Vergütungsgruppe IV des TV-Ärzte/VKA seit Mitte des Jahres 2006. Rechtzeitig geltend gemacht hat der Kläger jedoch nur die Ansprüche ab 01.11.2007 (vgl. die Ausführungen zu 4.)

Im Übrigen wird für die Begründung des klägerischen Anspruchs auf die Ausführungen im Berufungsurteil zu 1.2. ff. Bezug genommen.

Da der Beklagte für die Monate November 2007 bis März 2008 einschließlich jeweils 756,72 € brutto und für die Monate April 2008 bis September 2008 einschließlich jeweils 1.118,62 € brutto Differenzvergütung schuldet, ist der vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Zahlungsbetrag nicht zu beanstanden. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.