Disagio –  als Teil der Verzinsung des Darlehens 

Disagio –  als Teil der Verzinsung des Darlehens

BGH

Az.: III ZR 219/87

Urteil vom: 01.06.1989

Vorinstanz:  Vorinstanz: OLG Schleswig; LG Itzehoe


Leitsätze: b. Kriterien für die Wertung eines Disagios als Teil der Verzinsung.
Amtlicher Leitsatz:
»Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Disagio als Teil der Verzinsung des Darlehens anzusehen ist (Ergänzung zu BGHZ 81, 124).«

 Tatbestand:

Die Klägerin, eine Bank für Baufinanzierung, schloß am 17. Januar/1. Februar
1983 mit dem Beklagten zwei schriftliche Verträge über die Gewährung von
Baudarlehen in Höhe von je 250.000 DM zu identischen Konditionen. Der Beklagte
wollte damit den Erwerb von zwei Reihenhäusern finanzieren. Die Darlehen
sollten während der Laufzeit zwar verzinst, aber nicht getilgt werden; bei
programmgemäßem Verlauf war eine Ablösung durch Leistungen aus einer
Lebensversicherung beabsichtigt. Fälligkeitstermin für die Rückzahlung war
zunächst der 30. Januar 1985; Anschlußfinanzierung war. vorgesehen. Der
Auszahlungskurs betrug 94, 25 %; das Disagio war fällig bei Vertragsabschluß.
Der Zinssatz für die Auszahlungsphase belief sich auf 6,5 %, der
Darlehenszinssatz auf 5,5 % p.a.. Außerdem waren eine „Bearbeitungsgebühr“ von
1, 0 % und eine „Wertermittlungsgebühr“ von je 500 DM zu zahlen. Die Kredite
sollten durch Grundschulden von je 250000 DM auf den zu erwerbenden
Hausgrundstücken sowie durch eine zusätzliche Grundschuld von 100000 DM auf
einem weiteren Grundstück des Beklagten abgesichert werden. In die Verträge
einbezogen waren die „Bedingungen für Baudarlehen“ (BBD) und die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ( AGB) der Klägerin. Die Parteien hatten vereinbart, daß
die Klägerin aus jedem der beiden Darlehen zunächst einen Betrag von 90000 DM
auf Notaranderkonto überweisen solle.

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Die Klägerin überwies dementsprechend am 2. März 1983 zu Lasten eines jeden
der beiden Kreditkonten 90000 DM, zusammen also 180000 DM, an den Notar zu
treuen Händen, mit der Maßgabe, darüber zu verfügen, wenn und soweit u.a. die
Eintragung der vereinbarten Grundschulden gewährleistet sei.

Mit Schreiben vom 10. März 1983 teilte der Notar der Klägerin mit, daß die
vereinbarte Rangstelle für die zusätzliche Grundschuld von 100000 DM derzeit
nicht beschafft werden könne. Am 19. April 1983 hoben der Beklagte und die
Bauträgergesellschaft den Kaufvertrag über die Reihenhäuser wieder auf und
überwies der Notar den Betrag von 180000 DM zuzüglich Zinsen an die Klägerin
zurück. Mit Schreiben vom 13. Mai 1983 kündigte die Klägerin die beiden
Darlehen mit sofortiger Wirkung.

Sie hat die beiden Darlehenskonten per 25. Mai 1983 wie folgt abgerechnet:

1. Konto 0991992 555

a) Disagio                                                   14375, 00 DM
b) Bereitstellungszinsen
3 % von 250000,- DM für die Zeit vom 17.1. -l. 2.1983                312, 50
DM
c) Kontoführungsgebühr                                         75, 00 DM
d) Zwischenkreditzinsen auf das ab Vertragsschluß fällige Disagio:
6,5 % auf 14.375,- DM für die Zeit vom 2.2. -2.3.1983                 80, 46
DM
e) Bereitstellungszinsen
3 % von 235.625,- DM (Kredit./. Disagio) für die Zeit vom 2.2. -2.3.1983 608,
70 DM
Auszahlung per 2.3.83                                        90000, 00 DM
f) Bearbeitungsgebühr
(l % von 250.000,- DM)                                        2.500, 00 DM
g) Wertermittlungsgebühr                                       500, 00 DM
h) Treuhandgebühr gemäß Nr. 4.3 der BBD                         150, 00 DM
i) Gebühr für die telegrafische Überweisung
an den Notar (Nr. 14 (4) AGB)                                    20, 00 DM
) Zwischenkreditzinsen auf das in Anspruch genommene Darlehen
( Auszahlung, Disagio, Zinsen)
6,5 % auf 107.620,- DM für die Zeit vom 3.3.-25.4.1983                621, 91
DM
k) Bereitstellungszinsen auf den Darlehensrest 3 % auf 142.380,- DM
für die Zeit vom 3.3. -25.4.1983                                   379, 68 DM
109623, 25 DM
Zahlung                                                 –   90000, 00 DM
19623, 25 DM
l)3 % Vorfälligkeitsentschädigung                                7500, 00 DM
Summe:                                                     27123, 25 DM
2. Konto 0991992 557: wie Ziffer 1:                              27123, 25 DM
54246, 50 DM
Diese Forderung hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagt. Sie
beansprucht ferner ab 26. Mai 1983 Zinsen von 10,5 v.H., die sie gemäß Nr. 18
(1) i.V.m. Nr. 14 (3) ihrer AGB in Höhe des für Kontoüberziehungen zu
zahlenden Entgelts (Zinsen, Gebühren, Provisionen) festgesetzt hat.

Der Beklagte hat in Abrede gestellt, daß die Klägerin einen wichtigen Grund
zur vorzeitigen Kündigung der Darlehen gehabt habe. Er hat vorgetragen,
vielmehr sei durch die Aufhebung des Kaufvertrages die Geschäftsgrundlage für
die Darlehen weggefallen. Die Klägerin könne daher das Disagio nicht
beanspruchen, zumal die Darlehen überhaupt nicht ausgezahlt worden seien. Der
Beklagte hat ferner auch die übrigen Einzelpositionen der Abrechnung der
Klägerin mit näheren Ausführungen angegriffen und insbesondere hinsichtlich
der Vorfälligkeitsentschädigung geltend gemacht, die diese Forderung
begründenden Bestimmungen in den AGB seien unwirksam. Außerdem hat der
Beklagte die Zinsforderung. bestritten.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Gebühren für die telegrafische
Überweisung (Position i entsprechend 2 x 20 DM) nebst den darauf entfallenden
Zinsen abgewiesen und den Beklagten im übrigen, d.h. in Höhe von 54206,50 DM
nebst Zinsen, antragsgemäß zur Zahlung an die Klägerin verurteilt. Mit der
Berufung hat der Beklagte Klageabweisung nur noch in Höhe weiterer 51573,82 DM
nebst Zinsen begehrt. Die Bereitstellungszinsen (Position b, e, k) hat er
nicht mehr angegriffen. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung
hinsichtlich der Treuhandgebühren (Position h) nur in Höhe von jeweils 20 DM
für berechtigt gehalten und dementsprechend die Hauptforderung der Klägerin um
weitere (2 x 130 =) 260 DM nebst Zinsen gekürzt. Außerdem hat es der Klägerin
die auf die Zwischenkreditzinsen beanspruchte Verzinsung aberkannt.
Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren mit der im
Berufungsrechtszug vorgenommenen Einschränkung weiter.


Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg.
I.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß die von der Klägerin
erklärte Kündigung zur vorzeitigen Beendigung der Darlehensverträge geführt
hat. Dabei ist es unerheblich, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines
der in Nr. 5.2. 1 bis 5.2.11 BBD festgelegten Kündigungsgründe vorgelegen
haben, insbesondere ob die formellen Erfordernisse der Nr. 5.2.6 (Fristsetzung
für die Bestellung der vereinbarten Grundpfandrechte) erfüllt waren. Denn
jener Katalog regelte das Kündigungsrecht der Klägerin nicht abschließend. Er
schloß sich vielmehr an die allgemeine Bestimmung in Nr. 5.2 BBD an, wonach
die Klägerin zur sofortigen Kündigung des Darlehens aus wichtigem Grunde
berechtigt sein sollte, insbesondere, wenn einer der im folgenden aufgeführten
Gründe vorlag. Aus dieser Formulierung („insbesondere“) ergab sich bereits,
daß der Katalog lediglich Beispielsfälle für ein allgemeines umfassenderes
Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde enthielt. Einer solchen außerordentlichen
Kündigung ist jedes Dauerschuldverhältnis zugänglich, auch wenn besondere
gesetzliche oder vertragliche Regelungen fehlen (vgl. Senatsurteil vom 7.
November 1985 – III ZR 142/84 = NJW 1986, 978, 980 m.w.N.). Im vorliegenden
Fall lag der Kündigungsgrund bereits darin, daß der Beklagte den Kaufvertrag
über die zu finanzierenden Objekte aufgehoben hatte und die vereinbarten
Sicherheiten an den zu erwerbenden Grundstücken endgültig nicht mehr bestellt
werden konnten. Für die von der Revision in Erwägung gezogene Gestellung von
Austauschsicherheiten fehlt es im tatsächlichen Vorbringen des Beklagten an
jedem Anhaltspunkt, ebenso dafür, daß der Beklagte seinerseits an der
Aufrechterhaltung der Darlehensverträge unter solchermaßen veränderten
Umständen überhaupt noch interessiert war. Dementsprechend ist es hier auch
nicht möglich, die Verträge im Wege einer Anpassung nach den Grundsätzen des
Wegfalls der Geschäftsgrundlage aufrechtzuerhalten (vgl. dazu Senatsurteil vom
11. Februar 1988 – III ZR 217/86 = BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 10).

II.

Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, welche Ansprüche der Klägerin
gegen den Beklagten aus den mit Wirkung für die Zukunft beendeten Verträgen
(noch) zustehen. Im einzelnen ist hierzu folgendes festzustellen:

1. Disagio (Position a):

Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Disagio gehöre zu den
Darlehensnebenkosten und deshalb sei der Beklagte trotz der vorzeitigen
Vertragsbeendigung verpflichtet, es in voller Höhe an die Klägerin zu zahlen,
vermag der Senat für den vorliegenden Fall nicht zu teilen.

a) In seinen Urteilen vom 2. Juli 1981 (BGHZ 81, 124 = NJW 1981, 2180 und
III ZR 17/80 = NJW 1981, 2181) hat der. Senat ausgeführt, ein Disagio (die
Differenz zwischen dem Nominalbetrag und dem Auszahlungskurs eines Darlehens)
lasse sich nicht generell den Darlehensnebenkosten oder den Zinsen zuordnen;
diese Zuordnung sei vielmehr eine Frage der Vertragsauslegung. Im
wirtschaftlichen Ergebnis seien Disagio und Zins weitgehend austauschbar. Für
die Behandlung des Disagios im Falle der vorzeitigen Auflösung des
Darlehensvertrages durch Kündigung sei auf den Inhalt des zwischen den
Parteien geschlossenen Darlehensvertrages und der damit zusammenhängenden
Abreden abzustellen. Daraus hatte der Senat in den damals zur Entscheidung
stehenden Fällen die Folgerung gezogen, die dortigen Disagios seien
laufzeitunabhängige, nicht als Zins zu qualifizierende Leistungen gewesen.

b) Demgegenüber wird im Schrifttum mit beachtlichen Gründen die Auffassung
vertreten, in den Fällen, in denen die Bank dem Kunden die Wahl lasse, ob er
ein Darlehen mit geringem Disagio, aber hohem laufendem Zins, oder ein
Darlehen mit höherem Disagio, aber niedrigerem laufendem Zins aufnehmen wolle,
sei das Disagio als laufzeitabhängiges Entgelt für die Kapitalentbehrung und
damit als Zins anzusehen, sofern nicht überwiegende Gesichtspunkte des
Einzelfalls gegen eine Laufzeitabhängigkeit sprächen (Prass, BB 1981, 1058 ff;
Staudinger/Karsten Schmidt, BGB 12. Aufl. § 246 Rdnr. 23 m.w.N.). Hiermit im
Einklang steht, daß das Auszahlungsdisagio bei Hypothekarkrediten in der
Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank seit Juni 1982 neu bewertet wird. Aus
den beiden Komponenten „Nominalzinssatz“ und “ Auszahlungskurs“ wird ein auf
den Rückzahlungsbetrag bezogener Effektivzinssatz ermittelt. Dabei wird
berücksichtigt, auf welchen Zeitraum sich das Auszahlungsdisagio bezieht. Bis.
dahin war die Durchschnittsberechnung von der – früher meist zutreffenden –
Annahme ausgegangen, daß der Vorteil eines niedrigeren Nominalzinses, der mit
der Hinnahme eines Auszahlungsdisagios erkauft wurde, dem Kunden während der
gesamten Laufzeit des Darlehens erhalten bleibe, so daß das Disagio auf die
gesamte Laufzeit des Darlehens zu verteilen sei. Die Praxis auf dem Markt für
Hypothekarkredite hat sich jedoch in den letzten Jahren gewandelt; das
ursprüngliche Disagio bleibt vielfach bei einer neuen Zinsfestsetzung
unberücksichtigt, es ist nach der bis zur Zinsänderung abgelaufenen Frist
gewissermaßen „verbraucht“, so daß es nur auf diesen kürzeren Zeitraum
verteilt werden kann. Seit Juni 1982 wird daher in der Erhebung nach der
Anrechnungszeit für ein Disagio gefragt und diese Zeit der Berechnung der
Effektivzinssätze zugrunde gelegt (vgl.: „Die Zinsentwicklung seit l978“
[Anhang: Methodische Anmerkungen], Monatsberichte der Deutschen Bundesbank
Januar 1983, S. 14).

c) Die Frage, ob diese Gesichtspunkte Anlaß zu einer grundsätzlichen
zivilrechtlichen Neubewertung des Disagios dahin geben müssen, daß dieses
regelmäßig als. Bestandteil der Verzinsung anzusehen ist, braucht hier nicht
abschließend beantwortet zu werden. Denn im vorliegenden Fall ist schon nach
den Besonderheiten der konkreten Vertragsgestaltung davon auszugehen, daß das
Disagio ein laufzeitabhängiger Teil des Entgelts für die Überlassung der
Nutzung des Kapitals sein sollte. Der vertragliche Darlehenszins betrug 5, 5 %
p.a.. Demgegenüber lag nach der Zinsstatistik der deutschen Bundesbank der
Zinssatz für Festzinsen auf zwei Jahre bei Hypothekarkrediten auf
Wohnungsgrundstücke im Januar 1983 bei durchschnittlich 8, 74 % mit einer
Streubreite von 8,04 bis 9, 90 %. Im Februar 1983 betrug der Durchschnittssatz
8, 75 % (Streubreite 8,06 bis 9,51), im März 8,46 (7,48 bis 9,45), im April
7,96 (7, 22 bis 9,Ol) und im Mai 1983 8, 06 % (7, 31 bis 8, 93)
[Monatsberichte der Deutschen Bundesbank Juli 1983; statistischer Teil S. 52
]. Dies legt es nahe, daß auch und gerade aus der Sicht der Klägerin der
Nominalzins nicht die alleinige laufzeitabhängige Gegenleistung des Beklagten
für die Überlassung des Kapitals gewesen sein konnte, daß vielmehr ein
wesentlicher Teil dieser Gegenleistung in dem Disagio bestand. Nur wenn
nämlich das Disagio von hier 5, 75 % auf die Laufzeit von zwei Jahren umgelegt
und zu den vertraglichen Zinsen von 5,5 % p.a. hinzugerechnet wird, erreicht
das Gesamtentgelt eine Höhe, die sich in die damaligen Durchschnittszinssätze
einfügt. Angesichts der kurzen Laufzeit der Darlehen von nur zwei Jahren und
der beträchtlichen Höhe des Disagios von 5, 75 % liegen hier keine
Anhaltspunkte dafür vor, daß das Disagio zu den laufzeitunabhängigen
Nebenkosten für die Darlehensbeschaffung und -bearbeitung gehören sollte (in
BGHZ 81, 124 hatte der Senat ein Disagio von 6 % als marktüblich angesehen,
allerdings bei einer Festschreibung des Zinses von zehn Jahren; im Urteil vom
2. Juli 1981 III ZR 17/80 = NJW 1981, 2181 belief sich das Disagio auf nur 5 %
bei einer Festschreibung von 8 Jahren).

d) Zwar sollte nach Nr. 2.3 BBD das Disagio als Entgelt für
Geldbeschaffungskosten und/oder Zinsfestschreibung gelten und eine anteilige
Erstattung des Disagios bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens
ausgeschlossen sein. Eine an den wohlverstandenen Interessen beider
Vertragsparteien orientierte Auslegung des gesamten Vertragswerks ergibt
demgegenüber jedoch, wie oben dargelegt, daß das Disagio entgegen dem Wortlaut
dieser Klausel tatsächlich in die Zinsverpflichtung des Beklagten einbezogen
war. Die Klausel ist daher durch eine – auch konkludent mögliche –
Individualabrede abbedungen worden (§ 4 AGBG; vgl. Senatsurteil vom 19. Mai
1988 – III ZR 38/87 = BGHR AGBG § 4 Konkludente Individualabrede l).

e) Der Umstand, daß das Disagio hier schon bei Vertragsschluß fällig werden
sollte, steht einer Einbeziehung in die Verzinsung nicht entgegen. Diese
Fälligkeitsregelung bedeutete zwar, daß der Darlehensnehmer das Disagio vorab
zu entrichten hatte, indem die kreditgewährende Bank die Auszahlung auf den
Nettobetrag beschränkte. Ein Rechtsgrund dafür, daß die Bank das Disagio auch
bei vorzeitiger Vertragsbeendigung endgültig behalten durfte, wurde dadurch
jedoch nicht geschaffen. Als – wenn auch vorab zu entrichtender – Teil der
Verzinsung war das Disagio deshalb wie diese von der Laufzeit des Darlehens
abhängig. Es hätte daher der Klägerin in voller Höhe erst mit dem Ende der
vereinbarten Vertragsdauer zugestanden. Allerdings bewirkte die
Fälligkeitsvereinbarung, daß der Beklagte das Disagio vorläufig (auflösend
bedingt) bereits mit dem Vertragsschluß schuldete. Der Grundsatz, daß dem
Darlehensgeber das Disagio erst zusteht, wenn der Darlehensnehmer den
auszuzahlenden Darlehensbetrag i.S. des § 607 BGB „empfangen“ hat, die Valuta
also endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden ist und dem
Vermögen des Darlehensnehmers zugeführt worden ist (Senatsurteil vom 21.
Februar 1985 III ZR 207/83 = NJW 1985, 1831), ist hier somit durch eine
ausdrückliche anderweitige Vereinbarung abbedungen worden (wie der Senat sie
bereits aaO für zulässig erachtet hatte). Dies hat zur Folge, daß der Beklagte
für den Zeitraum zwischen Vertragsschluß und Kündigung zur anteiligen Tragung
des – nach dem vollen Darlehensbetrag zu berechnenden – Disagios verpflichtet
ist. Dieser Anteil bemißt sich nach dem Verhältnis zwischen der tatsächlichen
Vertragsdauer (1. Februar bis 13. Mai 1983; 103 Zinstage) und der vereinbarten
Laufzeit der Darlehen (zwei Jahre; 720 Zinstage) wie folgt:

Disagio v. (14375,00 DM x 103)/720 = 2056,42 DM.

2. Kontoführungsgebühr (c):

Die Kontoführungsgebühr findet ihre Grundlage in Nr. 7.4 BBD und wird von der
Revision nicht substantiiert angegriffen.

3. Zwischen Kreditzinsen auf das Disagio für die Zeit vom 2. Februar bis 2.
März 1983 (d):

Da das Disagio hier ein Teil der Verzinsung war, verstößt die Berechnung von
Zwischenkreditzinsen gegen das Zinseszinsverbot des § 248 Abs. 1 BGB. Dieser
Anspruch der Klägerin besteht also nicht.

4. Bearbeitungsgebühr (f):

Die BBD enthalten zu dieser Position in Nr. 7.4 die Bestimmung , daß der
Darlehensnehmer alle Gebühren und Kosten zu tragen habe, die im Zusammenhang
mit der Bearbeitung und Sicherstellung sowie Verwaltung des Baudarlehens
entstehen. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, daß die Banken
berechtigt sind, solche Bearbeitungsgebühren in banküblicher Höhe zu
vereinbaren (Senatsurteil vom 2. Juli 1981 III ZR 17/80 = NJW 1981, 2181,
2182; ferner Senatsurteil vom.21. Februar 1985 – III ZR 207/83 = NJW 1985,
1831, 1832). Im Urteil vom 2. Juli 1981 (aaO) hat der Senat ferner
ausgesprochen, daß sich die bankübliche Höhe der Bearbeitungsgebühr vielfach
auf 1 % der Darlehenssumme belaufe. Der Einwand der Revision, eine von der
Höhe der Vertragssumme abhängige Bearbeitungsgebühr sei unzulässig, geht daher
fehl.

5. Wertermittlungsgebühr (g):

Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß die Wertermittlungsgebühr
ausdrücklich als Individualabrede im Angebot vereinbart ist und es deshalb auf
den tatsächlichen Aufwand, den die Klägerin bei der Wertermittlung betrieben
hat, nicht ankommt. Zwar hat der Beklagte zunächst bestritten, daß die
Klägerin überhaupt eine Wertermittlung durchgeführt habe. Die Klägerin hat
hierzu jedoch im einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen, ihre Mitarbeiter
hätten am 17. Januar 1983 den Sachwert der Eigentumswohnungen, den Ertragswert
und die Beleihungsgrenze ermittelt; der Beklagte ist dem nicht mehr
entgegengetreten.

6. Treuhandgebühr (h)

Das Berufungsgericht hat diese Gebühr nur in Höhe von jeweils 20 DM für
gerechtfertigt angesehen. Zumindest in dieser Höhe steht sie der Klägerin nach
Nr. 4.3 BBD zu. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Bestimmung auch
nicht unklar. Sie trifft vielmehr gerade den Fall, daß die Bank ihrerseits
einen Treuhandauftrag mit dem Notar schließt und den dadurch verursachten
Aufwand auf den Kreditnehmer abwälzen will.

7. Zwischenkreditzins auf Auszahlung, Disagio und Zinsen für die Zeit vom 3.
März bis 25. April 1983 (j):

a) Hinsichtlich des an den Notar ausgezahlten Betrages von 90000 DM
beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob die
Überweisung des Teilbetrages von 90000 DM an den Notar überhaupt eine “
Auszahlung“ an den Beklagten im Sinne eines Beginns der Auszahlungsphase
dargestellt habe, die die Zinspflicht habe auslösen können. Dieser Einwand
geht jedoch fehl. Die Klägerin hatte bereits in der Klagebegründung
vorgetragen, daß diese Zahlungsweise mit dem Beklagten ausdrücklich vereinbart
worden sei; der Beklagte hatte dies in seiner Klageerwiderung auch
zugestanden. Auch in Nr. 2.6 BBD ist darauf hingewiesen, daß Auszahlungen auch
in Form von Treuhandaufträgen geleistet werden können. Die Klägerin hatte,
indem sie den Betrag auf das Notaranderkonto überwies, die eigene
Kapitalnutzung verloren. Die endgültige Überführung in das Vermögen des
Beklagten hing nur noch davon ab, daß dieser die Bedingungen für die Freigabe
durch den Notar erfüllte. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, daß die
Klägerin eine in dieser Form geleistete Zahlung der Auszahlungsphase zuordnet,
mit der Konsequenz, daß sie dafür entsprechende Zinsen beanspruchen kann. Dies
würde selbst dann gelten, wenn die Zahlung noch nicht die Wirkung gehabt haben
sollte, daß der Beklagte die Beträge i.S. des § 607 BGB „empfing“. Denn die
Verpflichtung zur Zinszahlung hängt nicht notwendig davon ab, daß der
Darlehensnehmer den zu verzinsenden Betrag empfängt. Maßgeblich sind vielmehr
die zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen , die auch
stillschweigend getroffen werden können (Senatsurteil vom 8. November 1984 –
III ZR 132/83 = NJW 1985, 730, 731).

b) Hingegen besteht aus den oben (II. 3.) genannten Gründen kein Anspruch der
Klägerin auf Zwischenkreditzinsen für das Disagio. Das wirkt sich indes auf
die hier in Rede stehende Zinsposition nicht aus; ebensowenig braucht
entschieden zu werden, ob die Klägerin die Zahlung von Zwischenkreditzinsen
auch auf die aufgelaufenen Zinsrückstände verlangen kann. Denn die
Zinsforderung besteht in der beanspruchten Höhe von 621, 91 DM auch dann, wenn
man ihrer Berechnung nur den Auszahlungsbetrag zugrunde legt. Bei einer
Hauptforderung von 90000 DM und einem Zinssatz von 6,5 % für die
Auszahlungsphase ergibt sich für den Zeitraum vom 3. März bis 25. April 1983
(53 Zinstage) ein Betrag von 861, 25 DM; das ist mehr, als die Klägerin selbst
fordert.
c) Allerdings muß die Klägerin sich auf diese Forderung die Zinsen anrechnen
lassen, die auf dem Anderkonto des Notars aufgelaufen waren und die der Notar
mit der Valuta an die Klägerin zurücküberwiesen hatte. Der abweichenden
Auffassung des Berufungsgerichts – der Ausgleich dieser Zinsen habe
ausschließlich im Verhältnis zwischen dem Notar und der Klägerin einerseits
und zwischen dem Notar und dem Beklagten andererseits stattzufinden, nicht
dagegen unmittelbar zwischen den Parteien – kann nicht gefolgt werden. Der
vertragliche Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zinszahlung für die
Zeit, in der der Auszahlungsbetrag auf dem Anderkonto des Notars lag, fand,
wie oben (II. 7. a) dargelegt , seine innere Rechtfertigung darin, daß die
Klägerin während dieses Zeitraums die eigene Kapitalnutzung verloren. hatte.
Die Nutzungen, die auf dem Konto des Notars anfielen, standen daher im
Verhältnis der Parteien nicht der Klägerin, sondern dem Beklagten zu. Der
Notar hätte diese Zinsen dementsprechend an den Beklagten auskehren müssen.
Durch die Zahlung an die Klägerin hat der Notar daher an einen
Nichtberechtigten geleistet. Im Verhältnis zum Beklagten wurde diese Leistung
spätestens dadurch wirksam, daß der Beklagte diese Zinsen mit dem
Gegenanspruch der Klägerin auf deren Zwischenkreditzinsen verrechnete; darin
lag eine konkludente Genehmigung der Leistung des Notars. Dem Beklagten stand
somit unmittelbar gegen die Klägerin ein Bereicherungsanspruch nach § 816 Abs.
2 BGB zu. In Höhe dieses Bereicherungsanpruchs ist die Forderung der Klägerin
auf Zwischenkreditzinsen durch Aufrechnung erloschen.

d) Eine abschließende Entscheidung über die Einzelposition
„Zwischenkreditzinsen“ (j) ist dem Senat nicht möglich, da die Parteien keine
Angaben darüber gemacht haben, auf welchen Betrag sich die vom Notar an die
Klägerin überwiesenen Zinsen belaufen. Das Berufungsgericht muß daher
hinsichtlich dieser Einzelposition aufgehoben werden. Im Umfang der Aufhebung
ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die
entsprechenden Feststellungen getroffen werden können.

8. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht die
„Vorfälligkeitsentschädigung“ nach Nr. 5.4 und 7.l BBD in Höhe von 3 % der
Darlehensbeträge zugesprochen. Zwar handelt es sich nicht um eine
„Vorfälligkeitsentschädigung“ im engeren Sinne, da sie nicht die vorzeitige
Fälligkeit eines gewährten Darlehens betrifft. Hier geht es vielmehr um die
Nichtabnahme der Darlehen, die jedoch in Nr. 7. 1 BBD ebenfalls als zur
Entschädigung verpflichtender Tatbestand aufgeführt wird.

a) Der Senat hat in seinen Urteilen vom 21. Februar 1985 (III ZR 207/83 = NJW
1985, 1831) und vom 12. Dezember 1985 (III ZR 184/84 = NJW-RR 1986, 467)
Vereinbarungen über Nichtabnahmeentschädigungen von 3 bzw. 4, 5 % der
Darlehenssummen für wirksam gehalten. Tragende Erwägung jener Entscheidungen
war, daß dort den kreditgewährenden Banken kein Anspruch auf das vereinbarte
Disagio zustand, die Entschädigung also an die Stelle des entgangenen Disagios
trat. Dieser Gesichtspunkt trifft auch im vorliegenden Fall zu. Der anteilige
Anspruch der Klägerin auf das Disagio beläuft sich nämlich nur auf 1/7 des
vereinbarten Disagiobetrages (s.o. II. 1. e); der weitaus größte Teil des
Disagios ist ihr entgangen. Wie in jenen Entscheidungen ist daher auch hier
festzustellen, daß die Nichtabnahmeentschädigung wirksam vereinbart worden
ist. Sie stellt für den Darlehensnehmer keine unangemessene Benachteiligung
i.S. des § 9 AGBGG dar. Es verstoßt nicht gegen Treu und Glauben, wenn die
Bank in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Fall, daß der
Darlehensnehmer das angebotene Darlehen vertragswidrig nicht abnimmt, eine
pauschale Entschädigung nicht nur für ihre bereits entstandenen Kosten,
sondern auch für den entgangenen Gewinn festlegt. Der Höhe nach verstößt die
Entschädigung von 3 % nicht gegen § 11 Nr. 5 AGBG. Im Urteil vom 12. Dezember
1985 (aaO) hat der Senat ausgeführt, daß eine Nichtabnahmeentschädigung von
bis zu 3 % noch im Rahmen des Üblichen liegt und sogar eine solche von 4,5 %
noch wirksam sein kann. Die Möglichkeit, einen geringeren Schaden
nachzuweisen, wird dem Darlehensnehmer nicht abgeschnitten, sondern
ausdrücklich eingeräumt (Nr. 7. 1 Abs. 2 BBD).

b) Auch ein Verstoß gegen § 247 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember
1986 geltenden Fassung liegt nicht vor. Zwar überstieg der vereinbarte
Zinssatz, wenn das Disagio in ihn einbezogen wird, die Grenze von 6 % p.a..
Durch die Nichtabnahmeentschädigung wurde jedoch ein dem Darlehensnehmer nach
§ 247 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. zustehendes Kündigungsrecht nicht beschränkt.
Nach Maßgabe jener Vorschrift hätte sich der Schuldner nämlich auch dann, wenn
er das Darlehen von vornherein nicht abnehmen wollte, frühestens nach dem
Ablauf von sechs Monaten und mit einer Frist von weiteren sechs Monaten durch
Kündigung von dem Vertrag lösen können. Er hätte also für mindestens ein Jahr
Zinsen zahlen müssen und wäre damit einer weitaus höheren Verpflichtung
ausgesetzt gewesen als der hier in Rede stehenden Pauschale von 3 % und dem
anteiligen Disagio.

9. Verzinsung:

a) Das Berufungsgericht hat der Klägerin Zinsen gemäß Nr. 14 ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen zugesprochen. Es hat diese Zinsen als einen
vertraglichen, der Höhe nach von der Klägerin nach billigem Ermessen gemäß §
315 BGB zu bestimmenden Anspruch angesehen und es ausdrücklich abgelehnt, die
Verzinsung als Verzugsschaden zu qualifizieren.

b) Damit hat das Berufungsgericht sich in Widerspruch zu dem Senatsurteil vom
7. November 1985 (III ZR 128/84 = WM 1986, 8 = NJW-RR 1986, 205) gesetzt. Der
Senat hat dort entschieden, daß einem Darlehensgeber, der berechtigterweise
die Rückzahlung des Darlehens verlange, für die Folgezeit kein vertraglicher
Anspruch auf Zinsen und Überziehungsprovision zustehe. Er hat insbesondere
ausdrücklich ausgesprochen, ein derartiger Anspruch lasse sich auch nicht auf
eine Klausel in den AGB der kreditgewährenden Bank stützen, wonach ein Kunde,
der ohne ausdrückliche Vereinbarung sein Konto überziehe, statt etwa
vereinbarter niedrigerer Zinsen, Gebühren und Provisionen die von der Bank im
Rahmen des § 315 BGB für Überziehungen bestimmten höheren Zinsen, Gebühren und
Provisionen tragen müsse. Die damalige AGB-Klausel war demnach, wie die
Revision mit Recht hervorhebt, mit der hier in Rede stehenden anscheinend
textidentisch. Der Senat hat damals ausgeführt, eine unveränderte Anwendung
der in Nr. 14 Abs. 3 AGB getroffenen Regelung verbiete sich jedenfalls für die
Zeit, nachdem die Bank den Kreditnehmer zur Rückzahlung gemahnt und in Verzug
gesetzt habe. Ebendies war jedoch auch hier der Fall: Die Klägerin hatte dem
Beklagten mit Schreiben vom 13. Mai 1983 zugleich eine Zahlungsfrist bis zum
25. Mai 1983 gesetzt. Nach Ablauf dieser Frist ist der Beklagte daher in
Verzug geraten. Von diesem Zeitpunkt an scheidet die Annahme einer
stillschweigenden vertraglichen Weitergewährung des Kredits aus. Die Bank kann
ihre Forderung danach nicht mehr auf eine Vertragszinsvereinbarung, sondern
nur noch auf den gesetzlichen Anspruch auf Verzugsschadensersatz stützen. Ob
sie dann noch die von ihr als Überziehungszinsen, -gebühren und -provisionen
festgelegten Beträge verlangen kann, ist allein nach den gesetzlichen
Regelungen über die Verzugsschadensberechnung (§§ 286 ff., 252 BGB, 287 ZPO)
zu bestimmen. Soweit die Klägerin sich in Nr. 14 ihrer AGB einen darüber
hinausgehenden Bestimmungsfreiraum verschaffen will, ist die Klausel wegen.
Verstoßes gegen §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 11 Nr. 5 oder 6 AGBG unwirksam (vgl.
Senatsurteil vom 7. November 1985 aaO).

c) Der Senat hat in seinen Urteilen vom 28. April 1988 (BGHZ 104, 337 – NJW
1988, 1967 und III ZR 120/87 = NJW 1988, 1971) entschieden, daß die Bank bei
Verzug eines Darlehensnehmers ihren Verzugsschaden nach den marktüblichen
Bruttosollzinsen berechnen kann. Es ist daher zu prüfen, ob der im
vorliegenden Fall zuerkannte Zinssatz von 10, 5 v.H. in derartige marktübliche
Bruttosollzinsen umgedeutet werden kann. Der Senat kann dies indes nicht
abschließend entscheiden , weil die Klägerin es insoweit – von ihrem
Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – an einem substantiierten Sachvortrag hat
fehlen lassen. Sie hat nämlich lediglich vorgetragen, sie berechne in anderen,
vergleichbaren Fällen ihren Kunden Zinsen in dieser Höhe; dieser Satz sei auch
angemessen. Für eine Marktüblichkeit im Sinne der vom Senat aaO aufgestellten
Grundsätze (Durchschnittszinssatz, der sich nach der Zusammensetzung des
gesamten Aktivkreditgeschäfts der Bank richtet) läßt sich daraus nichts
entnehmen.

III.

Nach alledem muß das Berufungsurteil in den Einzelpositionen „Disagio“ (a),
soweit dieses den Betrag von 2056,42 DM je Darlehen übersteigt,
„Zwischenkreditzinsen auf das Disagio für die Zeit vom 2. Februar bis 2. März
1983“ (c), „Zwischenkreditzinsen für die Zeit vom 3. März bis 25. April 1983“
(j) sowie im gesamten Zinsausspruch aufgehoben werden. Der Anspruch der
Klägerin auf den Mehrbetrag des Disagios nebst der auf den Mehrbetrag
entfallenden Verzinsung sowie auf die Zwischenkreditzinsen für das Disagio ist
abzuweisen. Hinsichtlich der weiteren Zwischenkreditzinsen auf den
Auszahlungsbetrag und hinsichtlich des verbleibenden Zinsausspruchs muß die
Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit die für eine
abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden
können. Im übrigen ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. Dies bedeutet,
daß der Klägerin bereits im gegenwärtigen Verfahrensstadium eine Forderung von
27904, 60 DM zusteht.