Contact for English speaking clientsBayerisches Oberstes Landesgericht, Az.: 5St RR 117/97, Urteil vom 18.02.1998
I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München II vom 22. Juli 1997 samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II zurückverwiesen.
Gründe
I.
1. Das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen verurteilte den Angeklagten am 9.1.1997 wegen Beleidigung zur Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 100 DM.
2. Die hiergegen von der Staatsanwaltschaft eingelegte Berufung verwarf das Landgericht München II am 22.7.1997, hob gleichzeitig auf die Berufung des Angeklagten das Urteil des Erstgerichts auf und sprach den Angeklagten frei.
Dabei ging das Landgericht von folgendem Sachverhalt aus:
In den frühen Morgenstunden des 28.1.1996 wurde der Angeklagte … von Beamten der Polizeiinspektion Ke. in seinem Pkw kontrolliert, der im Verdacht stand, Betäubungsmittel zu besitzen. Bei der Kontrolle, die sich über längere Zeit hinzog, wurden mehrere Polizeibeamte und ein Polizeidiensthund eingesetzt.
Am Abend des 28.1.1996 gegen 20.00 Uhr im „Kurhaus“ in K. gab der Angeklagte wiederum ein Konzert. Der Angeklagte, der sich über den aus seiner Sicht unverhältnismäßigen und unnötigen Polizeieinsatz am Morgen des gleichen Tages geärgert hatte, begann sein Konzert mit folgenden Worten:
„Ja, grüß Gott, jetzt bevor ich ofang, möcht ich, und ich möchte das betonen, daß dieser Gruß, den ich jetzt sage, daß dieser Gruß, den ich jetzt auszurichten habe, ausschließlich und sonst für überhaupt koan, außer für die Drogenfahndung von I. ist und ich möcht mich ganz herzlich bei dene 8 Beamten bedanken, die gestern abend dafür gesorgt haben, daß ich erst um 1/2 5 Uhr ins Bett durfte.“
Der Angeklagte entblößte sodann sein Hinterteil und streckte es dem Publikum entgegen, was mit lautem Beifall quittiert wurde.
„Normalerweis hört ma mit so am Höhepunkt das Konzert auf, i fang heit a mal so o, hey. Nur für die I. Polizei. I., wißt’s ihr, wo des is, des is dort drübn. Diese armen, armen Menschen müssen so spät nachts noch arbeiten. Und der arme Hund, der Kommissar Rex war dabei. Ha, den ham’s extra eingflogn aus Österreich, weil die ganzen deutschen Schäferhund scho drogenabhängig san. Ha, i sog eich wos, hey. I woaß net, wia oit daß i wern muß, daß bis i alls erlebt hab. I glaub, da stirb i vorher. Da müßate so oit wern als wia der Noah, der is, glaub i, 900 Joahr oit worn. Aber i glaub, daß mim Stoiber eine Ära zu Ende geht. Ja, des war wirklich nett heut nacht, gell. Mir hats fast a bißl leid tan, daß i nix dabeighabt hab heit nacht. Aa wenn i viel über Drogen red, hoaßt des no lang net, daß i viel Drogen nimm. Des hoaßt, daß i bloß möchert, daß a anständige Drogenpolitik gmacht werat und des is des, daß ma einfach mitanander red und net einfach de Leit irgentwia …“
Der Angeklagte leitete in der Folgezeit mit Erörterungen über seine Gefühle, wenn die Polizei hinter ihm herfährt, über zu seinem ersten Lied, beginnend mit den Worten „Vielleicht ist die Polizei schuld, daß ma nervös werd, wenn’s hinter oam herfoard“. Der Text des folgenden Liedes, das der Angeklagte mit diesem Vorspann einleitete, lautete wie folgt:
„Zwoa Boam aus am guadn Elternhaus, die zünden an Penner o, dann schalten’s eanane Walkmen ei, ganz glücklich san’s und froh, a Mensch krümmt si vor Schmerzen, da Mund geht auf und schreit. Da drüm, da fahrt die Polizei zum ersten Mal vorbei.
Zwoa Glatzköpf in da dunklen Straß. Der Albaner geht von der Arbert hoam, er gfreit se auf seine Kinder, seine Frau macht eam bestimmt grad des Essen warm. A Putzkolonne verwischt alle Spurn. Er war zum Schluß bloß no a bluadiger Brei. Aber da drenten da fahrt die Polizei zum zwoaten Mal vorbei. Am Schulhof steht da brave Onkel, der allweil was guats hod. Und weil’s nix über Drogen wissen, kaffa’s eam alls ab. A Voda find sein Buam am Scheißhaus und koaner war dabei. Aber da draußen fahrt die Polizei zum dritten Mal vorbei. Ja Leid, a kloans Kind wird vergewaltigt, a alter Moa fickt’s langsam doud. A junger Kameramann verdient an hauffa Geld, seine Lackschuah wern ganz roud. Oh Gott, sie schlachten enare eigenen Kinda. Sie genga newa uns und san allesamt frei. Aber da drüben, da fahrt die Polizei zum vierten Mal vorbei. I steh in Minga grod vorm Saturn Hansa und möcht ma die neie Bob Dylon holn. I steig aus und sperr mei Tür zua. I bin eh in a paar Minuten wieder da. Da packt mi irgendwer am Arm, i dra mi um und mit 30 Mark war i dabei. Es gawad so viel wichtigs Zeig zum macha, aber an mia kemma’s net vorbei.“
Das Landgericht ist der Auffassung, dieser Sachverhalt erfülle den objektiven Tatbestand des § 185 StGB, jedoch führe der Grundrechtsgrundsatz der Freiheit der Kunst zum Freispruch des Angeklagten.
3. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, die sie auf die Verletzung materiellen Rechts stützt.
II.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind lückenhaft. Damit in Zusammenhang steht eine nicht ausreichende Bewertung und Erörterung der Reichweite der Kunstfreiheit im Sinn des Art. 5 Abs. 3 GG und ihr Verhältnis zu den das Persönlichkeitsrecht berührenden Ehrenkränkungen.
1. Eine von der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge angreifbare Lücke bei den Feststellungen ist bei einem freisprechenden Urteil dann gegeben, wenn der Sachverhalt zu rechtlich bedeutsamen Tatsachen nicht Stellung nimmt. Lassen sich relevante tatsächliche Umstände aufgrund der Hauptverhandlung nicht klären, so bedarf es regelmäßig der Äußerung im Urteil, daß insoweit Feststellungen nicht getroffen werden konnten. Geschieht dies, wäre die Staatsanwaltschaft, um unzureichende Feststellungen zu beanstanden, auf die Aufklärungsrüge des § 244 Abs. 2 StPO verwiesen (BayObLGSt 1988, 148/149; Kleinknecht/Meyer-Goßner StGB 43. Aufl. § 337 Rn. 21).
Die Rechtsprechung läßt von dem Gebot umfassender Äußerung zur Feststellbarkeit aller relevanten Umstände Ausnahmen zu (RGSt 47, 417/419; BGH GA 1974, 61; NJW 80, 2423). Dies gilt dann, wenn der Tatrichter ein objektives oder subjektives Tatbestandsmerkmal oder eine objektive Bedingung der Strafbarkeit sicher ausschließen zu können glaubt oder wenn er einen Rechtfertigungsgrund für gegeben hält. Trägt diese Annahme des Tatrichters aus sachlichen oder rechtlichen Gründen nicht, dann leidet das freisprechende Urteil an einem von der Staatsanwaltschaft rügbaren Sachmangel auch insoweit, als es zur Feststellbarkeit der offengelassenen Tatbestandsmerkmale keine Äußerung enthält.
Nach herrschender Meinung ist allerdings bei den Straftatbeständen der §§ 185, 186 StGB die Prüfung des Rechtfertigungsgrunds aus § 193 StGB erst erlaubt, wenn zuvor der objektive und subjektive Tatbestand der Beleidigung oder der üblen Nachrede festgestellt wurde (BGHSt 4, 194/197; 11, 273/276; BayObLGSt 1983, 32/35; vgl. auch Graul NStZ 1991, die die Feststellung nur des objektiven, nicht aber des subjektiven Tatbestands für erforderlich hält).
Mit der Sachrüge kann die Staatsanwaltschaft deshalb die hier nach der Rechtsprechung gebotene, aber vom Landgericht unterlassene vollständige Tatbestandsfeststellung angreifen.
a) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lassen zunächst offen, wem gegenüber die Entblößung des Angeklagten stattgefunden hat. Erwähnt ist lediglich das „Publikum“, ohne daß ausgeführt wäre, ob es sich um einige wenige Personen oder eine Vielzahl von Menschen handelt. Es ist auszuschließen, daß das Gericht hierzu keine Feststellungen hätte treffen können. Das Gericht äußert sich zur Frage der Anzahl nicht. Eine Feststellung derjenigen, gegenüber denen die Kundgabe des Angeklagten erfolgt ist, berührt nicht nur die Strafzumessung. Sie kann Bedeutung auch bei der Frage entfalten, von welchem Gewicht die vom Landgericht im objektiven Tatbestand angenommene Ehrverletzung ist. Deren Ausmaß ist weiter bedeutsam für die Beurteilung, ob sie zufolge ihres das Persönlichkeitsrecht der beleidigten Polizeibeamten verletzenden Charakters den Schutz der Kunstfreiheit verlieren kann.
b) Der unter Ziffer III des Berufungsurteils zusammengetragene Sachverhalt enthält keinen Hinweis auf eigene Feststellungen des Gerichts zum subjektiven Tatbestand. Erst in der Beweiswürdigung (BU S. 7) ist festgehalten, der Angeklagte habe „vehement und – nach Anhörung des ersten Teils des Konzertmitschnittes von Kr. auch nachvollziehbar – dargelegt, daß es ihm nicht um die Verletzung der Ehre der im Einsatz befindlichen Polizeibeamten ging“.
Ausdrücklich stellt das Landgericht auf Seite 8 des Berufungsurteils fest, der „objektive Tatbestand von § 185 StGB“ sei gegeben. Daraus ist zu schließen, daß das Landgericht den subjektiven Tatbestand des § 185 StGB nicht sicher feststellen konnte. Es liegt nach der Begründung des Urteils nahe, daß das Landgericht den Vorsatz des Angeklagten wegen dessen oben zitierter Äußerung verneint hat. Diese zielt jedoch inhaltlich keineswegs auf eine Leugnung des auf eine Ehrkränkung gerichteten Vorsatzes, sondern benennt für die selbst vom Landgericht angenommene Ehrverletzung ein außerhalb dieser liegendes Handlungsziel. Doch wird ein insoweit ausreichender bedingter Vorsatz (RGSt 70, 250; Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 185 Rn. 14) durch die Einlassung des Angeklagten nicht ausgeschlossen.
Bei den Darlegungen des Landgerichts bleibt offen, ob das Landgericht rechtlich den Begriff des Vorsatzes, der lediglich das Bewußtsein umfassen muß, daß die Äußerung nach ihrem objektiven Sinn eine Mißachtung darstellt, nicht aber eine besondere Beleidigungsabsicht fordert (BGH NStZ 1992, 34), oder aber die Beweisanforderungen verkannt hat. Zwar kann die Beweiswürdigung des Tatrichters vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Diese liegen unter anderem dann vor, wenn die Beweiswürdigung nicht alle aus dem Urteil ersichtlichen Umstände erfaßt, die Schlüsse zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zulassen (Kleinknecht/Meyer-Goßner StGB 43. Aufl. § 337 Rn. 29 m.w.N.). Ein Rechtsfehler ist gegeben, wenn der Tatrichter eine naheliegende Möglichkeit des Tathergangs – auch zur inneren Tatseite – außer Betracht läßt, obwohl der festgestellte Sachverhalt dazu drängt. Das Landgericht hätte sich angesichts der festgestellten äußeren Umstände des Vorgangs mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der mit der Aktion der Entblößung verbundene „besondere Gruß“ aus der Sicht des Angeklagten als ehrverletzend erkannt wurde.
c) Das Landgericht unterläßt es anzuführen, inwiefern das Abhören des in der Veranstaltung aufgenommenen Tonbandes zu der Überzeugung führen konnte, „der wahre Erklärungsinhalt der Aktion des Angeklagten beim Konzert in K.“ sei „eine satirische Einzelfalldarstellung eines subjektiv gesehen überzogenen Polizeieinsatzes“. Bei der in den Feststellungen wiedergegebenen Textfolge der Veranstaltung und der vorangegangenen Entblößungsaktion mit einem „besonderen Gruß“ an acht Polizeibeamte der Drogenfahndung I. hätte es der Erörterung bedurft, inwiefern diese Handlungs- und Wortverbindung die „Einzelfalldarstellung eines Polizeieinsatzes“, sein konnte. Die Darlegung des Landgerichts ist in der gewählten pauschalen Form nicht verständlich.
d) Das Berufungsurteil gibt schließlich keine sichere Auskunft, ob der Angeklagte wegen mangelnder Tatbestandserfüllung oder wegen einer Rechtfertigung durch Art. 5 Abs. 3 GG freigesprochen wurde.
2. Das Urteil des Landgerichts kann aber auch deshalb keinen Bestand haben, weil es die Kunstfreiheit rechtsfehlerhaft offenbar generell für durchgreifend und rechtfertigend ansieht, ohne zum einen auf deren Voraussetzungen einzugehen und zum andern sich mit der nach den Urteilsfeststellungen immerhin naheliegenden Beschränkung der Kunstfreiheit durch das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht der Polizeibeamten (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) auseinanderzusetzen. Die verkürzte Sicht auf die durch Art. 5 Abs. 3 GG gegebene Rechtslage führt auch dazu, daß ausreichende Feststellungen zur Beurteilung dieser Frage nicht getroffen wurden.
a) Bedenken gegen das Berufungsurteil bestehen schon insofern, als das Landgericht die Entblößungsaktion ohne nähere Erörterung der Kunst zuordnet indem es „in der Gesamtschau des Beginns des Konzerts des Angeklagten in K.“ der Auffassung ist, „daß der Grundrechtsgrundsatz der Freiheit der Kunst zum Freispruch des Angeklagten führen muß“ (BU S. 8). Es fehlen nähere Ausführungen zu der naheliegenden Möglichkeit, daß der „besondere Gruß“ des Angeklagten an die acht Drogenfahnder aus aktuellem Anlaß der eigentlichen künstlerischen Veranstaltung eines „Konzerts“ unterscheidbar vorgelagert war. Damit ist nicht auszuschließen, daß die anfängliche Äußerung des Angeklagten nicht als Teil der nachfolgenden künstlerischen Darbietung anzusehen ist. Der Angeklagte hat nach dem festgestellten Wortlaut selbst darauf hingewiesen, daß er diesen Gruß an die acht Beamten der Drogenfahndung – und nur an diese – ausrichten möchte, bevor er mit seinem Vortrag anfange. Nach eigenem Wortlaut wollte er mit dieser Kundgabe nicht das Publikum des Saales ansprechen, sondern vor Publikum seine Kritik an der nächtlichen Polizeikontrolle zum Ausdruck bringen. Diese Wortwahl des Angeklagten spricht für die vom Landgericht nicht geprüfte Möglichkeit, daß die Entblößungsaktion des Angeklagten ein selbständiges Geschehen vor dem eigentlichen „Konzert“ darstellte. In diesem Falle hatte das Landgericht zu prüfen, ob der verselbständigte Teil der Veranstaltung bezüglich des „besonderen Grußes“ ein Kunstwerk darstellen konnte.
b) Aber ungeachtet dessen, ob das Landgericht die Äußerung des Angeklagten bezüglich der acht Polizeibeamten als abgesonderten Teil der Veranstaltung oder aber als zu der auf Polizeikritik abgestellten inhaltlichen Linie des Konzerts gehörend betrachten wollte, hätte es der Untersuchung bedurft, ob nach den gesamten Umständen in der Entblößung des Hinterteils des Angeklagten eine künstlerische Betätigung gesehen werden kann.
Voraussetzung jeder rechtlichen Würdigung von Äußerungen durch Wort oder Tat ist allerdings, daß ihr Sinn zutreffend erfaßt worden ist. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (NStZ 1995, 26/27) ist Ziel der Deutung die Ermittlung des objektiven Sinns einer Äußerung. Maßgeblich ist dabei weder die subjektive Absicht des Handelnden noch das subjektive Verständnis der von der Handlung Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Hierbei sind auch Begleitumstände zu berücksichtigen. Der erhöhte Begründungszwang hinsichtlich des ermittelten Sinnes einer Handlung oder Äußerung ergibt sich daraus, daß schon aus dem Grundrechtsschutz selbst Anforderungen an die Sinnermittlung abzuleiten sind (BVerfGE 85, 1/13 f.). Nach den Kriterien des Bundesverfassungsgerichts für die Zuordnung einer Äußerung oder Handlung als Kunstwerk (NStZ 1985, 211/212) ist insbesondere bedeutsam, inwieweit eine „freie schöpferische Gestaltung“ vorliegt, „in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden“. Nach der angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wirkten beim künstlerischen Schaffen Intuition, Phantasie und Kunstverstand zusammen; es sei „primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck, und zwar unmittelbarer Ausdruck, der individuellen Persönlichkeit des Künstlers“.
Das Landgericht hat eine derartige Zuordnung nicht im Ansatz versucht und nicht erörtert, ob die Darbietung des nackten Gesäßes im Zusammenhang mit nachfolgenden Texten und Liedern, die polizeiliches Vorgehen kritisieren, kennzeichnende Merkmale einer künstlerischen Äußerung deshalb entfaltet, weil „wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen, so daß sich eine praktisch unerschöpfliche vielstufige Informationsvermittlung ergibt“ (so Bundesverfassungsgericht aaO).
Bereits in einem die Konzert- oder Vortragstätigkeit des Angeklagten betreffenden Urteil des Senats vom 15.7.1993 (BayObLGSt 1993, 111 ff.) wurde dargelegt, daß die Satire als Kunstgattung mit Übertreibungen, Verzerrungen und Verfremdungen arbeitet (BVerfG NJW 1987, 2661). Ihre rechtliche Beurteilung erfordert daher die Entkleidung des gewählten satirischen Gewandes – hier die Aktion mit dem entblößten Gesäß in Verbindung mit der Entbietung eines „besonderen Grußes“ zur Einleitung der nachfolgenden z. T. musikalisch dargebotenen Polizeikritik -, um deren eigentlichen Inhalt als Satire zu ermitteln. Der zu erforschende Aussagekern und seine Einkleidung sind dann gesondert daraufhin zu überprüfen, ob sie eine Kundgabe der Mißachtung gegenüber den betroffenen Personen enthalten. Dabei sind die Maßstäbe für die Beurteilung der Einkleidung im Regelfall weniger streng als die für die Bewertung des Aussagekerns (BVerfG aaO). Art. 5 Abs. 3 GG wäre nicht einschlägig, wenn verfahrensgegenständliche Äußerungen offenkundig weder eine Satire noch eine andere Kunstform darstellten (BVerfGE 82, 1/6 = NJW 1990, 2541; BVerfG NJW 1993, 1462). Andererseits fiele auch die Satire der sogenannten „engagierten Kunst“ unter Art. 5 Abs. 3 GG (BVerfGE 67, 213/228 = NJW 1985, 261). Diese Verfassungsbestimmung käme aber nicht zur Anwendung, wenn der „Kunstbezug“ künstlerisch (satirisch) verfremdeter Meinungsäußerungen nur gering wäre, die Kunst dabei also im wahrsten Sinn des Wortes nur Beiwerk wäre, die Meinungsäußerung demnach an erster Stelle stünde und als Hauptanliegen des Künstlers angesehen werden müßte (BVerfG NJW 1990, 1985; Hentschel NJW 1990, 1937/1943; Otto JR 1983, 1/10 und NJW 1986, 1206/1220). Zu beachten wäre dabei, inwieweit die vom Angeklagten vorgenommene Geste Hinweise auf das inhaltliche Anliegen des Angeklagten zur Kritik an überflüssigen oder unverhältnismäßigen Polizeimaßnahmen liefern könnte.
c) Das Landgericht verkennt weiter, daß das Grundrecht des Art. 5 Abs. 3 GG zwar nicht Schranken oder Vorbehalten ausgesetzt ist, aber doch durch andere, von der Verfassung geschützte Rechtsgüter Grenzen findet. Bei einer schwerwiegenden Beeinträchtigung anderer Verfassungsgüter ist ein Güterausgleich jedoch von vornherein nicht möglich. So ist etwa ein Eingriff (eines Kunstwerks) in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht, wozu auch die Ehre gehört, durch die Freiheit künstlerischer Betätigung nicht ausnahmslos gedeckt (BVerfGE 67, 213/228 = NJW 1985, 261; BVerfGE 75, 369/380 = NJW 1987, 2661; Hentschel aaO S. 1941 ff. m.w.N.). Es bedarf im Einzelfall der Klärung, ob die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts derart schwerwiegend ist, daß die Freiheit der Kunst zurückzutreten hat. Eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts, sofern sie zweifelsfrei feststellbar ist, kann durch die Kunstfreiheit nicht gerechtfertigt werden (BVerfG NStZ 1985, 211/212).
Mit dieser Blickrichtung hat das Landgericht den objektiven Sinngehalt des Grußes an die Polizeibeamten durch Entblößen des Unterleibs vor Publikum nicht gewürdigt.
d) Käme auf die Handlungsweise des Angeklagten nicht Art. 5 Abs. 3 GG zur Anwendung, müßte diese unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) bei Berücksichtigung der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG geprüft werden.
Danach ist eine Meinungsäußerung dann nicht zu rechtfertigen, wenn sie eine sogenannte Schmähkritik beinhaltet. Nicht jede überzogene und ausfällige Kritik wird wegen ihrer herabsetzenden Wirkung für Dritte zur Schmähung. Eine herabsetzende Äußerung nimmt aber dann den Charakter einer Schmähung an, wenn in ihr nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BayObLG aaO 124). Die Äußerung muß jenseits polemischer und überspitzter Kritik in der Herabsetzung der Person bestehen (BVerfGE 82, 272 = NJW 1991, 95 m.w.N.).
III.
Wegen der aufgezeigten Mängel wird das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II zurückverwiesen (§§ 337, 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO), die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird.
