Trennungs- und Kindesunterhalt -Einkommensberechnung

Trennungs- und Kindesunterhalt -Einkommensberechnung

Oberlandesgericht Düsseldorf

Az.: II-4 UF 144/04

Urteil vom 06.01.2005


Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Ratingen vom 02.06.2004 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

a) für das Kind H. einen in der Zeit von 4/02 – 12/04 aufgelaufenen Unterhaltsrückstand von 11.583 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.8.2003 (mittleres Zinsdatum) sowie ab 1/05 eine monatlich im voraus zu entrichtende Geldrente von 333 EUR,

b) für das Kind K. einen in der Zeit von 4/02 – 12/04 aufgelaufenen Unterhaltsrückstand von 10.278 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.8.2003 sowie ab 1/05 eine monatlich im voraus zu entrichtende Geldrente von

333 EUR zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden der Klägerin zu 70 % und dem Beklagten zu 30 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 75 % und der Beklagte zu 25 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien sind mittlerweile geschiedene Eheleute, die um Trennungs- und Kindesunterhalt für die Zeit ab 4/02 streiten.

Die Parteien haben am 2.5.1994 geheiratet. Der Ehe entstammen die Kinder H. (* 2.3.1996 = 8 Jahre) und K. (* 18.10.1997 = 7 Jahre). Getrennt haben sich die Eheleute in 12/01. Die Kinder leben im Haushalt ihrer Mutter. Auf Antrag der Klägerin ist die Ehe durch Urteil des AG Ratingen vom 9.6.2004 (3 F 220/02) geschieden worden. Die Scheidung ist seit dem 5.11.2004 rechtskräftig.

Die Klägerin (38 Jahre) ist selbständig tätig und betreibt als Einzelunternehmerin einen Messe- und Veranstaltungsservice (Bl. 363 GA). Sie beabsichtigt, das Gewerbe zum 31.12.2004 aufzugeben (Bl. 648 GA). Seit 8/04 lebt die Klägerin eheähnlich mit dem Zeugen Dr. D. zusammen.

Der Beklagte (42 Jahre) ist Dipl.-Ingenieur. Er ist als Geschäftsführer der Fa. P. Verwaltungsgesellschaft mbH tätig (Dienstvertrag: Bl. 40 ff GA).

Die Klägerin hat nach vorangegangener Auskunftsklage erstinstanzlich rückständigen Trennungs- und Kindesunterhalt für die Zeit ab 4/02 sowie ab 12/03 Trennungsunterhalt von 999,77 EUR und Kinderunterhalt von je 405 EUR geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten verurteilt, ab 12/03 für die Klägerin monatlich 625,33 EUR und für die beiden Kinder je (458 EUR – 77 EUR Kindergeld =) 381 EUR zu zahlen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien, die beide im Hauptantrag eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht erstreben. Hilfsweise verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Der Beklagte verlangt mit seinem Hilfsantrag die Abweisung der Klage auf Trennungsunterhalt und der Klage auf Kindesunterhalt insoweit, als die Klägerin einen höheren Kindesunterhalt als 249 EUR je Kind geltend macht.

Die Berufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich des Kindesunterhalts teilweise begründet; die Berufung des Beklagten führt zu Abweisung der Klage auf Ehegattenunterhalt. Im übrigen haben beide Rechtsmittel keinen Erfolg.

I. Einkommen des Beklagten

1. Einkünfte

Die Nettoeinkünfte des Beklagten betragen

in 2002 (Bl. 190 = 275 GA; wie Amtsgericht) 4.585,66 EUR,

in 2003 (Bl. 415 GA) 5.185,72 EUR,

von Januar bis Mai 2004 (Bl. 11 ff., 25 UE-Heft der Beiakte)

(5.643,18 EUR ./. KV/PflV 268,53 EUR =) 5.374,61 EUR

und seit Juni 2004 (Bl. 618 ff. GA) 2.743,00 EUR

2. Pkw-Nutzung

Der unterhaltsrechtlich als Einkommensbestandteil einzusetzende und nach § 287 ZPO zu schätzende Nutzungswert hat entgegen der Auffassung der Klägerin mit den ADAC-Tabellen nichts zu tun; er ist nicht auch nicht identisch mit dem steuerlichen Gehaltsanteil und wird durch die mit ihm verbundene Steuermehrbelastung nicht erschöpft. Ebenso wenig kann unterstellt werden, dass ein Unterhaltsschuldnersich einen gleich teuren und repräsentativen Pkw angeschafft hätte, wenn ihm ein Firmenfahrzeug nicht zur Verfügung gestellt worden wäre. Maßgebend ist vielmehr die Ersparnis, die dem Pflichtigen durch die Möglichkeit der Privatnutzung entsteht, weil er hierdurch von der Anschaffung und Unterhaltung eines seinem Einkommen, seinen Unterhaltspflichten und seinen laufenden Verbindlichkeiten entsprechenden Fahrzeugs freigestellt worden ist. Diesen Nutzungsvorteil schätzt der Senat mit dem Beklagten (Bl. 132 der Beiakte) durchgehend auf R.

Ein Abzug für berufsbedingte Aufwendungen kommt daneben nicht mehr in Betracht, weil der Beklagte das Fahrzeug auch für den Weg zur Arbeitsstätte einsetzt.

3. Steuern

Eine Anrechnung der in 2002 und 2003 erlangten Steuererstattungen scheidet aus, weil sie an die Gallinat-Bank abgetreten und abgeführt worden sind. Dies gilt nicht nur für – von der Klägerin selbst erstinstanzlich noch akzeptierte (Bl. 474 GA) – Rückzahlung für 2000 (Bl. 422 ff. GA), sondern auch für die in 2003 ausgezahlte Erstattung für 2001 in Höhe von 1.559,53 EUR (Bl. 324 GA), die ebenfalls von der Gallinat-Bank vereinnahmt worden ist (Bl. 323 GA). Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Rückzahlungen aufgrund der gemeinsamen Veranlagung ohnehin beiden Ehegatten zustehen und deshalb nicht einseitig beim Beklagten einkommenserhöhend eingestellt werden können.

In 2003 mindert sich das Einkommen des Beklagten aufgrund des Vorauszahlungsbescheids des Finanzamts D. vom 16.6.2003 (Bl.420f. GA) und dessen Festsetzungsbescheid vom 23.10.2003 (Bl. 416 ff. GA) um monatlich

(3.173,62 EUR : 12=) 264,47 EUR, weil er den Zahlbetrag per 30.10.2003 überwiesen hat (Bl. 421 GA). Andererseits muss er sich für 2004 die erlangte Steuererstattung von 2.488,59 EUR (Bl. 133 der Beiakte) mit anteilig 207,38 EUR als Einkommen anrechnen lassen.

4. Negativer Wohnvorteil

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bleibt der dem Beklagten für 2002 zuzurechnende Wohnvorteil nicht deshalb außer Betracht, weil er niedriger als die damaligen Belastungen war; der Differenzbetrag ist vielmehr entsprechend der eigenen erstinstanzlichen Berechnungen der Klägerin (Bl. 266 GA) vom Einkommen des Beklagten in Abzug zu bringen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien beliefen sich die allein vom Beklagten getragenen Belastungen für das frühere Familienheim (Deutsche Bank, Grundsteuer, Gebäudeversicherung General!) bis Juni 2002 auf monatlich 934,36 EUR und ab August auf 844,11 EUR; dies entspricht im Zeitraum von April bis Dezember 2002 einem Durchschnittsbetrag von ([934,36 EUR x 4 + 844,11 EUR x 5] : 9 =) 884,22 EUR.

Der dem gegenzurechnende Wohnvorteil bemisst sich nach den Kosten einer angemessenen Ersatzwohnung, die ausweislich des per 1.3.2003 abgeschlossenen Mietvertrags über die Wohnung „A. A.“ in R.-H. (Bl. 12ff. Pkh-Heft) nach dem eigenen Verständnis des Beklagten 715,00 EUR betrugen. Es verbleibt daher eine abzugsfähige Differenz von 169,22 EUR.

5. Verluste aus Vermietung und Verpachtung

a) Eigentumswohnung S., L.

monatliche Unterdeckung belief sich in 2002 auf 261,57 EUR, in 2003 auf 157,26 EUR ab Januar 2004 zunächst auf 217,06 EUR.

Dies ergibt sich aus den Auswertungen der Steuerberaterin H. (Bl. 325, 662 GA), die sich der Klägerin im Verfahren über den nachehelichen Unterhalt selbst zu eigen gemacht hat (Bl. 4, 15 UE-Heft der Beiakte). Entgegen ihrer erstinstanzlich vertretenen Auffassung (Bl. 347, 475 GA) ist bei der Ermittlung des Trennungs- und Kindesunterhalts der (eheprägende) Tilgungsanteil weiter berücksichtigungsfähig; ihr Vorbringen der Berufungsbegründung (Bl. 571 GA) genügt nicht den Mindestanforderungen des § 520 Abs. 3 Nrn. 2 ff. ZPO.

Der letztgenannte Betrag ist auch für die Monate April und Mai 2004 fortzuschreiben, da der Beklagte für hinreichende Bemühungen um eine Weitervermietung der Wohnung nichts vorgetragen hat. Ab Juni 2004 kann sich der Beklagte wegen der nunmehr eingetretenen Einkommenseinbußen (oben 1.) gegenüber der Klägerin und seinen Kindern nicht mehr auf Fehlbeträge berufen, weil ersieh wegen der lange zuvor angekündigten Einkommensreduzierung zur Wahrung der Lebensverhältnisse seiner Familie von der kostenträchtigen Immobilie hätte trennen müssen.

b) Eigentumswohnung P., L.

Letzteres gilt bei der Berechnung des Kindesunterhalts auch für das im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Objekt in L., weil die Parteien die übereinstimmend als wirtschaftlich unvernünftig angesehene, lediglich an ihrer mangelnden Einigungsfähigkeit gescheiterte Beibehaltung der Immobilie ihren Kindern nicht entgegenhalten können. Bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts sind die negativen Einkünfte dagegen auch für die Zeit ab Juni 2004 in Abzug zu bringen, da die Klägerin die im Frühjahr 2004 aufgenommen Verhandlungen über eine Verwertung des Objekts durch offensichtlich inakzeptable Vorschläge zum Scheitern gebracht (Bl. 506 ff. GA) und im übrigen nichts für eine Veräußerung ihres weiterhin allein vom Beklagten finanzierten Miteigentumsanteils unternommen hat. Ein Außerachtlassung des Tilgungsanteils kommt auch insoweit nicht in Betracht, da dieser auch der Klägerin zugute kommt.

Die Fehlbeträge für jenes Objekt betragen nach den Auswertungen der Steuerberaterin H. (Bl. 326, 621 GA) in 2002R, in 2003 755,27 EUR und in 2004 insgesamt 571,48 EUR.

Die Richtigkeit dieser Ansätze hat die Klägerin in beiden Rechtszügen nicht in Abrede gestellt (Bl. 571, 650 GA).

6. Verbindlichkeiten

a) Gebäudeversicherung General

Die Prämie von 20,25 EUR für das ehemalige Familienheim ist in den Hausbelastungen enthalten (oben 4.) und mit der Veräußerung des Objekts Ende 2002 entfallen.

b) Pkw Mercedes

Die bis einschließlich April 2004 gezahlten Raten in Höhe von 232,44 EUR für den Pkw-Kredit kommen allein der Klägerin zugute und sind deshalb in voller Höhe zu ihren Lasten in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Ob dies – wie in der angefochtenen Entscheidung – durch Berücksichtigung bei den beiderseitigen Einkünften oder durch Anrechnung auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin geschieht, ist für die Berechnung des rückständigen Trennungsunterhalts im Ergebnis unerheblich; lediglich die – vom Beklagten gewünschte – gleichzeitige Anwendung beider Berechnungsmethoden kommt nicht in Betracht, da dies rechnerisch zu einem Doppelabzug führen würde. Da die die Lebensverhältnisse der Familie prägende Kreditrate aber auch für den Kindesunterhalt von Bedeutung ist, zieht der Senat die Berechnungsweise des Amtsgerichts vor. Die Auffassung der Klägerin, die Rate sei wegen einer „Schenkung“ lediglich als Abzugsposten bei den Einkünften des Beklagten, nicht aber zu ihren Lasten einkommenserhöhend anzurechnen (Bl. 572 GA), liegt dagegen schon deshalb neben der Sache, weil ihr erstinstanzlicher, von Anfang an vehement bestrittener Sachvortrag (Bl. 348 GA) für eine entsprechende „Schenkung“ nichts hergibt; sie steht auch in Widerspruch zu dem Umstand, dass sie den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 19.4.2002 (Bl. 46 ff. GA) zur Einstellung der – zunächst in voller Höhe bedarfsdeckend berücksichtigenden (Bl. 50 GA) – Ratenzahlungen ab Mai 2002 aufgefordert hat (Bl. 51 GA). Richtig ist allerdings, dass der erstinstanzlich vom Beklagten eingestellte weitergehende „Nutzungsvorteil“ von 150,00 EUR (Bl. 305, 408 f. GA) nicht besteht, weil die Klägerin alle Betriebskosten trägt; der Beklagte ist auf sein Vorbringen im zweiten Rechtszug auch nicht mehr zurückgekommen.

c) Raten Darlehen Fa. A. K.

Die bis Ende 2002 gezahlte und unstreitig abzugsfähige Rate aus dem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen für die Firma A. K. beträgt entgegen dem Ansatz der angefochtenen Entscheidung (Bl. 539 GA) nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien (Bl. 26, 110, 301; 349 GA) nicht 234,86 EUR, sondernR.

d) Darlehen Santander Direkt Bank

Der am 27.8.2001 aufgenommene Kredit bei der Santander Bank stammt aus der Zeit vor der erst im Dezember 2001 erfolgten Trennung der Parteien; die aus den Einkünften des Beklagten gezahlte monatliche Ratenzahlung hat somit die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich nachvollziehbar und in sich stimmig dargelegt, dass die Kreditaufnahme vor allem zur Tilgung einer seinerzeit offenen Heizölrechnung (Bl. 443 f. GA) gedient hat; Anhaltspunkte für eine andere (ehefremde) Verwendung lassen sich dem Vorbringen der Klägerin nicht einmal ansatzweise entnehmen. Dass die Klägerin von Aufnahme oder Verwendung des Darlehens keine Kenntnis gehabt haben will, ist ebenso zweifelhaft wie unerheblich, weil die Parteien – wie die Klägerin selbst

dargelegt hat (Bl. 646 GA) – über getrennte Konten verfügten und die Lasten des Familienunterhalts allein aus den Einkünften des Beklagten erfolgten. Die demnach abzugsfähige Kreditrate von ursprünglich rund 91,00 EUR (Bl. 163, 327 ff. GA) ist seit Januar 2002 auf gestiegen (Bl. 338 GA).

e) Darlehen Deutsche Bank

Ebenfalls aus der Zeit vor der Trennung der Parteien stammt der am 1.10.2001 bei der Deutschen Bank aufgenommene Kredit (Bl. 339 f. GA), den der Beklagte mit monatlichUR

zurückführt. Dass jener Kredit zur Tilgung von Verbindlichkeiten der K. R. GmbH gegenüber der Deutschen Bank aus der Zeit von 1996 diente (Bl. 598 GA), zieht auch die Berufungserwiderung nicht in Zweifel (Bl. 646 GA); an jenem – im Mai 2002 in Insolvenz gegangenen – Unternehmen seiner Eltern war der Beklagte seit 1994 zu 50 % beteiligt (Bl. 24 f. GA, 220 GA). Soweit die Klägerin geltend macht, „Verbindlichkeiten gegenüber der Firma K. l. GmbH“ (?) hätten „den ehelichen Lebenszuschnitt nicht negativ beeinflusst“ (Bl. 646 GA), ist dies einer sachlichen Auseinandersetzung nicht zugänglich.

7. Sonstiges

Der aus dem Hauserlös an beide Parteien ausgezahlte Anteil von 10.000,00 EUR gleicht sich aus und bleibt deshalb unterhaltsrechtlich ebenso außer Betracht wie die jeweils hälftigen Leistungen auf die Forderung der Gallinat-Bank.

8. Gesamteinkünfte

Hieraus errechnen sich folgende Einkünfte des Beklagten:

2002:

Erwerbseinkünfte 4.585,66 EUR

Kfz-Nutzungsvorteil 250,00 EUR

./. negativer Wohnvorteil – 169,22 EUR

./. ETW S.-261,57 EUR

./. ETW P.-557,37 EUR

./. Darlehen Fa. A. K. – 434,86 EUR

./. SantanderBank-101,08 EUR

./. Deutsche Bank-191,47 EUR

./. Pkw-Rate – 232,44 EUR 2.887,65 EUR

2003:

Erwerbseinkünfte 5.185,72 EUR

Kfz-Nutzungsvorteil 250,00 EUR

./. Steuern-264,47 EUR

./. ETW S.-157,26 EUR

./. ETW P.-755,27 EUR

./. SantanderBank-101,08 EUR

./. Deutsche Bank – 191,47 EUR

./. Pkw-Rate – 232,44 EUR 3.733,73 EUR

01-04/04:

Erwerbseinkünfte 5.374,61 EUR

Kfz-Nutzungsvorteil 250,00 EUR

Steuererstattung 207,38 EUR

./. ETW S.-217,06 EUR

./. ETW P.-571,48 EUR

./. SantanderBank-101,08 EUR

./. Deutsche Bank – 191,47 EUR

4.750,90 EUR

./. Pkw-Rate – 232,44 EUR 4.518,46 EUR

05/04: w.v. [ohne Pkw-Rate] 4.750,90 EUR

ab 06/04:

Erwerbseinkünfte 2.743,00 EUR

Kfz-Nutzungsvorteil 250,00 EUR

Steuererstattung 207,38 EUR

./. SantanderBank-101,08 EUR

./. Deutsche Bank – 191,47 EUR 2.907,83 EUR

./. ETW P. – 571,48 EUR

2.336,35 EUR

II. Ehegattenunterhalt

Ein Anspruch auf Ehegattenunterhalt ( § 1361 BGB ) steht der Klägerin nicht zu, weil sie ihren Bedarf teilweise aus den von ihr selbst mitgeteilten Einkünften (unten 1.) decken kann und im übrigen ihrer Darlegungsobliegenheit nicht gerecht geworden ist (unten 6.).

1. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit

Die aus ihren Gewinnermittlungen für 2000 bis 2002 (Bl. 285 ff. GA) entnommenen Einkünfte der Klägerin aus ihrer Messeagentur betragen nach ihren eigenen Berechnungen (Bl. 269 GA) monatlich durchschnittlich 1.375,23 EUR.

Dieser Betrag ist auch für 2003 fortzuschreiben, weil die Klägerin keinerlei auch nur annähernd nachvollziehbare Erklärung für den für dieses Jahr bilanzierten Verlust (Bl. 358 = 652 GA) abgegeben hat und deshalb auch mit Blick auf die in 2004 wieder positiven Geschäftsergebnisse anzunehmen ist, dass es sich – wenn überhaupt – um einen untypischen und deshalb unterhaltsrechtlich irrelevanten Einbruch gehandelt hat.

Hiervon scheint auch die Klägerin selbst auszugehen, die ihre Einkommensberechnung in beiden Rechtszügen des Trennungsunterhaltsverfahrens nicht angepasst hat. Soweit sie dagegen bei der Berechnung des erst ab Herbst 2004 geschuldeten nachehelichen Unterhalts die Verluste aus 2003 berücksichtigt hat (Bl. 5 UE-Heft der Beiakte), fehlt es hieran an einer rechtfertigenden Grundlage. Andererseits können die in 2001 erzielten Gewinne entgegen der Berechnungsweise des Beklagten (Bl. 28 UE-Heft) nicht um seine seinerzeit noch erbrachten Zahlungen für den Geschäftsbetrieb der Klägerin erhöht werden, da die Gewinnermittlung für dieses Jahr lediglich für die prognostische Berechnung der ab April 2002 zu erwartenden Einkünfte herangezogen wird und frühere Drittleistungen ohne Einfluss auf den aktuellen Unternehmensertrag sind.

Aus der Bilanz per 20.4.2004 (Bl. 653 GA) ergibt sich ein auf das Gesamtjahr hochgerechneter Gewinn von (7.795,66 EUR : 111 x 365 =) 25.634,38 EUR. Unter Einbeziehung der bilanzierten Ergebnisse für 2001 und 2002 errechnet ein ab 2004 einzustellendes monatliches Einkommen der Klägerin in Höhe von ([17.454,60 EUR + 18.119,50 EUR + 25.634,38 EUR =] 61.208,48 EUR : 36 =) 1.700,24 EUR.

2. Steuern

Die Zurechnung fiktiver Steuererstattungen für 2002 kommt ebenso wenig in Betracht wie die Anrechnung der in 2004 ausgezahlten Erstattung, da es sich lediglich um die Rückzahlung tatsächlich abgeführter Abgaben handelt (Bl. 661 f. GA). Aus dem Steuerbescheid für 2003 (Bl. 663 f. GA) sind der Klägerin dagegen in 2004 anteilig (486,33 EUR : 12 =) zuzurechnen.

3. Kinderbetreuungskosten / Betreuungsbonus

Abzugsfähige Kinderbetreuungskosten (Ziffer 10.3. der Leitlinien des OLG Düsseldorf) sind der Klägerin zu Beginn des streitbefangenen Zeitraums nicht entstanden, weil der Beklagte im Einverständnis mit ihr (Bl. 49 f., 572 GA) die Kindergartenbeiträge gezahlt hat. Für Über-Mittag-Betreuung sind nach den nunmehr vorgelegten Unterlagen folgende Aufwendungen angefallen:

ab 09/02: H. (Bl. 671 GA) 40,90 EUR

ab 09/03: H. (Bl. 670 GA) 41,00 EUR

ab 09/04: H. (Bl. 666 ff.) 41,00 EUR

K. (Bl. 672 GA) 20,50 EUR

61,50 EUR

Die Anrechnung eines weitergehenden Betreuungsbonus kommt nicht in Betracht. Für den Trennungsunterhaltszeitraum geht hiervon auch die Klägerin aus; für den nachehelichen Unterhalt gilt hierfür entgegen ihrer Auffassung (Bl. 5 UE-Heft) nichts anderes. Zwar ist die Tätigkeit der Klägerin überobligatorisch, weil sie wegen des Alters der Kinder noch keine Erwerbsobliegenheit trifft (Ziffer 17.1 der Leitlinien des OLG Düsseldorf).

Das Vorbringen der Klägerin lässt jedoch nicht erkennen, dass sie durch die an Schulbesuch und Über-Mittags-Betreuung anschließende Betreuung der Kinder in ihrer Berufstätigkeit beeinträchtigt sei. Nach eigener Darstellung übt sie wie bereits zu Ehezeiten lediglich eine „selbständige Teilerwerbstätigkeit“ aus (Bl. 646 GA); Art und Ausmaß dieser (in ihrem häuslichen Büro ausgeübten und naturgemäß freier disponiblen) Tätigkeit hat sie nicht dargelegt.

Unter diesen Umständen scheidet auch eine Anwendung des § 1577 Abs. 2 BGB aus.

4. Zinserträge / Wohnvorteil

a) März bis November 2003

Nach eigener Darstellung hat die Klägerin aus dem Veräußerungserlös des im gemeinsamen Eigentum der Parteien stehenden ehemaligen Familienheims einen Netto-Betrag von 187.231,17 EUR vereinnahmt (Bl. 351 G A), den sie bis zum Erwerb ihrer Eigentumswohnung in vollem Umfang ertragsbringend hätte anlegen können. Dies gilt nicht nur für ihren eigenen, sondern auch für einen etwaigen Hälfteanteil des Beklagten; auf den Streit der Parteien über die Berechtigung der Herausgabeverweigerung der Klägerin wegen etwaiger Zugewinnausgleichsforderungen kommt es nicht an. Solange sich die Parteien güterrechtlich noch nicht abschließend auseinandergesetzt haben, muss sich die Klägerin – wie auch die Parteien annehmen – die aus dem Verkaufserlös erzielten (oder erzielbaren) Vermögensvorteile anrechnen lassen.

Den bei der Anlage eines derartigen Vermögens Anfang 2003 erzielbaren Zinssatz schätzt der Senat auf jedenfalls 5 %; dies entspricht einem Ertrag von monatlich rundR.

b) ab Dezember 2003

Nach Bezug der von der Klägerin erworbenen Eigentumswohnung ist ihr ein Wohnvorteil zuzurechnen, der sich allerdings entgegen der erstinstanzlich vertretenen Auffassung der Klägerin (Bl. 270 GA) wegen der bereits vor zwei Jahren erfolgten Trennung und der auf Dauer angelegten Wohnsitznahme auch für den Trennungsunterhalt nicht nach einem „subjektiven“, sondern nach dem objektiven Mietwert bemisst; dies schließt es aus, der Wohnwertberechnung den seinerzeit von der Klägerin selbst auf 7,00 EUR geschätzten qm-Satz zugrunde zu legen.

Wenn der objektive Mietwert für das ehemalige Familienheim – wie die Klägerin vorgetragen hat – bereits im Jahr 2002 bei 10,00 EUR/qm lag (Bl. 346 GA), kann der Ansatz für die ebenfalls in R.-H. gelegene Eigentumswohnung der Klägerin nicht wesentlich darunter liegen. Der Senat geht daher mit dem Beklagten von einem Wert von 9,00 EUR/qm aus. Bei einer nunmehr unstreitigen Wohnfläche von 109 qm (Bl. 5 UE-Heft der Beiakte, 137 BA) errechnet sich ein Wohnvorteil von UR, der sich wegen des Tiefgarageplatzes (Bl. 408, 648 GA) um 30,00 EUR

a. 1.011,00 EUR

erhöht.

Ein fiktiver Ansatz für ersparte Büroräume kommt daneben entgegen der erstinstanzlich noch vertretenen Auffassung des Beklagten (Bl. 305, 308, 500 GA) nicht in Betracht, da die Klägerin derartige Aufwendungen bei ihrer Bilanzierung gewinnmindernd hätte absetzen können; hiervon geht offenbar nunmehr auch der Beklagte aus. Abzuziehen sind dagegen die Belastungen aus der Teilfinanzierung von 50.000,00 EUR bei der Deutschen Ärzteversorgung, die die Klägerin mit monatlich (408,36 EUR : 2 =)R belegt hat (Bl. 383 ff. GA); es verbleibt demnach ein Vorteil von 806,82 EUR.

Allerdings hat die Klägerin nach ihren Angaben lediglich 130.000,00 EUR aus dem Verkaufserlös für das Einfamilienhaus der Parteien für den Erwerb der Eigentumswohnung eingesetzt (Bl. 648 GA); selbst nach Abzug der erstinstanzlich auf 8.450,00 EUR bezifferten Nebenkosten (Bl. 352 GA) verbleibt daher ein weiterhin anlagefähiger Betrag von 48.781,17 EUR und damit bei einem Ansatz von weiterhin 5 % ein jährlicher Zinsertrag von rechnerisch

rund 2.439,00 EUR. Nach eigener Darstellung hat die Klägerin dagegen in 2004 sogar Kapitalerträge in Höhe von 3.136,00 EUR erwirtschaftet (Bl. 5 UE-Heft der Beiakte). Dies bestätigt nicht nur die Zinsschätzung des Senats (oben a); es rechtfertigt auch, der Klägerin bereits für den Vormonat einen monatlichen Zinsertrag von (3.136,00 EUR : 12=) 261,33 EUR zuzurechnen. Der ab Dezember 2003 anzusetzende Gesamtbetrag beträgt demnach EUR.

5. Versorgungsleistungen

Die Anrechenbarkeit einer fiktiven Vergütung für Versorgungsleistungen in Höhe vonR ab August 2004 steht zwischen den Parteien nicht in Streit (Bl. 604 f., 649 GA).

6. Zahlungen des Beklagten

Die vom Beklagten aufgelisteten Zahlungen aus der Zeit vor Beginn des streitbefangenen Zeitraums ab April 2002

bleiben von vornherein außer Betracht. Für Juni und Juli 2002 hat der Beklagte nach Angaben der Klägerin insgesamt 1.050,00 EUR auf ihren Unterhaltsanspruch geleistet (Bl. 274 GA). Die in der Folgezeit aufgrund der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 24.7.2002 (3 F 105/02 AG Ratingen) gezahlten Beträge bleiben dagegen unberücksichtigt, weil es sich um keine freiwillige und damit erfüllungstaugliche Leistungen handelt.

Die Kreditrate für den Mercedes kann der Beklagte nicht erneut in Abzug bringen (oben l.6.b). Die sonstigen Zahlungen (Tennis, ADAC, LV Hannoverische) braucht sich die Klägerin mangels ausdrücklicher oder konkludenter Einverständniserklärung nach § 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht entgegenhalten lassen. Anderes gilt dagegen für die bis Dezember 2003 gezahlten Prämien für die Zusatzversicherung in Höhe vonUR, weil die Klägerin durch ihre Beanstandungen vom 25.4.2004 (Bl. 683 GA) zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die … Fortzahlung erwartete; hiervon ist sie im ersten Rechtszug noch selbst ausgegangen (Bl. 530 GA).

7. Unterhaltsberechnung

04-08/02:

Einkommen des Beklagten 2.887,65 EUR

./. Kindesunterhalt (Gruppe 9) – 365,00 EUR

-301,00 EUR

2.221,65 EUR x 6/7= 1.904,27 EUR

Einkommen der Klägerin 1.375,23 EUR

x 6/7 = 1.178,77 EUR

Pkw Mercedes 232,44 EUR 1.411,21 EUR

Differenz 493,06 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 246,53 EUR

./. KV-Prämie – 112,44 EUR

134,09 EUR

Gesamtanspruch (134,09 EUR x 5 =) 670,45 EUR./. Zahlung – 1.050,00 EUR 0,00 EUR

Überzahlung – 379,55 EUR

09-12/02:

Einkommen des Beklagten (w.v.) 1.904,27 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 1.411,21 EUR

./. Kinderbetreuung – 40,90 EUR 1.370,31 EUR

Differenz 533,96 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 266,98 EUR

./. KV-Prämie- 112,44 EUR

154,54 EUR

Gesamtanspruch (154,54 EUR x 4 =) 618,16 EUR

./. Überzahlung-379,55 EUR

238,61 EUR

01-02/03:

Einkommen des Beklagten 3.733,73 EUR

./. Kindesunterhalt (Gruppe 11) -411,00 EUR

-339,00 EUR

2.983,73 EUR x 6/7 = 2.557,48 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 1.370,31 EUR

Differenz 1.187,17 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 593,59 EUR

./. KV-Prämie – 112,44 EUR

481,15 EUR

03-06/03:

Einkommen des Beklagten (w.v.) 2.557,48 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 1.370,31 EUR

Zinserträge 780,00 EUR 2.150,31 EUR

Differenz 407,17 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 203,59 EUR

./. KV-Prämie – 112,44 EUR

91,15 EUR

07-09/03:

Einkommen des Beklagten 3.733,73 EUR

./. Kindesunterhalt (Gruppe 11) – 434,00 EUR

-359,00 EUR

2.940,73 EUR x 6/7 = 2.520,63 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 2.150,31 EUR

Differenz 370,32 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 185,16 EUR

./. KV-Prämie – 112,44 EUR

72,72 EUR

10-11/03:

Einkommen des Beklagten 3.733,73 EUR

./. Kindesunterhalt (Gruppe 11) – 434,00 EUR

-434,00 EUR

Einkommen 2.865,73 EUR x 6/7 = 2.456,34 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 2.150,31 EUR

Differenz 306,03 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 153,02 EUR

./. KV-Prämie – 112,44 EUR

40,58 EUR

12/03:

Einkommen des Beklagten (w.v.) 2.456,34 EUREinkommen der Klägerin (wie bis 02/03) 1.370,31 EUR 210

Wohnvorteil/Zinserträge 1.068,15 EUR 2.438,46 EUR

Differenz 17,88 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 8,94 EUR

./. KV-Prämie – 112,44 EUR

a. 0,00 EUR

01-04/04:

Einkommen des Beklagten.518,46 EUR

./. Kindesunterhalt (Gruppe 13) – 482,00 EUR

-482,00 EUR

3.554,46 EUR x 6/7 = 3.046,68 EUR

Einkommen der Klägerin 1.700,24 EUR

Steuererstattung 40,53 EUR

1.740,77 EUR

a. 1.492,09 EUR

Pkw Mercedes 232,44 EUR

Wohnvorteil/Zinserträge 1.068,15 EUR 2.792,68 EUR

Differenz 254,00 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 127,00 EUR

05/04:

Einkommen des Beklagten 4.750,90 EUR./. Kindesunterhalt (Gruppe 13) – 482,00 EUR

-482,00 EUR

3.786,90 EUR x 6/7 = 3.245,91 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 1.492,09 EUR

Wohnvorteil/Zinserträge 1.068,15 EUR 2.560,24 EUR

Differenz 685,67 EUR

rechnerischer Anspruch (: 2 =) 342,84 EUR

06-07/04:

Einkommen des Beklagten 2.336,35 EUR

./. Kindesunterhalt (Gruppe 9) – 386,00 EUR

(oben l.4.b) -386,00 EUR

1.564,35 EUR x 6/7= 1.340,87 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 2.560,24 EUR

Anspruch 0,00 EUR

ab 08/04:

Einkommen des Beklagten (w.v.) 1.340,87 EUR

Einkommen der Klägerin (w.v.) 2.560,24 EUR

Versorgungsleistungen 400,00 EUR 2.960,24 EUR

Anspruch 0,00 EUR

Für den Zeitraum bis einschließlich August 2002, im Dezember 2003 sowie ab Juni 2004 besteht damit auf der Grundlage der von der Klägerin selbst mitgeteilten Daten (oben 1.) kein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten mehr.

Die bislang lediglich erklärte, aber noch nicht verwirklichte Absicht der Klägerin, ihre Tätigkeit ab Januar 2005 aufzugeben (Bl. 647 f. GA), ist insoweit ohne rechtliche Bedeutung. Für die übrigen Zeiträume hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht nachgewiesen, dass ihr verbleibender Unterhaltsbedarf nicht durch eigene Einkünfte gedeckt ist. Da die Klägerin unstreitig eigene Einkünfte hat, muss sie deren Höhe sowie die Berechtigung und den Umfang der von ihr geltend gemachten Abzugsposten beweisen (Wendl/Staudigl, Unterhaltsrecht, 6. Aufl., § 6 Rdr. 707, 708).

Die wiederholten Einwendungen des Beklagten gegen die selbstgefertigten und deshalb beliebigen Gewinnermittlungen sind in jeder Hinsicht gerechtfertigt, weil die Klägerin für die Zeit bis einschließlich 2003 – anders als für 1999 (Bl. 447 ff. GA) und für 2004 (Bl. 655 ff. GA) – keinerlei auseinandersetzungsfähige Unterlagen vorgelegt hat und der permanent wiederholte Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens allenfalls zur weiteren Verfahrensverzögerung geeignet und vom Beklagten zutreffend als „Ausforschungsbeweis“ gekennzeichnet worden ist. Trotz der erneut vorgebrachten Beanstandungen des Beklagten hat sich die Klägerin auch im zweiten Rechtszug nicht zur Vorlage aussagekräftiger Belege veranlasst gesehen, die Gegner und Gericht eine sachgemäße Auseinandersetzung mit den nichtssagenden Daten ihrer Gewinnermittlungen ermöglicht hätten. Die mangelnde Substantiierung ihres Vorbringens lässt sich auch durch die nunmehr erhobenen Verfahrensrügen nicht dem Amtsgericht anlasten. Eine gerichtliche Beweiserhebung ersetzt nicht die Darlegung der beweiserheblichen Tatsachen, sondern setzt sie voraus; die Erfüllung

ihrer Darlegungslast oblag allein der Klägerin selbst. Wenn sie trotz der wiederholten Rügen des Beklagten nicht einmal die – nach ihren Angaben „ordnungsgemäße“ (Bl. 477 GA) – Buchführung vorgelegt hat, so geht dies zu ihren Lasten; für weitere Maßnahmen des Gerichts nach §§ 139, 273 ZPO ist unter solchen Umständen kein Raum. Aus den gleichen Gründen kommt auch die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.12.2004 beantragte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2004 keine nunmehr umsetzungsbedürftigen rechtlichen Hinweise erteilt, sondern lediglich angekündigt, die nach den fruchtlosen Hinweisen des Beklagten erforderlichen rechtlichen Konsequenzen zu ziehen.

Gleiches gilt für die eigenartige Kooperation der Klägerin mit der Firma M. Kettenfabriken. Zwar scheidet im Falle der behaupteten „Unentgeltlichkeit“ der erbrachten Leistungen der vom Beklagten gewünschte Ansatz fiktiver Einkünfte aus, weil die Klägerin keine Erwerbsobliegenheit trifft (oben 3.) und eine fiktive Zurechnung überobligatorischer Einkünfte nicht in Betracht kommt. Der Senat ist jedoch davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Darstellung der Klägerin ebenso wie die „Bestätigung“ des Herrn K. vom 6.2.2004 (Bl. 486 GA) nicht der Wahrheit entspricht und die Klägerin zumindest bis Ende 2003 eine bezahlte Managertätigkeit für jenes Unternehmen ausgeübt hat.

Damit geht auch die mit außergerichtlichem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 8.3.2004 erklärte Aufrechnung gegenüber den durch Beschluss des Amtsgerichts vom 26.2.2004 titulierten Kostenerstattungsanspruch des Beklagten aus dem Senatsurteil vom 23.10.2003 (Bl. 350aff. GA) mit einem „Unterhaltsanspruch unserer Mandantin für Januar 2004“ (Bl. 518 GA) ins Leere.

III. Kindesunterhalt

Nach dem Wegfall des Unterhaltsanspruchs der Klägerin ist nach Anmerkung A.1 zur Düsseldorfer Tabelle bei der Berechnung des Kindesunterhalts eine Höherstufung vorzunehmen. Danach errechnen sich folgende Zahlbeträge:

04-12/02: (Einkommen 2.887,65 EUR; 10. Gruppe)

a.

a. 388,00 EUR-77,00 EUR = 311,00 EURx 9 = 2.799,00 EUR

b. 320,00 EUR – 77,00 EUR = 243,00 EUR x 9 = 2.187,00 EUR

01-06/03: (Einkommen 3.733,73 EUR; 12. Gruppe)

a.

a. 434,00 EUR-77,00 EUR = 357,00 EURx 6 = 2.142,00 EUR

b. 358,00 EUR – 77,00 EUR = 281,00 EUR x 6 = 1.686,00 EUR

07-09/03:

a.

a. 458,00 EUR-77,00 EUR = 381,00 EURx 3 = 1.143,00 EUR

b. 379,00 EUR – 77,00 EUR = 302,00 EUR x 3 = 906,00 EUR

10-12/03:

jeweils 458,00 EUR-77,00 EUR = 381,00 EURx 3 = 1.143,00 EUR 1.143,00 EUR

01-05/04: (Einkommen 4.518,46 EUR / 4.750,90 EUR;

beantragt: 13. Gruppe)

jeweils 482,00 EUR – 77,00 EUR = 405,00 EUR x 5 = 2.025,00 EUR 2.025,00 EUR

ab 06/04: (Einkommen 2.907,83 EUR; 10. Gruppe)

jeweils 410,00 EUR-77,00 EUR = 333,00 EUR x 7 = 2.331,00 EUR 2.331,00 EUR

Gesamtrückstand bis einschließlich 12/04 11.583,00 EUR 10.278,00 EUR

Diese Zahlbeträge sind nicht um die vom Beklagten anfangs noch erbrachten Leistungen (Kindergarten, Musikschule H., Sparraten) herabzusetzen. Soweit sich die Klägerin in ihrem vorprozessualen Anwaltschreiben vom 19.4.2002 (Bl. 46 ff., 49 f. GA) mit einer Anrechnung der Kindergartenbeiträge auf den Unterhaltsanspruch der Kinder einverstanden erklärt hat, handelt es sich um einen nach § 1614 Abs. 1 BGB unwirksamen Unterhaltsverzicht, da derartige Betreuungskosten nicht aus dem Barunterhalt der Kinder, sondern aus den Einkünften des betreuungspflichtigen Elternteils zu leisten sind (oben II.3.). Der Anrechnung der übrigen Leistungen an Dritte steht mangels abweichender Vereinbarung bereits § 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen.

IV. Die Nebenscheidungen beruhen auf §§ 92 l, 97 l, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert:

a) Berufung der Klägerin 30.508,66 EUR

b) Berufung des Beklagten 10.671,96 EURT. S. S.