Einstweilige Anordnung für Marktfestsetzung: Wann der Antrag scheitert

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 28.4.2026 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über ihre Anträge für das „T. O.“ vom 30.4. bis 3.5.2026 auf Marktfestsetzung nach § 68 Abs. 2 GewO, auf Ausnahmeerteilung nach den §§ 9 Abs. 2, 10 Abs. 4 LImSchG NRW und auf Gestattung nach § 12 Abs. 1 GastG zu entscheiden,

zu Recht abgelehnt, weil es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehlt (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Auch nach eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs, um die Antragstellerin vor erheblichen und unzumutbaren, anders weder abwendbaren noch reparablen Nachteilen effektiv zu schützen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.9.2014 – 1 BvR 23/14 –, juris, Rn. 23,

kann sie keine mit der Einreichung ihres Sicherheitskonzepts am 30.1.2026 konkludent beantragte Entscheidung über die für die Durchführung des Festivals seit Jahren für erforderlich gehaltenen Genehmigungen entsprechend der Praxis der Vorjahre verlangen, namentlich über die Erteilung einer Festsetzung des Open-Air-Festivals als Jahrmarkt gemäß § 68 Abs. 2 GewO, die im Rahmen der Nebenbestimmungen eine Entscheidung über die Ausnahmeerteilung nach den §§ 9 Abs. 2, 10 Abs. 4 LImSchG NRW einschließt, sowie über die Erteilung einer Gestattung zum Betrieb eines erlaubnisbedürftigen Gaststättengewerbes nach § 12 Abs. 1 GastG. Von diesem Antragsgegenstand im Verwaltungsverfahren gehen die Beteiligten übereinstimmend aus. Die Antragstellerin hat im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren zweifelsfrei erkennen lassen, dass sie von der Antragsgegnerin unter anderem eine Entscheidung über eine sinngemäß begehrte Marktfestsetzung entsprechend dem ihr im vergangenen Jahr erteilten Bescheid vom 17.4.2025 erwartet. In diesem Bescheid war die Veranstaltung „T. O.“ als Jahrmarkt im Sinne des § 68 Abs. 2 GewO festgesetzt worden. Unter Nr. 18 des Bescheids wurde eine Ausnahmegenehmigung im Sinne der §§ 9 Abs. 2, 10 Abs. 4 LImSchG NRW erteilt und unter Nr. 20 war darauf hingewiesen worden, dass für den Ausschank (Getränkestände mit Ausschank alkoholhaltiger Getränke) gemäß § 12 Abs. 1 GastG mit gesondertem Bescheid eine gebührenpflichtige Erlaubnis erteilt werde.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf

BVerwG, Urteil vom 28.3.1968 – VIII C 22.67 –, BVerwGE 29, 239 = juris, Rn. 10,

davon ausgegangen, dass das im Rahmen des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO verfolgte Bescheidungsbegehren erfolglos bleibt, wenn das von der Verwaltungsbehörde nicht beschiedene Sachbegehren offensichtlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann, weil der mit dem Antrag geltend gemachte materielle Anspruch tatsächlich nicht besteht. So liegt es hier.

Der Antragstellerin können sowohl die begehrte Marktfestsetzung unter Einschluss einer immissionsschutzrechtlichen Ausnahme (dazu I.) als auch die begehrte gaststättenrechtliche Gestattung (dazu unter II.) offensichtlich unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt rechtmäßig erteilt werden.

I. Eine Festsetzung eines Jahrmarkts im Sinne des § 68 Abs. 2 GewO darf derzeit offensichtlich nicht erfolgen. Denn der nach Ansicht der Beteiligten konkludent gestellte Festsetzungsantrag ist nach § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO zwingend abzulehnen, weil die Durchführung der Veranstaltung in der von der Antragstellerin beantragten Form dem öffentlichen Interesse widerspricht. Bei Durchführung der Veranstaltung sind sonstige erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit zu befürchten, weil sie auf den vorgesehenen Flächen ohne die derzeit nicht vorliegende naturschutzrechtliche Befreiung eindeutig und zweifelsfrei gegen geltende Verbotsvorschriften der Landschaftsschutzverordnung verstieße.

Vgl. zum Begriff der öffentlichen Sicherheit OVG NRW, Urteil vom 29.7.1983 – 4 A 1063/22 –, OVGE 36, 282, 284.

Die begehrte Marktfestsetzung gemäß § 69 GewO kann nicht erfolgen, weil der beantragte Markt auf Flächen veranstaltet werden soll, die der Antragstellerin für eine rechtmäßige Durchführung des beabsichtigten Open-Air-Festivals in diesem Jahr nicht zur Verfügung stehen. Die Festsetzung hätte sie aber gemäß § 69 Abs. 2 GewO zur Durchführung auch auf diesen Flächen verpflichtet, wozu sie nicht im Rahmen des geltenden Rechts in der Lage ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.8.2011 – 8 B 52.11 –, juris, Rn. 13; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 24.5.2024 – 4 A 2508/22 –, juris, Rn. 59 ff., 119.

Damit kommt auch die sinngemäß im Zusammenhang mit einer Nebenbestimmung zur Marktfestsetzung beantragte Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Ausnahme nicht in Betracht. Es liegt zudem eindeutig nicht im öffentlichen oder überwiegenden Interesse der Antragstellerin, ihr für eine zweifelsfrei landschaftsschutzrechtlich verbotene Veranstaltung eine Ausnahme nach den §§ 9 Abs. 2 und 10 Abs. 4 LImSchG NRW zu erteilen.

Die Durchführung des Festivals würde eindeutig gegen die in § 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung für das Landschaftsschutzgebiet „P.“ in der Gemeinde C., Kreis L., vom 20.12.2017 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk M. vom 8.1.2018, S. 3 ff.) – LSchVO – normierten Verbote verstoßen. Insbesondere ist nach Abs. 2 der vorgenannten Vorschrift verboten, die Flächen außerhalb von Straßen, festen Wegen, Park- und Stellplätzen zu befahren und Fahrzeuge aller Art außerhalb der gekennzeichneten Park- und Stellplätze abzustellen (Nr. 1), bauliche Anlagen zu errichten, zu ändern oder deren Nutzung zu ändern, auch wenn dafür keine Planfeststellung, Anzeige oder Genehmigung erforderlich ist (Nr. 2), Buden, Verkaufsstände, Verkaufswagen, Zelte oder Warenautomaten aufzustellen sowie Wohnwagen, Wohnmobile, Wohncontainer oder ähnliche dem zeitweiligen Aufenthalt von Menschen dienende Anlagen abzustellen oder Stellplätze für sie anzulegen (Nr. 5) und Camping-, Zelt-, Picknick- oder Lagerplätze anzulegen, zu zelten, zu lagern, zu baden, zu grillen oder Feuer zu machen (Nr. 10). Ungeachtet möglicher weiterer Verbotstatbestände hat zutreffend bereits der Landrat des Kreises L. in seinem den Antrag der Antragstellerin vom 17.2.2026 auf Erteilung einer naturschutzrechtlichen Befreiung gemäß § 67 BNatSchG i. V. m. § 75 LNatSchG NRW ablehnenden Bescheid vom 23.4.2026 diese Verbotstatbestände bejaht.

Ohne die bisher zweifelsfrei nicht erteilte, sondern ausführlich begründet abgelehnte Befreiung von den naturschutzrechtlich unmittelbar geltenden Verbotstatbeständen würde die Antragstellerin mit der Durchführung der Veranstaltung gegen geltendes Recht verstoßen. Von der ihr von der Antragsgegnerin seit Tagen – auch öffentlich – aufgezeigten Gelegenheit, rechtzeitig die Erteilung der naturschutzrechtlichen Befreiung gegenüber der zuständigen Naturschutzbehörde im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zu verfolgen, hat sie keinen Gebrauch gemacht. Stattdessen möchte sie die „Klärung“ der Ablehnung der Befreiung trotz zweifelslos nicht gegebener Vereinbarkeit ihrer Veranstaltung mit dem Landschaftsschutzrecht nachträglich entweder in einem hierzu im Ansatz ungeeigneten und erst am 29.4.2026 eingeleiteten Anfechtungsklageverfahren oder der haltlos erstmals behaupteten Zulässigkeit des Festivals auch ohne Befreiung in einem etwaigen Ordnungswidrigkeitenverfahren herbeiführen. Diese Absichten ändern nichts daran, dass die Befreiung von den geltenden landschaftsschutzrechtlichen Verboten im Zeitpunkt der Eingriffshandlungen tatsächlich vorliegen muss und die Antragsstellerin keinen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen hat, um die für die Durchführung ihrer Veranstaltung erforderliche landschaftsschutzrechtliche Befreiung bis zum Beginn des Festivals zu erlangen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um die begehrte Marktfestsetzung rechtmäßig zu erlassen, die die Antragstellerin zur Durchführung des Festivals verpflichtet hätte. Erstinstanzlich hat die Antragstellerin stattdessen gegenüber der Antragsgegnerin verlangt, über die streitgegenständlichen sonstige Anträge auf „Genehmigung“ des Festivals „losgelöst von etwaigen naturschutzrechtlichen Maßnahmen“ zu entscheiden. Mit der Beschwerde beanstandet sie nun erstmals, das Verwaltungsgericht hätte, wenn es wegen der fehlenden naturschutzrechtlichen Befreiung den Antrag ablehne, wegen der existentiellen Folgen einer kurzfristigen Absage des Festivals für die Antragstellerin im Verfahren gegenüber der Ordnungsbehörde zumindest prüfen und erkennen müssen, dass die Versagung der naturschutzrechtlichen Befreiung rechtswidrig sei. Gegenüber der hierfür nicht zuständigen Antragsgegnerin kann sie mit diesem Einwand nicht durchdringen. Sie vermag die eigenständig tragenden Versagungsgründe des Kreisumweltamts in seiner ablehnenden Entscheidung vom 23.4.2026 nicht zu entkräften, die Nutzung des Geländes sei in den vergangenen Jahren erheblich über den ursprünglich zugrunde gelegten Umfang hinaus ausgeweitet worden, bauliche Anlagen seien ohne die erforderlichen Genehmigungen errichtet und die Nutzung der Flächen erheblich und dauerhaft intensiviert worden, in der Vergangenheit seien wiederholt Verstöße gegen Nebenbestimmungen und naturschutzrechtliche Vorgaben festgestellt worden, etwa im Hinblick auf Lichtemissionen, Flächennutzung und Besucherlenkung, wodurch Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin hinsichtlich der Einhaltung künftiger Auflagen bestünden. Auf diese gewichtigen Vorhaltungen geht die Antragstellerin trotz ihrer Bitte um sorgfältige Prüfung überhaupt nicht ein, obwohl die Antragsgegnerin zur Veranschaulichung der der Antragstellerin entgegengehaltenen massiven Rechtsverstöße den Bescheid des Kreisbauamts vom 17.4.2026 vorgelegt hat, aus dem die umfangreiche illegale Bautätigkeit der Antragstellerin in den vergangenen Jahren deutlich erkennbar wird. Stattdessen hält sie dem Kreis im Verfahren gegen die Antragsgegnerin lediglich vor, er habe nicht nachvollziehbar erläutert, weshalb und inwieweit sich die Umstände im Vergleich zu den Vorjahren dermaßen verändert haben sollten, dass eine Befreiung mit Auflagen nicht erteilt werden könne. Dieser Einwand bleibt angesichts der gewichtigen und nicht ausgeräumten Vorhaltungen des Kreises gänzlich unsubstantiiert. Der Versuch der Antragstellerin, sich hierzu vor der Durchführung des Festivals nicht verhalten zu müssen, kann ihrem Begehren gegenüber der Antragsgegnerin nicht zum Erfolg verhelfen.

Mit den pauschalen Behauptungen, die wesentlichen Parameter des Festivals hätten sich nicht verändert, das Festival finde seit 25 Jahren statt und die naturschutzrechtliche Befreiung sei in den Vorjahren erteilt worden, kann sich die Antragstellerin insbesondere nicht auf Bestandsschutz berufen. Aus dem Vermerk der Bezirksregierung M. vom 21.11.2017 folgt nichts Anderes. Im Gegenteil war darin nur für die seinerzeit konkret festgestellte Nutzung des Veranstaltungsgeländes nach Art und Umfang von einer Vereinbarkeit mit dem Schutzzweck der Landschaftsschutzverordnung ausgegangen worden. Das naturschutzrechtliche Befreiungserfordernis sowie die Notwendigkeit der Marktfestsetzung wurden seinerzeit bereits wegen der jährlich wechselnden, temporär genutzten Parkplatz- und Campingflächen im Bereich der Ackerlagen ausdrücklich hervorgehoben. Erst über die regelmäßig zu erteilende naturschutzrechtliche Befreiung und darin festzulegende Nebenbestimmungen sollte gewährleistet werden, dass mit dem Natur- und Artenschutz nicht vereinbare, temporäre Störungen vermieden und unvermeidbare Eingriffe kompensiert würden. Dementsprechend wurden auch in den vergangenen Jahren unstrittig jeweils Befreiungsbescheide des Kreisumweltamtes für erforderlich gehalten und erteilt.

Dass das Kreisumweltamt entgegen der bisherigen Genehmigungspraxis in diesem Jahr erstmals eine abweichende Bewertung für geboten hielt, hat sie in ihrem Ablehnungsbescheid vom 23.4.2026 damit begründet, dass sich dies insbesondere aus der zwischenzeitlich verbesserten naturschutzfachlichen Erkenntnislage, wie sie aus der vorgelegten Artenschutzprüfung (ASP I) ersichtlich sei, ergebe. Auch folge dies aus der erheblichen Ausweitung der Flächeninanspruchnahme in bislang ungestörte Bereiche der freien Landschaft. Innerhalb der neu einbezogenen Flächen bestünden konkrete und nachvollziehbare Hinweise auf artenschutzrechtlich relevante Betroffenheiten, insbesondere hinsichtlich bodenbrütender Vogelarten. Darüber hinaus seien auch im unmittelbaren Umfeld der Veranstaltungsfläche Vorkommen planungsrelevanter Arten wahrscheinlich, für die eine erhebliche Beeinträchtigung durch die mit der Veranstaltung verbundenen Wirkfaktoren nicht ausgeschlossen werden könne. Zugleich werde der bisher zugrunde gelegte Nutzungsrahmen, der die Grundlage früherer Entscheidungen bildete, sowohl hinsichtlich der Flächenausdehnung als auch der Intensität der Nutzung deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist dem – wie ausgeführt – nicht substanziiert entgegengetreten. Zwar hat das Kreisumweltamt erst im Vorgespräch vom 12.3.2026 darauf hingewiesen, dass in den vergangenen Jahren mit kritischem Blick und kritischem Wohlwollen gearbeitet worden sei und nun eine neue Kartierung erforderlich sei. Dieser Hinweis erschien der Antragstellerin angesichts der nicht mehr ausreichenden Zeit für eine neue Begutachtung zu spät. Ihr war es nach eigenem Vorbringen nur noch möglich, einen artenschutzrechtlichen Zwischenbericht sowie am 29.4.2026 ergänzend eine gutachterliche Stellungnahme über Gefährdungen der Feldlerche auf dem Veranstaltungsgelände vorzulegen. Ungeachtet dessen musste der Antragstellerin die Notwendigkeit einer alljährlichen Beurteilung der Befreiungsvoraussetzungen auch angesichts wechselnder und jeweils eigenständig aktuell zu beurteilender Veranstaltungsflächen seit Jahren bekannt sein. Da sie seit vielen Jahren wusste, dass sie ihre Festivals nur mit einer Befreiung durchführen durfte, hätte es ihr – ungeachtet der großzügigen behördlichen Prüfpraxis in der Vergangenheit – oblegen, im eigenen wirtschaftlichen Interesse auch mit Blick auf schon vor einigen Jahren eingetretene Rechtsänderungen mit umfassenderen Prüfpflichten deutlich früher die erforderliche Befreiung zu beantragen und frühzeitig die erforderlichen gutachtlichen Untersuchungen vorzulegen. Zusätzlich hätte sie die ihr seit Jahren bekannten Vorhaltungen, sie habe rechtswidrig gebaut und gegen Auflagen verstoßen, entkräften müssen, um weiterhin mit Befreiungen rechnen zu können.

II. Auch die beantragte Gestattung nach § 12 Abs. 1 GastG für Gastronomieangebote im Rahmen einer landschaftsschutzrechtlich verbotenen Veranstaltung kommt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

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