Eintragung Mieterdienstbarkeit vor Mietbeginn

Die Berufung der Verfügungsbeklagten zu 2) gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 10.04.2024 (4 O 98/24) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Verfügungsbeklagte zu 2).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 39.600,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Verfügungsklägerin begehrt im Zusammenhang mit einem gewerblichen Mietverhältnis mit ihrem am 20.03.2024 beim Landgericht eingegangenen Antrag im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zu 2), die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch zu beantragen und zu bewilligen.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist eine Bauträgergesellschaft, deren Unternehmensgegenstand der Bau, die Errichtung, die Gebäudeunterhaltung, der Verkauf und die Vermietung von Einzelhandels- und Dienstleistungsflächen ist.

Die Verfügungsklägerin betreibt Supermärkte.

Beide – die Verfügungsbeklagte zu 1) als Vermieterin, die Verfügungsklägerin als Mieterin – schlossen am 02.06./16.06.2021 einen Mietvertrag über noch zu errichtende Geschäftsräume auf dem Gelände mit der Anschrift F.-straße in G. mit einer Größe von 1.100 m² sowie näher bezeichnete Außenflächen, insbesondere Parkplätze.

Der Mietvertrag sah eine Mietdauer von zunächst 15 Jahren ab dem Zeitpunkt der Übergabe vor. Die Übergabe vereinbarten die Parteien in § 2 Ziff. 1 grundsätzlich für den 25.03.2022, trafen jedoch auch Regelungen für den Fall, dass dem Vermieter eine Übergabe aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sein sollte.

In § 22 Ziff. 1 des Mietvertrages ist Folgendes geregelt:

„Der Vermieter verpflichtet sich, zur Sicherung des durch diesen Mietvertrag begründeten Nutzungsrechts des Mieters zu Gunsten des Mieters und zu Lasten des in § 1 näher bezeichneten Mietgrundstücks eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit gem. des als Anlage 1 beigefügten Entwurfs in Abteilung II an rangbereiter Stelle und vorrangig vor den Rechten in Abt. 111 des Grundbuchs eintragen zu lassen.“

Wegen des weiteren Inhalts des Mietvertrages wird auf die Anlage Ast. 3, Bl. 21 ff. LG, verwiesen.

Das Gelände mit der postalischen Anschrift F.-straße, G. besteht aus den in dem bei dem Amtsgericht Witten, Grundbuch von L. zur Flur 6 eingetragenen Flurstücken 427, 791, 512.

Mit 1. Nachtrag vom 22.12.2021/05.01.2022 zum vorgenannten Mietvertrag übertrug die Verfügungsbeklagte zu 1) als Vermieterin unter Zustimmung der Verfügungsklägerin ihre Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis auf die Verfügungsbeklagte zu 2), die auch die Eigentümerin der vorangeführten Flurstücke ist. Wegen des näheren Inhalts dieses Nachtrags wird auf dessen als Anlage Ast. 4 auf Bl. 152 f. LG befindliche Ablichtung verwiesen.

In der Folge erstellten die Verfügungsbeklagten das in dem Mietvertrag vorgesehene Mietobjekt nicht.

Mit Schreiben vom 29.08.2023 wandte sich die Verfügungsbeklagte zu 2) an die Verfügungsklägerin und wies darauf hin, dass die eingetretenen und nicht von ihr zu vertretenden Verzögerungen und deren Auswirkungen ein Festhalten am ursprünglichen Vertrag, auch unter Berücksichtigung der Interessen der Verfügungsklägerin, für sie nicht mehr zumutbar sei. Sie werde den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn nicht bis zum 30.09.2023 eine andere Lösung erreicht werde. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die als Anlage Ast. 7 auf Bl. 163 f. LG befindliche Ablichtung verwiesen.

In der Folge kam es zu weiterem Schriftverkehr zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten zu 2), in dem u.a. die Möglichkeit einer Mietanpassung sowie einer Vermietung von Flächen in dem noch vorhandenen Bestandsgebäude thematisiert wurde. Die Verfügungsklägerin wies die Verfügungsbeklagte auch darauf hin, dass aus ihrer Sicht ein Grund für eine Kündigung aus wichtigem Grund oder wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage nicht vorliege. Sie machte in diesem Zusammenhang insbesondere deutlich, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) die von ihr – der Verfügungsbeklagten zu 2) – angeführten veränderten wirtschaftlichen Rahmenverhältnisse nicht nachvollziehbar dargelegt habe. Schließlich forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zu 2) auf, ihrer Verpflichtung aus § 22 des Mietvertrages nachzukommen und nunmehr die Eintragung der Mieterdienstbarkeit zugunsten der Verfügungsklägerin im Grundbuch eintragen zu lassen. Hierfür setzte sie eine Frist bis zum 01.02.2024.

Mit Schreiben vom 08.03.2024 erklärte die Verfügungsbeklagte zu 2) die Kündigung des Mietvertrages „aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung“. Ein weiteres Festhalten am Vertrag sei ihr nicht zumutbar. Die Umstände, die damals zur Grundlage des Mietvertrages geworden seien, hätten sich seitdem – und auch nach dem Nachtrag – schwerwiegend geändert. Die Verfügungsbeklagte zu 2) habe hinsichtlich der „eingetretenen Kosten-, Preis- und Zinsentwicklung“ auf der Seite der Verfügungsklägerin kein Interesse feststellen könne, sich mit diesem Thema auseinanderzusetzen. Wegen des näheren Inhalts des Schreibens wird auf dessen als Anlage Ast. 10 auf Bl. 171 f. d. A. befindliche Ablichtung verwiesen.

Die Verfügungsklägerin widersprach der Kündigungserklärung mit Schreiben vom 20.03.2024.

Mit einem weiteren Schreiben vom 25.03.2024 wiederholte die Verfügungsbeklagte zu 2) ihre Kündigungserklärung. Insoweit wird auf die Anlage Ast. 13, Bl. 222 LG, verwiesen.

Die Verfügungsklägerin hat gemeint, sie könne von der Verfügungsbeklagten zu 2) die Eintragung einer Sicherungsvormerkung im Hinblick auf die in § 22 des Mietvertrages vorgesehene Bestellung und Eintragung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit verlangen (Verfügungsanspruch). Die Kündigungserklärung der Verfügungsbeklagten stehe dem nicht entgegen, weil sie unwirksam sei. Insbesondere habe die Verfügungsbeklagte zu 2) weder dargelegt, noch bewiesen, dass der Fortbestand des Mietvertrages für sie unzumutbar sei.

Ihr Sicherungsinteresse und damit ein Verfügungsgrund ergebe sich infolge der Kündigungserklärung der Verfügungsbeklagten zu 2), durch die sie ihre Leistungsverweigerung hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Mietvertrag zum Ausdruck gebracht habe. Im Übrigen werde der Verfügungsgrund von Gesetzes wegen ebenso vermutet, wie dessen Glaubhaftmachung entbehrlich sei.

Die Verfügungsklägerin hat ursprünglich beantragt, die Verfügungsbeklagte zu 1) – im Wege der einstweiligen Verfügung – zu verurteilen, im Grundbuch von L., Amtsgericht Witten, Blatt 3330 zulasten des Grundbesitzes Flur 6, Flurstücke 427, 512 und 791 zugunsten der Antragstellerin eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin auf Einräumung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit einzutragen, nach deren Inhalt die Antragstellerin das Recht hat, das in dem nachfolgend dargestellten „Dienstbarkeitsplan“ rot umrandeten Gebäude als Einzelhandelsgeschäft für den Verkauf von Food-und Non-Food-Waren aller Art alleine („Alleinnutzungsrecht“) sowie die auf dem Grundbesitz befindlichen ebenerdigen Parkplätze einschließlich Zu- und Abfahrten zusammen mit anderen Mietern und sonstigen Nutzungsberechtigten („Mitnutzungsrecht“) und die Zu- und Abfahrten und Anlieferflächen jederzeit ungehindert für die Zu- und Abfahrt und Belieferung mit LKWs und Lastzügen zu benutzen.

Sie hat sodann beantragt, das Rubrum dahingehend zu korrigieren, dass die einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) beantragt wird, sowie hilfsweise, dass sich der Antrag zugleich ausdrücklich gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) richtet.

Die Verfügungsbeklagten haben beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie haben gemeint, angesichts des Streits über die Wirksamkeit der Kündigung des Mietvertrages werde mit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen. Ferner beziehe sich der Antrag auf Geschäftsräume, die – was unstreitig ist – tatsächlich noch gar nicht bestünden und erst noch gebaut werden müssten, so dass der Antrag ins Leere gehe. Vor diesem Hintergrund sei die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens auch als rechtsmissbräuchlich einzustufen. Der Schutzzweck der Dienstbarkeit, der in einer Absicherung des Mieters für einen laufenden Mietvertrag gegen ein Konkursrisiko des Vermieters liege, sei nicht erfüllt; dieser könne erst greifen, wenn der Mieter absicherungsbedürftigen Aufwand gehabt oder Investitionen getätigt habe, was vorliegend nicht der Fall sei.

Zudem fehle es an einem Verfügungsgrund, weil die Verfügungsbeklagte zu 2) die Verfügungsklägerin bereits mit Schreiben vom 29.08.2023 auf die beabsichtigte Kündigung des Mietvertrages hingewiesen habe. Letztere habe durch ihre fehlende Reaktion deutlich gezeigt, dass auch sie nicht von der Eilbedürftigkeit der Sache ausgegangen sei.

Das Landgericht hat daraufhin nach mündlicher Verhandlung mit dem angefochtenen Urteil eine einstweilige Verfügung mit dem folgenden Inhalt erlassen:

Die Verfügungsbeklagte zu 2) wird verurteilt, zu Gunsten der Verfügungsklägerin im Grundbuch von L., Amtsgericht Witten, Blatt 3330, zu Lasten des Grundbesitzes Flur 6, Flustücke 427, 512 und 791, die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Verfügungsklägerin auf Einräumung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, nach deren Inhalt die Verfügungsklägerin das Recht hat, das in dem nachfolgend dargestellten „Dienstbarkeitsplan“ rot umrandeten Gebäude als Einzelhandelsgeschäft Verkauf von Food- und Non-Food-Waren aller Art alleine („Alleinnutzungsrecht“) sowie die auf dem Grundbesitz befindlichen ebenerdigen Parkplätze einschließlich Zu- und Abfahrten zusammen mit anderen Mietern und sonstigen Nutzungsberechtigten („Mitnutzungsrecht“) und die Zu- und Abfahrten von Anlieferflächen jederzeit ungehindert für die Zu- und Abfahrt und Belieferung von Lkws und Lastzügen zu benutzen, zu beantragen und die Eintragung zu bewilligen.

Zu Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der Antrag sei zulässig und gemäß § 308 ZPO dahin auszulegen gewesen, dass die Verfügungsbeklagten verurteilt werden sollten, die begehrte Vormerkung zu beantragen und die Eintragung zu bewilligen.

Gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 2) sei der Antrag auch begründet. Der notwendige Verfügungsanspruch bestehe, denn die Verfügungsklägerin habe einen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) auf Eintragung einer Sicherungsvormerkung im Hinblick auf die in § 22 Nr.1 des Mietvertrages vereinbarte Bestellung und Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit gemäß § 1090 BGB i.V.m. § 885 BGB.

Die Bestellung der Dienstbarkeit sei in § 22 Nr. 1 des Mietvertrages wirksam vereinbart worden. Der Mietvertrag sei nicht durch die seitens der Verfügungsbeklagten zu 2) ausgesprochene Kündigung beendet worden.

Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund, insbesondere aufgrund Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses gern. § 314 Abs. 1 BGB, lägen nicht vor. Taugliche Kündigungsgründe habe die Verfügungsbeklagte zu 2) bereits nicht schlüssig dargelegt, erst recht nicht gem. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Dies sei selbst unter Berücksichtigung der vorgerichtlichen Korrespondenz nicht der Fall, zumal es sich bei den pauschal angesprochenen Gründen auch um solchen handeln dürfe, die in den Risikobereich der Verfügungsbeklagten fielen.

Mit ihrer Auffassung, wonach der Schutzzweck der Dienstbarkeit wegen der noch nicht einmal erfolgten Errichtung des Gebäudes nicht betroffen sei, vermöge die Verfügungsbeklagte nicht durchzudringen. Ein schutzwürdiges Interesse bestehe nicht erst mit Beginn des Geschäftsbetriebes oder kurz davor. Es sei vielmehr gerade das Wesen der begehrten Dienstbarkeit – insbesondere im Wege der beantragten Vormerkung – Ansprüche auf künftige Rechtsänderungen zu sichern. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Verfügungsklägerin sei weder dargetan noch ersichtlich.

Eine Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes sei nach § 885 BGB grundsätzlich entbehrlich. Die damit verbundene tatsächliche Vermutung der Eilbedürftigkeit habe die Verfügungsbeklagte nicht entkräftet, zumal die Kündigungserklärung tatsächlich erst am 08.03.2024 ausgesprochen worden sei.

Unbegründet sei der Antrag hingegen gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 1), denn diese sei nicht passivlegitimiert.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Verfügungsbeklagte zu 2) mit ihrer Berufung, mit der sie ihr auf Zurückweisung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichtetes Begehren weiterverfolgt.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Landgericht, denn es ergebe sich aus dem Urteil nicht, dass das Landgericht eine von ihr mit Schriftsatz vom 05.04.2024 beim Landgericht Bochum eingereichte Schutzschrift abgerufen habe. Das Abrufen der Schutzschrift und deren Berücksichtigung seien jedoch verpflichtend.

Der Antrag der Verfügungsklägerin sei auch nicht hinreichend bestimmt und damit nicht vollstreckungsfähig. Es fehle an einer genauen Beschreibung des Grundstücks im Antrag, eine Abbildung genüge nicht. Zudem beziehe sich der Tenor lediglich auf den Entwurf eines bislang nicht vorhandenen Gebäudes auf dem Grundstück, von dem keinesfalls sicher sei, dass es so erstellt werde. Hinzu komme, dass die vom Tenor in Bezug genommene Abbildung eine Fläche kennzeichne, auf der sich bereits ein Gebäude mit Einzelhandelsräumlichkeiten befinde.

Daneben wiederholt die Verfügungsbeklagte zu 2) ihre Auffassung, wonach dem Erlass der einstweiligen Verfügung das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegenstehe, weil deren Erlass das wirksame Bestehen des Mietvertrages voraussetze und das Landgericht dessen Fortbestand trotz vorliegender Kündigung nach kurzer, oberflächlicher, falscher und ungenügender Auseinandersetzung mit der Frage der Wirksamkeit der Kündigung uneingeschränkt festgestellt habe.

Das Landgericht habe zu Unrecht ein Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin angenommen, denn dieses bestehe nicht, weil das Mietverhältnis noch nicht begonnen habe. Aus der vertraglichen Gesamtkonzeption, nach der alle wesentlichen Vertragsbestandteile auf die Übergabe der noch zu errichtenden Geschäftsräume abstellten, ergebe sich nämlich, dass auch die Eintragung der Vormerkung erst ab der Übergabe verlangt werden könne. Ohnehin gebe es mangels Gebäudes auch kein Nutzungsrecht und damit auch kein Schutzbedürfnis für die Verfügungsklägerin, zumal diese bis zur Übergabe auch noch keine Investitionen tätigen könne.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) wiederholt ihre Auffassung, wonach ihre Kündigungserklärung wirksam gewesen sei.

Sie behauptet in diesem Kontext, sie habe der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 04.12.2023 Anlagen im Umfang von 68 Seiten übersandt mit Kostenermittlungen eines Architekten bezogen auf die Jahre 2021, 2022 und 2023, aus denen sich die Kostensteigerungen je Gewerk ableiten ließen. Danach hätten sich allein die reinen Baukosten für das Gebäude von knapp 5,89 Millionen Euro im Jahr 2020 auf jetzt 9,46 Millionen Euro nahezu verdoppelt. Die Finanzierungskosten hätten sich mehr als verdoppelt. Die Wirtschaftlichkeit des Objektes sei auch zentrales Thema einer Vielzahl von Gesprächen zwischen den Parteien gewesen. Der Verfügungsklägerin sei auch bekannt gewesen, dass das Objekt fremdfinanziert werde. Vor diesem Hintergrund ist sie der Auffassung, dass diese Kosten Geschäftsgrundlage des Mietvertrages geworden sei. Weiter behauptet sie, dass eine Fremdfinanzierung durch eine Bank oder Sparkasse nach den erheblichen Kostensteigerungen für die Gebäudeerstellung und bei der Refinanzierung infolge des Angriffs Russlands auf die Ukraine auf Basis der vor diesem Ereignis vereinbarten Miete nicht mehr möglich sei.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) beantragt, das Urteil des Landgerichts Bochum vom 10.04.2024 – I-4 O 98/24 – abzuändern und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, sowie hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Mit Beschluss vom 17.10.2024 hat der Senat die Verfügungsbeklagte zu 2) darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, ihre Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil diese keine Aussicht auf Erfolg habe.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt folgendes ausgeführt:

Der Senat sieht keine Veranlassung, das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die gegen diese Entscheidung erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat dem in der Berufungsinstanz allein noch in Streit stehenden, gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen vielmehr zu Recht stattgegeben, denn der Antrag ist zulässig und begründet, weshalb sich die zulässige Berufung als unbegründet erweist.

1.

Der Antrag ist zunächst zulässig.

1.1.

Der Antrag ist insbesondere nicht auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet.

1.1.1.

Die „Hauptsache“ in diesem Sinne könnte allenfalls die Beantragung und Bewilligung der Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit selbst im Grundbuch darstellen. Diese begehrt die Verfügungsklägerin mit ihrem Antrag jedoch nicht. Ihr Antrag richtet sich allein auf die Sicherung einer solchen Eintragung durch eine Vormerkung.

1.1.2.

Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) die Ansicht vertritt, das Landgericht habe gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache verstoßen, weil es uneingeschränkt feststelle, dass der Mietvertrag fortbestehe, ist dies unzutreffend. Richtig ist allein, dass das Landgericht implizit geprüft hat und – summarisch – prüfen musste, ob die Kündigungserklärung der Verfügungsbeklagten wirksam war, und es dies verneint hat. Damit aber steht nicht rechtskräftig fest, dass der Mietvertrag fortbesteht. Denn in Rechtskraft erwächst zum einen allein der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils, nicht aber die rechtlichen Zwischenergebnisse, also die Beurteilung rechtlicher Vorfragen, auf denen er beruht (statt vieler: Zöller/G.Vollkommer, ZPO, 35. Aufl., Vor § 322 Rn. 31 m.w.N.). Zum anderen ist der Streitgegenstand des Eilverfahrens ohnehin nicht das streitige Rechtsverhältnis, sondern allein die Zulässigkeit der zwangsweisen Sicherung, weshalb der zugrunde liegende Anspruch oder das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht einmal rechtshängig werden (Musielak/Voit/Huber/Braun, 21. Aufl. 2024, ZPO § 916 Rn. 3).

1.2.

Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 2) auch hinreichend bestimmt. Zwar führt sie mit der Berufungsbegründung zutreffend aus, dass dann, wenn eine Dienstbarkeit – wie hier – nur an einer katastermäßig nicht festgelegten Teilfläche bestellt wird oder deren Ausübungsbereich auf eine solche Teilfläche beschränkt wird, diese Fläche eindeutig beschrieben sein muss. Dem ist hier jedoch durch die Bezugnahme auf die dem Antrag beigefügte und in den Urteilstenor aufgenommene Zeichnung ohne Weiteres Genüge getan. Sofern die Verfügungsbeklagte einem von ihr herangezogenen Beschluss des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 11.03.20210 – 3 W 8/10 – etwas Anderes entnehmen zu können meint, irrt sie. Aus dem Beschluss, der nicht einmal die Eintragung einer Dienstbarkeit an einer katastermäßig nicht festgelegten Fläche betraf, ergibt sich insbesondere nicht, dass es neben der Bezugnahme auf eine Zeichnung noch einer näheren textlichen Umschreibung der zu belastenden Fläche bedürfte.

Irrelevant für die Frage der Bestimmtheit ist zudem, dass sich die in Rede stehende Zeichnung auf ein bislang nicht vorhandenes Gebäude bezieht und sich auf den betroffenen Flurstücken derzeit noch ein anderes Gebäude befindet.

2.

Das Landgericht hat den Antrag auch zu Recht als begründet erachtet und das Vorliegen eines Verfügungsanspruches und eines Verfügungsgrundes bejaht.

2.1. Verfügungsanspruch

Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr aus § 22 Ziff. 1 des Mietvertrages i.V.m. § 1 Ziff. 1 des 1. Nachtrages vom 02.06./16.06.2021 ein Anspruch darauf zusteht, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) die Eintragung der dort näher bezeichneten beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch beantragt und bewilligt.

Dass dieser Anspruch untergegangen ist, lässt sich nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung auf Basis des wechselseitigen Parteivortrags nicht feststellen. Danach nämlich erweist sich die Kündigungserklärung der Verfügungsbeklagten zu 2) als unbegründet.

2.1.1.

Die Voraussetzungen einer Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 1 S. 1 BGB lassen sich nicht feststellen. Denn das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes im Sinne dieser Vorschrift kann nur auf Umstände gestützt werden, die im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen und erfordert eine jedenfalls objektive Pflichtverletzung des Kündigungsgegners (Guhling/Günter/Alberts, 3. Aufl. 2024, BGB § 543 Rn. 8 f.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Aufl., § 543 Rn. 5). So liegt es hier unstreitig nicht.

Auf § 314 BGB kann die Verfügungsbeklagte zu 2) die Kündigung nach dem Vorstehenden schon wegen des im Verhältnis zu § 543 BGB geltenden Spezialitätsgrundsatzes nicht stützen (vgl. Guhling/Günter/Alberts, a.a.O, Rn. 5).

2.1.2.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) kann ihre Kündigung auch nicht mit Erfolg auf § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 BGB stützen.

Danach hat der benachteiligte Teil das Recht zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, ihm – dem benachteiligten Teil – unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann und eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist derjenige, der sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft, hier also die Verfügungsbeklagte zu 2). Es obliegt ihr deshalb insbesondere auch, darzulegen, dass eine Vertragsanpassung unmöglich oder unzumutbar ist (vgl. nur BeckOGK/Martens, 1.7.2024, BGB § 313 Rn. 163).

2.1.2.1.

Jedenfalls letzteres hat die Verfügungsbeklagte weder getan, noch ist dies sonst ersichtlich.

(a)

Die Anpassung eines Vertrages ist unmöglich, wenn entweder gar keine sinnvolle Anpassung denkbar ist, die eine Vertragsdurchführung noch ermöglichen würde, oder eine Anpassung zwar theoretisch möglich, aber aufgrund von rechtlichen oder tatsächlichen Hindernissen praktisch nicht durchführbar ist. Unzumutbar ist eine Vertragsanpassung, wenn sie gegenüber dem ursprünglichen Vertrag zu einer Mehrbelastung einer Partei führen würde, der diese nicht wenigstens hypothetisch bei Vertragsschluss zugestimmt hätte, wenn sie die Grundlagenstörung vorausgesehen hätte (BeckOGK/Martens, a.a.O., Rn. 145 f.; Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn 42).

Vor diesem Hintergrund hat die Verfügungsbeklagte nicht einmal dargelegt, dass eine Anpassung des Mietvertrages unmöglich oder unzumutbar ist.

(b)

Dass die Anpassung des Vertrages unmöglich wäre, ergibt sich aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zu 2) nicht im Ansatz.

Sie hat aber auch nicht dargelegt, dass eine Anpassung des Vertrages für eine Partei unzumutbar wäre.

Nach Maßgabe des Vorstehenden ist hierfür die Behauptung, dass sich die Bau- und Finanzierungskosten für das zu errichtende und sodann zu vermietende Objekt erheblich erhöht hätten und deshalb eine Finanzierung nicht gelinge, gerade nicht ausreichend. Diese Behauptung verhält sich allein zu der Frage einer Änderung von womöglich zur Geschäftsgrundlage gewordenen Umständen und der etwaigen Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag für die Verfügungsbeklagte zu 2). Sie bezieht sich aber gerade nicht darauf, dass und ggfls. warum jedwede denkbare Anpassung des Mietvertrages – sei es in Form einer weiträumigen Verschiebung des Übergabezeitpunktes, sei es im Wege einer Erhöhung der zu entrichtenden Miete oder mittels eines Baukostenzuschusses – für zumindest eine Partei unzumutbar wäre. Soweit die Verfügungsbeklagte hierzu weiter vorträgt, dass eine von ihr vorgeschlagene Nutzung des Altbestandes nicht auf die Zustimmung der Verfügungsklägerin gestoßen und diese auch nicht bereit gewesen sei, einen nicht näher konkretisierten Baukostenzuschuss zu leisten, genügt dies ebenfalls nicht, um darzulegen, dass jegliche denkbare Vertragsanpassung für mindestens eine Seite unzumutbar wäre. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Verweigerung der Zustimmung zur Anpassung nicht ohne Weiteres mit der Unzumutbarkeit der Anpassung für die sich weigernde Partei gleichzusetzen ist. Ohnehin führt selbst eine generelle – hier nicht vorliegende – Weigerung des Begünstigten, an einer Vertragsanpassung mitzuwirken, angesichts der Möglichkeit, den Anpassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, für sich genommen nicht dazu, dass dem Benachteiligten ein weiteres Festhalten an dem Vertrag und dessen (künftige) Anpassung unzumutbar wird (BGH, Urteil vom 30. September 2011 – V ZR 17/11 –, BGHZ 191, 139-150, Rn. 25).

Hier kommt hinzu, dass die Verfügungsklägerin mit Email vom 31.10.2023 (Bl. 100 OLG) sogar selbst eine Erhöhung der Miete um 1.650,00 € monatlich und damit eine Vertragsanpassung angeboten hat, ohne dass die Verfügungsbeklagte zu 2) sich dazu verhalten hätte, dass und ggfls. warum dies für sie nicht zumutbar wäre. Sie hat nicht einmal eine (angepasste) monatliche Miete genannt, die aus ihrer Sicht die Durchführung des Vertrages für sie zumutbar machte.

(c)

Der Senat verkennt nicht, dass die Vertragsanpassung der Lückenfüllung im Parteiinteresse und nicht einem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung von Verträgen dient, das sich rational nicht begründen lässt, so dass insbesondere dann, wenn Verhandlungen der Parteien über eine Anpassung bereits gescheitert sind, richterliche Zurückhaltung bei dem Eingriff in einen Vertrag geboten ist (vgl. BeckOGK/Martens, 1.7.2024, BGB § 313 Rn. 146).

Hier aber führt dieser Gedanke nicht dazu, dass derzeit von der fehlenden Möglichkeit oder Zumutbarkeit der Vertragsanpassung auszugehen wäre.

Denn es ist – wie auch das dem Senat mitgeteilte Ergebnis des Mediationsgesprächs zeigt – nicht davon auszugehen, dass die Verhandlungen über eine Vertragsanpassung endgültig gescheitert sind, zumal die Verfügungsklägerin ihr Interesse am Fortbestand des Vertrages – ggfls. auch zu veränderten Bedingungen – deutlich gemacht hat, ohne dass bislang geklärt erschiene, dass jede aus ihrer Sicht noch zumutbare Anpassung für die Verfügungsbeklagte zu 2) gleichzeitig unzumutbar wäre.

2.1.2.2.

Ob eine auf § 313 Abs. 3 S. 2, Abs. 1 BGB gestützte Kündigung des Mietvertrages auch deshalb scheitert, weil die Verfügungsbeklagte zu 2) schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass und ggfls. in welchem Umfang die von ihr angeführten Kostensteigerungen gerade auf nicht vorhersehbaren und nicht in ihren Risikobereich fallenden Umständen beruhen, kann danach dahinstehen. Die Verdoppelung der zuvor im langfristigen Mittel sicherlich unüblich niedrigen Zinsen sowie eine erhöhte Inflation allein jedenfalls genügen hierfür ebenso wenig, wie Auswirkungen der bei Abschluss des Mietvertrages im Juni 2021 bereits seit langem bekannten Corona-Pandemie. Bei den Auswirkungen des Ukraine-Krieges wäre zudem zu berücksichtigen, dass dieser erst im Februar 2022 und damit nur knapp vor dem ursprünglich vereinbarten Mietbeginn begann.

2.1.3.

Dem Verfügungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Mieträume noch nicht errichtet und an die Verfügungsklägerin übergeben wurden.

Denn der mit der Vormerkung zu sichernde Anspruch ist nicht der Nutzungsanspruch, sondern der Anspruch auf Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit. Die Regelung in § 22 des Mietvertrages aber gibt nichts dafür her, dass dieser Anspruch erst mit der Übergabe der Mietsache entstünde. Denn anders als in anderen Regelungen des Vertrages haben die Parteien insoweit gerade nicht auf die Übergabe der Mietsache als aufschiebende Bedingung für den Anspruch auf Eintragung abgestellt. Schließlich ist aufgrund des Eintragungsgrundsatzes und der Möglichkeit eines gutgläubigen (vormerkungsfreien) Erwerbs eine Gefährdung der Erfüllung eines nicht durch Vormerkung gesicherten Anspruchs grundsätzlich immer denkbar (vgl. BeckOK BGB/H.-W. Eckert, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 885 Rn. 11).

2.1.4.

Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) meint, das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es eine rund zehn Tage nach Eintritt der Rechtshängigkeit dieses Rechtsstreits eingereichte Schutzschrift nicht abgerufen habe, vermag sie auch damit – ungeachtet der Frage, ob dieses Verhalten überhaupt verfahrensfehlerhaft war – jedenfalls schon deshalb nicht durchzudringen, weil sie weder dartut, noch sonst ersichtlich ist, dass die angefochtene Entscheidung auf dem von der Berufungsklägerin angenommenen Verfahrensfehler beruht (§ 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Denn zum einen enthält die Schutzschrift keinen im Kern anderen Sachvortrag als den, der sich aus den erstinstanzlich ausgetauschten Schriftsätzen nebst Anlagen ergibt. Zum anderen ist der Zweck der Schutzschrift, der in der Erlangung rechtlichen Gehörs vor Erlass einer einstweiligen Verfügung liegt (vgl. nur Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 35. Auflage 2024, § 945a ZPO, Rn. 1), im vorliegenden Verfahren ohnehin gewahrt worden, weil das Landgericht nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden hat und die Verfügungsbeklagte zu 2) deshalb die Möglichkeit hatte, sich schriftlich und mündlich Gehör zu verschaffen.

2.2.

Aus den vom Landgericht zutreffend ausgeführten Gründen auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Das Berufungsvorbringen veranlasst insoweit nicht zu weiteren Ausführungen.

Die Verfügungsbeklagte hat zu diesem Hinweisbeschluss mit Schriftsatz vom 18.11.2024 und weiter mit Schriftsatz vom 02.12.2024 Stellung genommen. Wegen deren Inhalts wird auf Bl. 336 ff. und Bl. 351 f. OLG verwiesen.

II.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten zu 2) ist nicht begründet und kann durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.

1.

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO).

Die mit der Berufung gegenüber dem angefochtenen Urteil erhobenen Einwände rechtfertigen weder die Feststellung, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO), noch ergeben sich daraus konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und eine erneute Feststellung gebieten. Die daher nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

1.1

Zur Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den oben wiedergegebenen Beschluss des Senats vom 17.10.2024 Bezug genommen, in dem der Senat ausführlich die fehlende Erfolgsaussicht der Berufung begründet hat.

1.2.

Auch das weitere Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu 2) in ihrem Schriftsatz vom 18.11.2024 sowie im Schriftsatz vom 02.12.2024 rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1.2.1.

Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) meint, der Senat habe im Rahmen seines Hinweisbeschlusses unbeachtet gelassen, dass insbesondere wegen der nicht erfolgten Errichtung des vermieteten Gebäudes tatsächlich (noch) gar kein durch die Eintragung der von der Verfügungsklägerin begehrten Sicherungsvormerkung zu sichernder Anspruch bestehe, ist dies unzutreffend. Der Anspruch ergibt sich – wie auch im Hinweisbeschluss unter Gliederungspunkt II. 2.1. bereits ausgeführt – eindeutig aus den Regelungen in § 22 Ziff. 1 des Mietvertrages i.V.m. § 1 Ziff. 1 des 1. Nachtrages vom 02.06./16.06.2021, in dem die Verfügungsbeklagte sich nun einmal dazu verpflichtet hat, eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit im Grundbuch eintragen zu lassen.

Dem steht die derzeit noch nicht erfolgte Errichtung des zu vermietenden Gebäudes entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 2) nicht entgegen.

So ist bereits nach § 883 Abs. 1 S. 1 BGB ein schon bestehender, lediglich noch nicht fälliger Anspruch vormerkbar. Der Senat hat auch in seinem Hinweisbeschluss schon darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf Eintragung der Sicherheit – anders als geregelte Fristen und andere Rechte, auf die die Verfügungsbeklagte zu 2) in ihrer Stellungnahme erneut verweist – nach dem Mietvertrag eben gerade nicht von dem Beginn des Mietverhältnisses abhängig gemacht wurde. Dass dies die Verfügungsklägerin nunmehr, wie die Verfügungsbeklagte zu 2) anmerkt, in neuere Verträge explizit hineinschreiben lässt, rechtfertigt nicht zwingend den Umkehrschluss, dass vorliegend eine Fälligkeit erst ab Mietbeginn gewollt gewesen sei. Zudem verkennt die Verfügungsbeklagte zu 2) mit ihrer Argumentation, ein Verfügungsanspruch bestehe mangels bisher fehlender Existenz des Mietobjektes bislang noch gar nicht, dass sie sich verbindlich verpflichtet hat, eben dieses Mietobjekt zur Verfügung zu stellen, und diese Pflicht auch wegen schon erfolgten Eintritts des vereinbarten Übergabetermins fällig ist. Hieraus folgt dann auch die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zu 2) zur Errichtung des Mietobjekts.

Jedenfalls aber ist die Eintragung einer Vormerkung gemäß § 883 Abs. 1 S. 2 BGB auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten Anspruches zulässig. Erforderlich aber auch ausreichend ist insoweit, dass bereits eine feste Rechtsgrundlage mit bestimmbaren Entstehungsvoraussetzungen existiert, wobei hierfür eine vom Schuldner nicht mehr einseitig zu beseitigende Bindung genügt, die eingetreten ist, wenn er seine zur Anspruchsentstehung notwendige Willenserklärung nicht mehr widerrufen kann (Grüneberg/Herrler, BGB, 83. Aufl., § 883 Rn. 15). Danach kann hier kein Zweifel daran bestehen, dass der Anspruch auf Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit an den näher bezeichneten Räumlichkeiten bereits vormerkbar ist, obwohl diese noch nicht errichtet sind. Denn die Verfügungsbeklagte zu 2) hat sich, wie schon angeführt, zu deren Errichtung bindend verpflichtet. Dass diese Errichtung aus tatsächlichen Gründen zumindest zweifelhaft sein mag, weil die Verfügungsbeklagte offenbar Probleme hat, ihre vertraglich übernommenen Pflichten zu erfüllen, ändert daran nichts.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) verkennt offenbar (weiterhin), dass der durch die Eintragung der Vormerkung zu sichernde Anspruch nicht der Nutzungsanspruch als Mieter ist, so dass es für die Frage nach dem Bestehen des Verfügungsanspruches nicht darauf ankommt, ob die Verfügungsklägerin schon derzeit ein Nutzungsrecht als Mieterin hat. Der durch die begehrte Vormerkung zu sichernde Anspruch ist (allein) derjenige – sich aus der Sicherungsabrede in § 22 des Vertrages als Grundgeschäft ergebende – auf Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zur Sicherung des Nutzungsrechts. Die Vormerkung bezweckt im vorliegenden Fall also die Sicherung des Sicherungsrechts.

1.2.2.

Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) meint, die Ausführungen des Senats zu § 313 BGB gingen an den vorgetragenen Tatsachen vorbei, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen.

Es verbleibt dabei, dass der Senat nach der im einstweiligen Verfügungsverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung nicht feststellen kann, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) den Mietvertrag wirksam unter Berufung auf die Vorschrift des § 313 BGB gekündigt hat. Infolgedessen kann sie der Verfügungsklägerin auch nicht mit Erfolg eine Beendigung des Mietvertrages gegenüber deren Anspruch auf Eintragung der Sicherungsvormerkung entgegenhalten.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) hat jedenfalls auch mit ihren auf den Hinweisbeschluss des Senats hin formulierten Schriftsätzen nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass und warum jedwede Vertragsanpassung für mindestens eine Vertragspartei unzumutbar im Sinne des § 313 Abs. 3 S. 1 BGB sein sollte.

Ungeachtet dessen hat die Verfügungsbeklagte auch mit ihren jüngsten Stellungnahmen trotz dahingehenden Hinweises des Senats im Beschluss vom 17.10.2024 nicht näher dazu vorgetragen, warum die von ihr für die Begründung eines Kündigungsrechts herangezogenen Kostensteigerungen gerade auf nicht vorhersehbaren und nicht in ihren Risikobereich fallenden Umständen beruhen sollten. Nachdem der Senat bereits darauf hingewiesen hatte, dass Kostensteigerungen wegen gestiegener Zinsen und Inflation hierfür nicht ausreichten und die Corona-Pandemie bei Abschluss des in Rede stehenden Mietvertrages längst bekannt gewesen sei, hat sie sich insbesondere mit keinem Wort dazu verhalten, inwieweit gleichwohl nicht vorhersehbare Kostensteigerungen eingetreten seien. Auch hat sie keine Trennung zwischen noch vorhersehbaren Kostensteigerungen, die ohnehin in ihren Risikobereich fielen, und nicht mehr vorhersehbaren vorgenommen. Gerade angesichts der Umstände, dass zur Zeit des Vertragsschlusses die Finanzierungszinsen noch sehr gering waren und auch die Covid-19-Pandemie mit ihren wirtschaftlichen Folgen schon bekannt war, hätte es einer solchen Unterscheidung aber bedurft, worauf der Senat schon hingewiesen hat. Schließlich fehlt auch weiterhin jegliche Darlegung, dass und weshalb gerade die Auswirkungen des Krieges auf dem Staatsgebiet der Ukraine gravierende Auswirkungen auf die Kostenkalkulation der Verfügungsbeklagten zu 2) gehabt haben sollen. Insbesondere aber hat sich die Verfügungsbeklagte zu 2) mit keinem Wort dazu geäußert, warum die dadurch bedingten Mehrkosten für die von ihr geschuldete Herstellung des Mietobjekts nicht einseitig in ihre Risikosphäre fallen sollten (dies bejahend jüngst LG Köln, Urteil vom 16.04.2024 – 14 O 89/23 – , juris-Rn. 42), zumal sie, wie schon im Hinweisbeschluss ausdrücklich angemerkt, nach der ursprünglichen vertraglichen Abrede die Übergabe des Mietobjekts am 25.03.2022 schuldete und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem sich etwaige Folgen des vorgenannten, rund einen Monat zuvor begonnenen Krieges, ersichtlich nicht mehr relevant hätten auswirken können.

2.

Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO sind erfüllt, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine tatsächliche Entscheidung in der Sache.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da sie keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen können, sondern die Entscheidung auf den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles, nämlich dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien, beruht.

Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern aus vorgenannten Gründen keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen. Weiterhin weicht weder die angefochtene Entscheidung des Landgerichts noch die Entscheidung des Senats von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

Zudem ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten, weil von dieser neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind (§ 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, weil die Entscheidung des Senats bereits mit der Verkündung rechtskräftig wird, §§ 522 Abs. 3, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO (siehe auch BGH, Beschluss vom 25.06.2020 – I ZB 42/20 –, juris-Rn. 3), und damit endgültig vollstreckbar ist (vgl. MüKoZPO/Götz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 708 Rn. 13).