Elternunterhalt – Verwirkung des Unterhaltsanspruch

Elternunterhalt – Verwirkung des Unterhaltsanspruch

Oberlandesgericht Karlsruhe

Az: 16 UF 65/10

Urteil vom 28.07.2010


I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht- Heidelberg vom 23.03.2010 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Unterhalt für die Zeit von Mai 2007 bis einschließlich Dezember 2009 in Höhe von insgesamt 6.096 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich aus 5.224 € seit 21.08.2009, aus 5.442 € vom 01.09.- 30.09.2009, aus 5.660 € vom 01.10.-31.10.2009, aus 5.878 € vom 01.11.-30.11.2009 und aus 6.096 € seit 01.12.2009 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ab 01.01.2010 bis 31.05.2010 einen monatlichen, monatlich jeweils zum 01. eines Monats fälligen Unterhalt in Höhe von 218 € und ab 01.06.2010 von 155 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich ab jeweiliger Fälligkeit zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die Klägerin 1/10, der Beklagte 9/10.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Die Parteien streiten um Elternunterhalt für die Zeit ab Mai 2007.

Der Beklagte ist der Sohn der am …1935 geborenen …… Er ist ihr einziges Kind. Frau ….. steht seit 2002 unter Betreuung. Sie ist dauerhaft in einer Pflegeeinrichtung, der … Residenz in ., untergebracht.

Die von Frau … bezogene Altersrente und die Leistungen der Pflegeversicherung decken die Kosten der Heimunterbringung nicht.

Ihre Altersrente betrug von Mai 2007 bis Juni 2007 rd. 808 €, ab Juli 2007 bis Juni 2008 rd. 813 €, von Juli 2008 bis Juni 2009 rd. 820 €. Seit Juli 2009 erhält sie 842 €. Bis einschließlich April 2009 war die Mutter des Beklagten in die Pflegestufe II eingestuft und hat Leistungen der Pflegeversicherung von 1.279 € monatlich erhalten. Seit Mai 2009 ist sie in Pflegestufe III eingestuft und erhält aus der Pflegeversicherung monatlich 1.470 €.

Weiter erhielt sie Wohngeld von 76 € monatlich bis einschließlich Dezember 2008. 106 € monatlich werden seit Januar 2009 bezahlt.

Seit April 2003 kommt die Klägerin für die Kosten der Heimunterbringung auf, soweit diese nicht gedeckt sind.

Im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum hat die Klägerin im Jahr 2007 7.365,84 €, im Jahr 2008 10.794,96 € und bis Juni 2009 5.720,06 € gezahlt (vgl. im Einzelnen I, 125ff). Sie erbringt fortdauernde Leistungen für die Mutter des Beklagten in die Klagforderung übersteigender Höhe.

Mit Rechtswahrungsanzeige vom 15.04.2003 zeigte die Klägerin dem Beklagten den monatlichen geleisteten Aufwand an und forderte ihn zur Auskunftserteilung über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse auf.

Nach Auskunftserteilung bezifferte die Klägerin ihren Anspruch mit Schreiben vom 03.02.2004 auf 135 € monatlich. Die Forderung wurde dann bis Ende Februar 2007 nicht mehr geltend gemacht.

Mit Schreiben vom 21.02.2007, welches dem Beklagten nach zuerst erfolglosem Zustellungsversuch am 03.05.2007 zuging, wurde der Beklagte über die fortdauernde Gewährung von Sozialhilfeleistungen informiert und zur erneuten Auskunft aufgefordert. Es erfolgte weiterer Schriftverkehr zwischen den Parteien im Jahr 2007. Nachdem der Beklagte im November 2007 die Einleitung eines Petitionsverfahrens angekündigte und dieses auch einleitete, wurde er, nachdem die Klägerin im November 2008 Kenntnis von der Ablehnung der Petition erhalten hatte, am 25.11.2008 erneut zur Auskunft aufgefordert.

Der Beklagte lehnte eine Auskunftserteilung ab, weshalb die Klägerin im August 2009 Stufenklage erhoben hat.

Der Beklagte hat Abweisung der Auskunftsklage beantragt und vorgetragen:

Für eine Auskunftsklage bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis; ein etwaiger Unterhaltsanspruch sei im Übrigen verwirkt. Zumindest für die ab Klageinreichung angelaufenen Unterhaltsrückstände, die länger als ein Jahr zurücklägen, sei Verwirkung gegeben.

Im Übrigen habe die Mutter des Beklagten ihre Unterhaltsbedürftigkeit durch jahrelangen Alkoholabusus selbst verursacht.

Die geltend gemachten Kosten seien zu hoch. Die Mutter des Beklagten könne im Übrigen auch kostengünstiger untergebracht werden.

Mit Schriftsatz vom 22.01.2010 hat die Klägerin den Anspruch beziffert und vorgetragen:

Für die Zeit von Mai 2007 bis einschließlich Dezember 2009 hat sie rückständigen Unterhalt in Höhe von 6.096 € und ab 01.01.2010 laufenden Unterhalt von 218 € monatlich begehrt.

Auszugehen sei von einem Einkommen des Beklagten von 1.715,26 € im Jahr 2007, 1.825,05 € im Jahr 2008 und 1.894,18 € ab 2009.

Soweit der Beklagte teilweise einen Monat unbezahlten Urlaub im Jahr genommen habe, sei dies unterhaltsrechtlich ohne Belang. Sein Einkommen sei fiktiv zu berechnen.

Auch die Reduzierung der Arbeitszeit ab Oktober 2009 sei unterhaltsrechtlich ohne Belang.

Zu addieren seien die Steuererstattungen. Bei den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung seien nur die nicht umlagefähigen Nebenkosten abzusetzen und die für die Darlehen gezahlten Zinsen. Der Tilgungsanteil sei nicht zu berücksichtigen, da die zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 5% des Bruttoeinkommens bereits bei der Berechnung des Wohnvorteils für die eigengenutzte Wohnung in Ansatz gebracht worden sei. Es sei deshalb für diese ein negativer Wohnvorteil von 150 € zu berücksichtigen.

Der Beklagte ist auch dem Zahlungsantrag entgegen getreten.

Er sei, da vorliegend nur Elternunterhalt in Streit sei, berechtigt, wie schon seit 2004 unbezahlten Urlaub zu nehmen.

Außerdem sei die Kürzung seiner Arbeitszeit ab 01.10.2009 zu berücksichtigen. Diese sei aus gesundheitlichen Gründen erfolgt. Für die Zukunft werde sich das Einkommen auf 1.515,87 € reduzieren.

Die Steuererstattung im Jahr 2007 sei nur ausnahmsweise einmal in dieser Höhe angefallen. Sie resultiere aus Aufwendungen für den Einbau neuer Fenster im Jahr 2006. Zu berücksichtigen sei allenfalls die durchschnittlich in den Kalenderjahren 2008 und 2009 erhaltene Erstattung.

Die Kapitalerträge seien zutreffend berücksichtigt.

Soweit er Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung habe, sei auch der Tilgungsanteil bei den Darlehen in Höhe von 5% des Bruttovorjahreseinkommens als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen.

Da die Verbindlichkeiten vor Eintritt der Bedürftigkeit der Mutter eingegangen worden seien, seien sie sogar vollständig zu berücksichtigen.

Damit seien keine positiven Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gegeben.

Hinsichtlich der selbst bewohnten Eigentumswohnung werde der von der Klägerin behauptete negative Wohnwert von 150 € akzeptiert.

Im Übrigen könne die Mutter in einer Pflegeeinrichtung in den ostdeutschen Bundesländern untergebracht werden. Durch die dann kostengünstigere Unterbringung könne sie die Kosten für den Pflegeplatz selbst decken.

Mit Urteil vom 23.03.2010 hat das Amtsgericht Heidelberg der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Die Mutter des Beklagten sei über den vom Beklagten zu zahlenden Betrag hinaus bedürftig. Ihre eigenen Einnahmen reichten nicht aus, um die Pflegekosten zu decken. Ein Umzug in die neuen Bundesländer sei nicht zumutbar.

Der Beklagte sei teilweise leistungsfähig. Der ihm zustehende Selbstbehalt von 1.400 € sei gewahrt. Zusätzlich müsse ihm die Hälfte des diesen Mindestbetrag übersteigenden Einkommens anrechnungsfrei verbleiben.

Die Einkommensberechnung der Klägerin sei nicht zu beanstanden. Soweit der Beklagte eine Einkommensreduzierung geltend mache, sei diese, da in Kenntnis der Unterhaltsverpflichtung erfolgt, nicht anzuerkennen. Zusätzliche Altersvorsorge sei über den Betrag von 5% hinaus anerkannt worden, nachdem für die selbst genutzte Eigentumswohnung diesen Betrag übersteigende Tilgungsleistungen berücksichtigt worden seien.

Die Schwelle der groben Unbilligkeit der Unterhaltsverpflichtung sei selbst dann nicht erreicht, wenn man den Vortrag des Beklagten, die Mutter habe ihre Demenz selbst durch Alkoholabusus verursacht, als richtig unterstellen wollte.

Das Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 25.03.2010 zugestellt.

Mit am 21.04.2010 beim Oberlandesgericht Karlsruhe eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte Berufung eingelegt, die er mit am 19.05.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er seinen erstinstanzlichen Antrag auf Klagabweisung in vollem Umfang weiter.

Der Beklagte trägt vor: Die Mutter habe ihre Bedürftigkeit selbst verschuldet, der Unterhaltsanspruch sei verwirkt.

Schon 1998 habe sie eine ärztlich angeratene Entziehungskur nicht durchgeführt, sondern weiter getrunken. Diese habe letztlich zu der Aufnahme in ein Pflegeheim im Jahr 2002 geführt.

Im Übrigen seien die Unterhaltsrückstände für die Zeit vor August 2008 verwirkt. Sie seien nicht zeitnah geltend gemacht worden.

Die Mutter sei verpflichtet, in ein billigeres Pflegeheim zu gehen. Dies sei ihr auch zumutbar, da sie vollständig dement sei. Der Bedarf richte sich nach ihrer eigenen Lebensstellung. Diese sei dürftig gewesen, die Unterbringung in einem luxuriösen Heim könne daher nicht verlangt werden.

Seine Einkommensreduzierung sei zu berücksichtigen. Schon jahrelang nehme er unbezahlten Urlaub. Dies präge seine Einkommenssituation.

Auch die Reduzierung der Arbeitszeit sei geboten gewesen. Dies sei durch die vorgelegten Atteste belegt.

Bei der vermieteten Wohnung seien die Tilgungsleistungen mindestens mit 5% als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen.

Der Verkauf der vermieteten Wohnung sei zu berücksichtigen. Zinsen aus dem nach Tilgung der Verbindlichkeiten verbliebenen Erlös von 24.500 € erziele er nicht; das Geld habe er auf ein Girokonto im Ausland transferiert.

Im Hinblick auf die erhöhten Wohnkosten in H. sei auch der Selbstbehalt des Beklagten zu erhöhen.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und trägt vor:

Die Mutter des Beklagten sei im Alter von 67 Jahren aufgrund ihrer Demenz pflegebedürftig geworden; dass die Erkrankung auf den jahrelangen Alkoholabusus zurückzuführen sei, werde bestritten. Dass sie unstreitig 1998 eine ärztlich angeratene Entziehungskur nicht angetreten habe, sei nicht ausreichend. Selbst wenn die Demenz Folge der Alkoholerkrankung gewesen sein sollte, reiche dies für ein Eingreifen des § 1611 BGB nicht aus, da das Nichterkennen der Behandlungsbedürftigkeit durch die Mutter des Beklagten als krankheitstypisch einzustufen sei.

Eine Verwirkung des rückständigen Unterhaltsanspruchs liege nicht vor. Seit dem Aufforderungsschreiben der Klägerin vom 13.05.2007 sei der Anspruch durchgängig weiter verfolgt worden. Dass bis zur Klageerhebung im Juli 2009 zwei Jahre vergangen seien, sei allein dem Umstand geschuldet gewesen, dass der Ausgang der vom Beklagten eingereichten Petition abgewartet worden sei. Unmittelbar nach diesbezüglicher Kenntniserlangung sei der Beklagte wieder angeschrieben worden.

Ein Umzug in ein weiter entferntes Pflegeheim sei für die Mutter des Beklagten, die Angehörige in der näheren Umgebung habe, nicht zumutbar. Sämtliche Pflegeheime in der näheren Umgebung kosteten bei Pflegestufe III über 3.000 €; es bleibe daher in jedem Fall ein Bedarf, der weit über dem vom Beklagten verlangten Betrag liege.

Das Amtsgericht habe zu Recht die Verkürzung der Arbeitszeit durch unbezahlten Urlaub nicht anerkannt. Die Verkürzung sei im Hinblick auf die angekündigte Inanspruchnahme durch die Klägerin erfolgt. Dies habe der Beklagte auch schon so mit Schreiben vom 21.07.2003 mitgeteilt.

Die Reduzierung der Arbeitszeit seit Oktober 2009 sei vor Aufnahme einer Behandlung der behaupteten depressiven Verstimmung erfolgt. Die behauptete Erkrankung werde bestritten.

Die Tilgungsleistungen könnten nur im Rahmen von 5% des Vorjahresbruttoeinkommen als zusätzliche Altersvorsorge berücksichtigt werden.

Dass die weitere bisher vermietete Eigentumswohnung verkauft worden sei, sei nicht ausreichend nachgewiesen. Im Übrigen seien fiktive Erträge anzusetzen, sofern die aus dem Kapitalüberschuss erzielten Einnahmen niedriger als die bisherigen Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung seien.

B. I. Das Verfahren richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG nach den bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensvorschriften.

II. Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Für den Unterhaltszeitraum bis einschließlich Mai 2010 ist sie in vollem Umfang unbegründet; ab Juni 2010 schuldet der Beklagte nur noch monatlichen Unterhalt von 155 € gemäß §§ 1601ff BGB, 94 SGB XII.

1. Gemäß § 1601 BGB besteht eine Unterhaltsverpflichtung von Verwandten in gerader Linie. Damit sind auch Kinder ihren Eltern gegenüber grundsätzlich unterhaltspflichtig.

2. Der Bedarf der Mutter des Beklagten bestimmt sich nach § 1610 BGB. Maßgeblich ist damit nicht eine vom unterhaltspflichtigen Kind abgeleitete Lebensstellung, sondern die des unterhaltsbedürftigen Elternteils.

a) Entstehen Heim- oder Pflegekosten handelt es sich grundsätzlich um einen anzusetzenden Bedarf, sofern die Heimunterbringung wirklich notwendig ist und die Kosten des gewählten Pflegeheims im Hinblick auf den bisherigen Lebenszuschnitt der Eltern nicht unangemessen hoch sind (Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Auflage, § 2 Rdn. 636).

b) Dass die Mutter des Beklagten sich im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum nicht mehr allein versorgen kann, ist unstreitig. Die Heimunterbringung ist notwendig.

c) Entgegen der Ansicht des Beklagten kann auch bei der Festsetzung des Bedarfs nicht von den niedrigsten Kosten für ein Pflegeheim, wie sie bei einer Unterbringung in Sachsen-Anhalt anfallen, ausgegangen werden. Der Bedarf richtet sich nach den Kosten, die bei einer Unterbringung in einem wohnortnahen, kostengünstigen Heim entstehen.

Was als angemessener Unterhalt im Sinne dieser Bestimmung gilt, knüpft wie bereits ausgeführt weder an die Lebensstellung des Kindes noch an eheliche oder familiäre Lebensverhältnisse an. Maßstab ist allein die Lebensstellung des bedürftigen Elternteils, diese prägt den Bedarf. Sie leitet sich nicht von derjenigen des Unterhaltspflichtigen ab, sondern ist eigenständig und beurteilt sich in erster Linie nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des betreffenden Elternteils. Nachteilige Veränderungen der Einkommensverhältnisse, wie sie in der Regel mit dem Eintritt in den Ruhestand verbunden sind, haben deshalb auch eine Änderung der Lebensstellung zur Folge. Entstehen für pflegebedürftige Eltern ungedeckte Heim- und/oder Pflegekosten stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Eltern ein kostengünstiges Heim beziehen müssen oder ein weniger kostengünstiges Altersheim auswählen dürfen. Auch hierfür kommt es wiederum nur auf die Lebensstellung der Eltern an bzw. auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse vor dem Eintritt der Pflegebedürftigkeit. Haben die Eltern auch zuvor nur in einfachen Verhältnissen gelebt, müssen die Kinder auch lediglich eine einfache, kostengünstige Unterbringung bezahlen. Haben die Eltern dagegen in guten wirtschaftlichen Verhältnissen gelebt und zu früherer Zeit ihre Kinder an diesem Lebensstandard partizipieren lassen, und können sie gleichwohl die Kosten eines gehobeneren Heimes nicht selbst vollständig aufbringen, sind die Kinder verpflichtet, hierauf einen angemessenen, auch höheren Beitrag zu leisten. Kindesinteressen müssen bei der Heimauswahl nicht berücksichtigt werden, denn wie den Kindern ausreichende Spielräume hinsichtlich der Ausbildung und beruflichen Orientierung zustehen, muss den Eltern ein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Art ihrer Versorgung im Alter überlassen werden. Das billigste Alten- und Pflegeheim muss es deshalb sicher nicht sein, aber auch nicht jede Heimunterbringung und die dadurch verursachten tatsächlichen Unterbringungskosten sind mit dem unterhaltsrechtlichen Bedarf identisch. Der Sozialhilfeträger hat in diesem Zusammenhang zwar zu prüfen, ob die Heimunterbringung bezahlbar ist. Das Risiko hinsichtlich der nicht gedeckten Kosten liegt aber bei ihm und nicht den unterhaltspflichtigen Kindern, die nur im Rahmen des angemessenen Unterhaltsbedarfs herangezogen werden können (OLG Schleswig NJW-RR 2004, 866 [OLG Schleswig 24.06.2003 – 8 UF 153/02]; OLG Brandenburg, B. v. 09.12.2008, 9 UF 116/08, -juris-).

Die tatsächlichen Heim- und Pflegekosten der Mutter des Beklagten lagen, solange diese in Pflegestufe II eingestuft war, bei ca. 3.100 €. Der Tagessatz lag damit bei ca. 100 €. Seit der Einstufung in Pflegestufe III liegen die Kosten bei ca. 115 € täglich.

Das kostengünstigste Heim in………., kostet 3.043,49 € (unter Einbezug der Investitionskosten) bei Pflegestufe III. Seit der Einstufung in Pflegestufe III kann die Mutter des Beklagten ihren Bedarf in Höhe von 2.396 € bis einschließlich Juni 2006 und 2.418 € ab Juli 2006 selbst decken. Es bleibt daher ein offener Bedarf von rd. 600 € auch bei Unterbringung in einem kostengünstigeren Heim.

Auch die Berücksichtigung von weiteren im näheren Umfeld des früheren Wohnortes der Mutter des Beklagten liegenden Heimen, würde nicht dazu führen, dass die Mutter ihren Bedarf selbst decken könnte.

Gemäß dem Ländervergleich der Situation in den Pflegeheimen am 15.12.2007 des Statistischen Bundesamtes (www.destatis.de; Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Auflage, 2. Kapitel Rdn. 20 mit einer Aufstellung, die die Investitionskosten noch nicht berücksichtigt und für das Jahr 2005 gilt) liegen die durchschnittlichen Pflegekosten in Baden-Württemberg bei Pflegestufe II bei 2.462 €, bei Pflegestufe III bei 2.979 €. Hierin sind die Investitionskosten nicht enthalten, die mit rd. 390 € monatlich zu veranschlagen sind.

Selbst wenn man daher die Kosten für ein unterdurchschnittliches Pflegeheim für die Bemessung des Bedarfs ansetzt und um 200 € gegenüber dem Durchschnitt reduzierte Kosten annimmt sowie weiter nur einen geringeren Investitionskostenanteil von 300 € monatlich berücksichtigt, bleibt ein Bedarf der Mutter des Beklagten von 2.562 € bei Pflegestufe II und 3.079 € bei Pflegestufe III. Der letztere Betrag liegt gleichwohl über den Kosten für das Ulla-Schirmer-Haus.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kann eine Unterbringung seiner Mutter in den neuen Bundesländern zur Bedarfsreduzierung nicht verlangt werden. Seine Mutter hat keinerlei Bezug zu den neuen Bundesländern. Sie hat auch noch eine Schwester hier, Frau B. Darüber hinaus hat sie unstreitig im Umkreis von L. gelebt. Dass sie zwischenzeitlich vollständig dement ist, ändert nichts daran, dass ein wohnortnahes Heim gewählt werden kann, um weiter Besuchskontakte zu ermöglichen. Die Ansicht des Beklagten würde dazu führen, dass demenzkranke Menschen aus Kostengründen ohne Rücksicht auf ihre früheren Lebensumstände völlig isoliert untergebracht werden könnten. Dies ist auch unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlicher Kriterien nicht zutreffend. Eine überregionale, bundesweite oder sogar grenzüberschreitende Suche nach einem Pflegeplatz („Pflegetourismus“) kann vom Unterhaltsberechtigten in der Regel nicht verlangt werden (Klinkhammer, aaO., 2. Kapitel Rdn. 18).

Dem Einwand des Beklagten, seine Mutter sei nur entsprechend ihrem niedrigen Lebensstandard vor der Heimunterbringung unterzubringen, kann nicht gefolgt werden. Eine Vergleichbarkeit mit dem früheren Lebensstandard lässt sich ohnehin nur hinsichtlich der Unterbringungs- und Verpflegungskosten herstellen. Weiter ist jedoch zu berücksichtigen, dass darüber hinaus Pflegekosten durch die Erkrankung der Mutter entstehen, die einen weiteren unterhaltsrechtlich relevanten Bedarf der Mutter darstellen. Selbst wenn eine Ursache für die hohen Kosten auch die Kostenexplosion gerade im Gesundheitswesen ist, kann dies nicht dazu führen, diesen Bedarf unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen. Insoweit handelt es sich um einen notwendigen Bedarf, der zu berücksichtigen ist. Eine Korrektur erfolgt auf der Ebene der Leistungsfähigkeit. Im Rahmen des Elternunterhalts werden in weitaus größerem Umfang als sonst im Unterhaltsrecht üblich Abzüge anerkannt; darüber hinaus ist auch der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt höher (ebenso Klinkhammer, aaO., 2. Kapitel, Rdn. 23). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass auch Naturalleistungen des Unterhaltsschuldners bedarfsdeckend anzuerkennen sind und diesem die Möglichkeit geben, den Barunterhaltsanspruch zu beschränken.

3. Ihren Bedarf kann die Mutter des Beklagten nicht selbst decken.

Die Mutter des Beklagten hat im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum eigene Einkünfte zwischen 2.163 € und 2.418 €. Solange sie in Pflegestufe II eingestuft war, lag ihr höchstes Einkommen bei 2.205 €. Legt man nur einen Bedarf von 2.560 € bei Pflegestufe II und 3.040 € bei Pflegestufe III zugrunde, liegt der offene Bedarf bei mindestens 355 € bei Pflegestufe II und mindestens 622 € bei Pflegestufe III. Dabei hat ein Taschengeldanspruch der Mutter des Beklagten noch keine Berücksichtigung gefunden.

Zugesprochen sind bis einschließlich Dezember 2008 174 €, ab Januar 2009 219 €. Dies liegt weiter unter dem offenen Bedarf.

4. In Höhe der eingeklagten Beträge ist der Beklagte leistungsfähig. Verwirkung liegt nicht vor.

a) Mai bis Dezember 2007

aa) Aus der Dezemberabrechnung 2007 ergibt sich ein Nettoeinkommen des Beklagten von rd. 1.715 €. Dieses ist auch unstreitig.

Zutreffend hat das Amtsgericht 5% für berufsbedingte Aufwendungen in Abzug gebracht (rd. 86 €).

bb) Auch die Steuererstattung im Jahr 2007 ist zutreffend berücksichtigt.

Sie ist im Jahr 2007 angefallen und daher entsprechend Ziffer 1.7 der SüdL einkommenserhöhend anzusetzen. Selbst wenn der Beklagte im Jahr 2006 Aufwendungen für Fenster in Höhe von 1.224 € gehabt hat, ändert dies nichts am Zufluss der Steuererstattung im Jahr 2007.

cc) Die Kapitalerträge sind mit 18 € unstreitig.

dd) Weiter hat der Beklagte im Jahr 2007 wie auch in den Folgejahren in einer selbst genutzten Eigentumswohnung gelebt.

Den insoweit berücksichtigten negativen Wohnwert von 150 € greift der Beklagte mit seinem Rechtsmittel nicht an. Er ist auch zutreffend ermittelt.

Maßgeblich ist nicht die objektiv erzielbare Marktmiete, sondern der auf der Grundlage der konkreten Verhältnisse ersparte Mietzins (BGH FamRZ 2003, 1179). Nachdem der Beklagte die Eigentumswohnung lange vor der Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtung erworben hat, ist auch der volle Tilgungsanteil zu Recht berücksichtigt (BGH aaO.).

Unstreitig ist, dass die berücksichtigte Tilgung den zu berücksichtigenden Anteil von 5% des Bruttoeinkommens für zusätzliche Altersvorsorge übersteigt.

Ohne weiteren Vortrag kann eine pauschale Instandhaltungsrücklage nicht berücksichtigt werden (BGH FamRZ 2000, 351).

ee) Der Beklagte hat weiter Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Im Jahr 2007 hat der Beklagte eine ihm gehörende Eigentumswohnung zu einem monatlichen Mietzins von 500 € vermietet. Das Amtsgericht hat zutreffend die nicht umlagefähigen Nebenkosten von 14 € und den Zinsanteil der Finanzierung mit 327 € abgesetzt.

Hiergegen wendet sich der Beklagte unter Hinweis darauf, dass auch die Tilgungsleistungen zumindest in Höhe von 5% des Bruttoeinkommens abzusetzen seien. Im Jahr 2007 hat der Beklagte monatlich 493 € getilgt.

Eine zusätzliche Berücksichtigung der Tilgungsleistungen kommt indessen nicht in Betracht. Zwar ist es richtig, dass in Höhe von 5% des Vorjahresbruttoeinkommens zusätzliche Altersvorsorge betrieben werden kann (BGH FamRZ 2004, 792). Diese zusätzliche Altersvorsorge ist dem Beklagten jedoch bereits im Rahmen der Berechnung des Wohnvorteils der selbst genutzten Immobilie zugebilligt worden. Darüber hinaus kann auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH aaO.) keine weitere Altersvorsorge abgesetzt werden, dies auch im Hinblick darauf, dass auch im Bereich des Elternunterhalts ein Vermögenseinsatz zumutbar ist (BGH FamRZ 2002, 1698). Eine fremdgenutzte Wohnung kann nicht grundsätzlich als unverwertbar angesehen werden. Der Beklagte betreibt zusätzliche Altersvorsorge durch die Finanzierung der eigengenutzten Wohnung. Eine darüber hinaus gehende Altersvorsorge ist unter Angemessenheitsgesichtspunkten nicht zu berücksichtigen.

ff) Es bleibt daher bei dem zutreffend ermittelten unterhaltsrechtlichen Einkommen des Beklagten von 1.747 €.

gg) Den Selbstbehalt des Beklagten hat das Amtsgericht zutreffend mit 1.400 € angesetzt.

Eine Erhöhung des Selbstbehalts wegen erhöhter Wohnkosten kommt nicht in Betracht.

Richtig ist, dass im Selbstbehalt nur Wohnkosten von 450 € enthalten sind. Der Beklagte begehrt eine Erhöhung des Selbstbehalts unter Hinweis auf die Finanzierungskosten für seine Wohnung mit 460 € und Nebenkosten mit 200 € um mindestens 200 €.

Da der Beklagte schon vor der Entstehung des Anspruchs auf Elternunterhalt die Wohnung gekauft hat, ist ihm zwar grundsätzlich im Hinblick auf die schwächere Ausgestaltung von Elternunterhaltsansprüchen ein Umzug in eine billigere Wohnung nicht zumutbar.

Dies führt indessen vorliegend gleichwohl nicht zur Erhöhung des Selbstbehalts.

Es ist zu berücksichtigen, dass ein Teil der Wohnkosten schon durch einen Abzug vom Einkommen Berücksichtigung gefunden hat, nämlich in Höhe von 150 €. Die dann noch offenen Wohnkosten betragen 510 € und liegen um 60 € über dem Selbstbehalt von 1.400 €.

Allerdings ist im Hinblick darauf, dass der Selbstbehalt von 1.400 € noch um 50% des verbleibenden Restbetrages erhöht wird (BGH FamRZ 2002, 1698), eine Erhöhung des Selbstbehalts auch um diesen Betrag nicht gerechtfertigt.

Vorliegend verbleiben dem Beklagten nach der Erhöhung des Selbstbehalts um 50% des verbleibenden Betrages 1.573 €. Sind bei einem Selbstbehalt von 1.400 € 450 € an Wohnkosten berücksichtigt, entspricht dies bei einem Selbstbehalt von 1.573 € einem Betrag von 506 € (450 : 1.400 x 1.573). Die hiervon nicht abgedeckten Wohnkosten betragen 4 € (510 – 506). Eine Überschreitung der zu berücksichtigenden Wohnkosten nur um 4 € rechtfertigt keine Erhöhung des Selbstbehalts.

Für den Unterhaltszeitraum 2007 ist daher zu Recht ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 174 €, aufgerundet gemäß Ziffer 24 der SüdL, zugebilligt worden.

hh) Der Anspruch ist nicht verwirkt.

Die Klägerin hat ab 2007 durchgängig den Anspruch weiter verfolgt. Dass sie im Hinblick auf die vom Beklagten eingereichte Petition beim Landtag für ein Jahr mit der weiteren Geltendmachung abgewartet hat, reicht für die Annahme einer Verwirkung nicht aus.

Zwar muss sich der Unterhaltsberechtigte um eine zeitnahe Durchsetzung seiner Ansprüche kümmern (BGH FamRZ 2002, 1698). In der Regel kann schon ein Zuwarten von mehr als einem Jahr das Zeitmoment erfüllen. Vorliegend kann dies jedoch im Hinblick auf die besonderen Umstände des Einzelfalls nicht als erfüllt angesehen werden. Der Beklagte wurde unmittelbar nach Kenntniserlangung von dem Ergebnis der Petition wieder angeschrieben. Dass die Klägerin dazwischen abgewartet hat, ist nachvollziehbar und kann nicht zur Erfüllung des Zeitmoments führen.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob das Umstandsmoment erfüllt ist.

ii) § 1611 BGB führt ebenfalls nicht zum (vollständigen) Ausschluss des Unterhaltsanspruchs. Danach kann ein Unterhaltsanspruch versagt werden, wenn der Unterhaltsberechtigte durch sein eigenes sittliches Verschulden bedürftig geworden ist.

§ 1611 BGB greift nur bei einem schwerwiegenden Fehlverhalten ein. Er führt auch nicht immer zu einem vollständigen Ausschluss des Unterhaltsanspruchs sondern zu einem Anspruch entsprechend der Billigkeit (OLG Hamm FamRZ 2007, 165).

Dabei ist jedoch zu beachten, dass Alkoholsucht als eine Krankheit anzusehen ist. Deshalb kommt nur dann eine Verwirkung in Betracht, wenn der volljährige einsichtsfähige Unterhaltsberechtigte sich weigert, sich einer erfolgversprechenden Behandlung zu unterziehen, oder nach einer solchen Behandlung die ärztlichen Anweisungen nicht beachtet und wieder rückfällig wird (Wendl/Klinkhammer, aaO., § 2 Rdn. 480). Ein Fehlverhalten, welches auf eine Krankheit des Unterhaltsberechtigten zurückzuführen ist, kann ansonsten nicht zu einer Verwirkung nach § 1611 BGB führen (BGH, U. v. 23.06.2010, XII ZR 170/08 -juris-).

Dass seine Mutter sich einer Behandlung verweigert hat, als sie noch einsichtsfähig war, behauptet auch der Beklagte nicht. Er trägt vor, seine Mutter sei schon lange vor der eingetretenen Unterhaltsbedürftigkeit alkoholsüchtig gewesen und habe immer wieder Behandlungen abgebrochen. Dies reicht nicht aus.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte ohnehin nur einen geringen Teil des offenen Bedarfs seiner Mutter zahlt. Anhaltspunkte für einen vollständigen Ausschluss des Unterhaltsanspruchs bestehen jedoch nicht (vgl. auch KG FamRZ 2002, 1357). Selbst wenn man den Anspruch der Mutter des Beklagten um 50% reduzieren würde, bliebe -ohne Taschengeldanspruch- ein offener Bedarf von 178 € bei Pflegestufe II und 311 € bei Pflegestufe III. Dieser liegt über den zugesprochenen Unterhaltsbeträgen.

b) 2008

Auszugehen ist von einem Nettoeinkommen des Beklagten von 1.825 €.

aa) Zu Recht hat das Amtsgericht den unbezahlten Urlaub des Beklagten nicht berücksichtigt und das Einkommen daher fiktiv berechnet.

Auch beim Elternunterhalt kann fiktives Einkommen berücksichtigt werden. Allerdings ist die Zumutbarkeitsschwelle für die Berücksichtigung fiktiver Einkünfte wegen Verletzung einer Erwerbsobliegenheit hoch anzusetzen (Wendl/Pauling, aaO., § 2 Rdn. 638). Die Schwelle ab der eine unterhaltsrechtlich leichtfertige Verringerung des Einkommens anzunehmen ist, ist gegenüber dem Ehegatten- und erst recht dem Kindesunterhalt erhöht. Gleichwohl ist das unterhaltspflichtige Kind nicht zur Aufgabe einer bereits ausgeübten Erwerbstätigkeit ohne zwingenden Grund berechtigt, um sich so vor der angekündigten drohenden Inanspruchnahme von Elternunterhalt zu schützen (Pauling, aaO., § 2 Rdn. 638).

Letzteres hat der Beklagte aber vorliegend getan. Erstmals nach der Rechtswahrungsanzeige durch die Klägerin im Jahr 2003 hat der Beklagte unbezahlten Urlaub genommen. Dass er alles tun werde, um sich einer Leistungspflicht zu entziehen, hatte er auch vorher so angekündigt und mehrfach wiederholt. Zwingende Gründe für den unbezahlten Urlaub sind nicht ersichtlich.

bb) Nach Abzug von 5% für berufsbedingte Aufwendungen (91 €), der Berücksichtigung der Steuererstattung mit 14 €, dem Abzug des negativen Wohnwerts für die selbstgenutzte Wohnung mit 150 € sowie der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung mit 150 € bleiben 1.748 €.

cc) Damit liegt das einzusetzende Einkommen um einen Euro über dem im Vorjahr anzusetzenden. Zur Zahlung des titulierten Betrages ist der Beklagte also leistungsfähig, wobei hinsichtlich des anzusetzenden Selbstbehalts und der Verwirkung auf die vorstehenden Ausführungen zum Unterhaltszeitraum 2007 verwiesen werden kann.

c) 2009

Auch im Jahr 2009 ist der Beklagte im titulierten Umfang leistungsfähig.

Zu Recht hat das Amtsgericht die Einkommensreduzierung nicht anerkannt. Auch aus dem vorgelegten Attest ergibt sich nicht, dass schon im Jahr 2009 die mit dem Attest behauptete verminderte Erwerbsfähigkeit bestanden hat.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte überhaupt erst seit Dezember 2009 in Behandlung ist. Für den davor liegenden Zeitraum der Reduzierung der Arbeitszeit ab Oktober 2009 kann dem Attest schon aus diesem Grund keine Aussagekraft zukommen. Es bleibt daher bei der zutreffenden Berechnung des Amtsgerichts. Unter Berücksichtigung des zutreffend erhöhten Selbstbehalts ist ein Anspruch in Höhe von ger. 218 € monatlich gegeben.

d) Januar-Mai 2010

Auch für den Unterhaltszeitraum bis 31.05.2010 ergibt sich keine andere Berechnung.

Das Attest des den Beklagten behandelnden Arztes vom 20.05.2010 reicht nicht für eine ordnungsgemäße Darlegung der teilweisen Erwerbsminderung aus.

Den Unterhaltsberechtigten trifft die Darlegungs- und Beweislast für seine krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit (BGH FamRZ 2005, 1897). Er muss im Einzelnen die Krankheiten, an denen er leidet, angeben und vortragen, ob und inwiefern sich diese auf seine Erwerbsfähigkeit auswirken. Hierzu muss er Art und Umfang seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden darlegen (BGH FamRZ 2001, 1291; 2007, 200). Seine entsprechende gesundheitliche Situation zu dem in Frage kommenden Einsatzzeitpunkt muss vorgetragen werden.

Vorliegend wird nur attestiert, dass der Beklagte eine mittelgradige depressive Störung hat. Wie sich diese auswirkt und welche Bemühungen der Beklagte im Einzelnen unternommen hat, um die Störung zu beheben ist nicht festgestellt. Es wird pauschal behauptet, dass dem Beklagten nur eine Arbeitszeit von 6,5 Stunden zugemutet werden könne. Dies reicht nicht, um die Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens zu rechtfertigen. Auch auf Nachfrage der Einzelrichterin im Termin vom 21.07.2010 wollte der Beklagte seine Beschwerden nicht näher präzisieren.

e) Ab Juni 2010

aa) Der Verkauf der vermieteten Eigentumswohnung zum 01.06.2010 ist anzuerkennen.

Im Hinblick darauf, dass die Tilgungsleistungen unterhaltsrechtlich nicht anerkannt werden, kann es dem Beklagten nicht verwehrt werden, die Wohnung zur Verringerung seiner Verbindlichkeiten zu verkaufen.

bb) Der erzielte Verkaufspreis kann der Höhe nach nicht beanstandet werden. Dass der Beklagte die Wohnung weit unter Preis zur Verringerung seiner Unterhaltslast verkauft hat, ist nicht ersichtlich.

Zwar hat er im Termin vom 21.07.2010 angegeben, er könne sich vorstellen, dass er bei längerer Käufersuche einen höheren Kaufpreis erzielt hätte. Derzeit ist der Immobilienmarkt jedoch gerichtsbekannt problematisch. Dass der Beklagte einen Verkauf zum jetzigen Zeitpunkt einer längeren Suche nach einem Käufer vorgezogen hat, kann ihm nicht vorgeworfen werden.

cc) Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach dem Verkauf der Wohnung ein Überschuss erzielt worden ist. Dem Beklagten sind 24.500 € verblieben. Diese zinsgünstig anzulegen ist er verpflichtet. Derzeit sind nur geringe Zinsen zu erzielen. Ausgehend von einem Zinssatz von 1,5% legt das Gericht Zinsen von rd. 360 € jährlich zugrunde. Dies sind monatlich 30 €.

dd) Damit ergibt sich ein Einkommen ab Juni 2010 ohne Berücksichtigung der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung, aber mit Zinsen, unter Zugrundelegung der im Übrigen zutreffenden Berechnung des Amtsgerichts von 1.711 €.

ee) Unter Berücksichtigung eines um 50% erhöhten Selbstbehalts, also 1.556 €, errechnet sich ein Anspruch von 155 €. Eine weitere Erhöhung des Selbstbehalts wegen erhöhter Wohnkosten ist wegen der nur geringfügigen Erhöhung gegenüber den im Selbstbehalt enthaltenen Wohnkosten nicht gerechtfertigt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Es ist zu berücksichtigen, dass die Klage überwiegend begründet war und sich die Reduzierung des Unterhaltsanspruchs gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil erst für die Zeit ab 01.06.2010 ergibt.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.