Erbausgleichsansprüche – nichteheliche Lebensgemeinschaft

Erbausgleichsansprüche – nichteheliche Lebensgemeinschaft

 BUNDESGERICHTSHOF

Az.: XII ZR 261/04

Urteil vom 31.10.2007

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Az.: 3 O 205/02, Urteil vom 20.02.2003

OLG Düsseldorf, Az.: I-16 U 62/03, Urteil vom 30.01.2004


Leitsatz:

Zu Ausgleichsansprüchen des Erben gegen den überlebenden Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, die bis zum Tod des Erblassers bestanden hat.


In dem Rechtsstreit hat der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 2007 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Zahlung von 38.932,97 € nebst Zinsen in Anspruch. Er ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des W. G., der den Anspruch im vorliegenden Rechtsstreit zunächst geltend gemacht hat. W. G. ist der Erbe seines im Oktober 1999 verstorbenen Vaters.

Letzterer tätigte am 22. März 1999 eine Überweisung in Höhe von 79.146,28 DM auf ein Konto der Beklagten. Der Überweisungsbeleg trägt den Vermerk „Umbuchung“. W. G. nahm die Beklagte bereits in einem vorausgegangenen Rechtsstreit mit Erfolg auf Zahlung eines Teilbetrages von 3.000 DM des überwiesenen Betrages in Anspruch. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist der Restbetrag der an die Beklagte überwiesenen Summe. W. G. hat den geltend gemachten Anspruch damit begründet, dass sein Vater der Beklagten mit der Zuwendung lediglich ein zurückzuzahlendes Darlehen gewährt habe. Die Beklagte habe im Vorprozess eingeräumt, dass es sich nicht um eine Schenkung gehandelt habe, die Vereinbarung eines Darlehens aber bestritten. Mit diesem einfachen Bestreiten genüge sie ihrer Darlegungslast jedoch nicht. Zu näheren Angaben sei sie auch deshalb verpflichtet, weil ihm selbst nähere Erkenntnismöglichkeiten über den Hintergrund der Zahlung nicht zur Verfügung stünden.

Durch Beschluss vom 10. Oktober 2001 – vor Eingang des eingereichten Mahnantrages – wurde über das Vermögen des W. G. das Insolvenzverfahren eröffnet. Der bestellte Insolvenzverwalter teilte gegenüber der Klägervertreterin mit, dass er ihr die Genehmigung erteile, den Rechtsstreit fortzuführen. Die Genehmigung gelte jedoch nur für den Fall, dass die Insolvenzmasse nicht für die Kosten aufkommen müsse, diese also durch die Rechtsschutzversicherung gedeckt seien. Daraufhin hat die Klägervertreterin angezeigt, dass sie nunmehr den Insolvenzverwalter über das Vermögen des W. G. vertrete, und um entsprechende Berichtigung des Aktivrubrums gebeten.

Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten. Neben Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Klage hat sie geltend gemacht, dass ein Rechtsgrund für die Zuwendung des Erblassers bestehe. Sie sei mit diesem seit 1982 eng verbunden gewesen, ohne dass es zu einer Eheschließung gekommen sei. Sie habe ihn in seinem Abbruchunternehmen unterstützt und dieses mit ihm gemeinsam aufgebaut. Dabei habe sie ihm auch Darlehen gewährt, die nur teilweise zurückgezahlt worden seien. Nach seiner Erkrankung im Jahre 1995 habe sie ihn gepflegt. Seit 1998 habe er bei ihr gewohnt. Sie habe bei finanziellen Engpässen des Erblassers zeitweise die Löhne seiner Arbeitnehmer gezahlt. Selbst nach seiner Einlieferung ins Krankenhaus im August 1999, in dem er Ende Oktober 1999 verstorben sei, habe sie nach seinen Anweisungen das Unternehmen fortgeführt und sein Haus versorgt. Aufgrund des engen Verhältnisses zwischen ihr und dem Erblasser seien über die finanziellen Zuwendungen und Darlehen schriftliche Abmachungen und Aufzeichnungen nicht erfolgt.

Sie sei an ihn nicht mit Rückforderungsansprüchen herangetreten und habe von ihm auch zu keiner Zeit ein Entgelt für ihre Tätigkeiten verlangt. Dennoch habe sich der Erblasser ihr gegenüber in finanzieller Schuld gefühlt. Die Zahlung stelle deshalb rechtlich eine Darlehensrückzahlung, ein Entgelt für die von ihr erbrachten Dienste oder eine Schenkung aus sittlichem Grund oder eine Mischung aus diesen Rechtsgründen dar.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1.

Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig gehalten. Zur Begründung hat es insofern ausgeführt: Zwischen dem ursprünglichen und dem jetzigen Kläger sei es vor der ersten mündlichen Verhandlung zu einem wirksamen Parteiwechsel gekommen. Die Änderung einer Partei sei grundsätzlich nach den Regelungen über die Klageänderung zu beurteilen, wobei die jeweilige Fallgestaltung – Parteiwechsel oder -beitritt auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite in erster oder zweiter Instanz – hinreichende Berücksichtigung finden müsse. Demgemäß hänge die Wirksamkeit einer Auswechslung des Klägers grundsätzlich von der Einwilligung der beklagten Partei oder von der Sachdienlichkeit der prozessualen Vorgehensweise ab. Das Landgericht habe die Sachdienlichkeit des Parteiwechsels jedenfalls zu Recht bejaht. Entscheidend sei insoweit, ob der bisherige Streitstoff für die zu treffende Entscheidung über den Klageanspruch weiterhin zugrunde gelegt und durch die Zulassung der Klageänderung die erneute Erhebung einer Klage durch den eintretenden Kläger vermieden werden könne. Diese Voraussetzungen lägen eindeutig vor. Der Eintritt des jetzigen Klägers sei auch nicht unter einer Bedingung erfolgt. Der Hinweis der Beklagten auf das außergerichtliche Schreiben des Klägers lasse die Schlussfolgerung auf eine nur bedingt erteilte Genehmigung nicht zu. Der Kläger habe lediglich seine Genehmigungserklärung davon abhängig gemacht, dass die vorhandene Rechtsschutzversicherung das Kostenrisiko des bereits anhängigen Rechtsstreits trage. Dass diese Bedingung nicht vorgelegen habe, als die Prozessbevollmächtigten beider Kläger den Parteiwechsel erklärt hätten, behaupte auch die Beklagte nicht. Damit sei aber eine unbedingte prozessuale Eintrittserklärung des jetzigen Klägers gegeben.

2.

Dies hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Auch die Revision wendet sich insoweit allein gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Zustimmung des jetzigen Klägers sei nicht unter eine Bedingung gestellt worden.

Das Schreiben des Klägers enthalte hinsichtlich der Kostenfrage eine Bedingung; prozessuale Erklärungen seien indessen bedingungsfeindlich.

Damit vermag die Revision nicht durchzudringen. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat dessen Eintritt in den Rechtsstreit unbedingt erklärt. Ob ihre Bevollmächtigung durch den Kläger, dessen Eintritt dem Gericht gegenüber anzuzeigen und die bisherige Prozessführung in seinem Namen zu genehmigen, im Innenverhältnis zunächst bedingt erfolgt ist, kann dahinstehen.

Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Bedingung – Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung – im Zeitpunkt des Eintritts jedenfalls erfüllt. Dass diese Feststellungen verfahrensfehlerhaft erfolgt wären, macht die Revision nicht geltend.

II.

Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB für durchgreifend erachtet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Im Streit stehe lediglich die Frage, ob die Beklagte die Leistung des Erblassers mit Rechtsgrund erlangt habe. Eine solche Feststellung sei jedoch nicht gerechtfertigt, vielmehr sei aufgrund des einen konkreten Rechtsgrund nicht belegenden Vortrags der Beklagten davon auszugehen, dass die Leistung ihr Vermögen rechtsgrundlos und damit ungerechtfertigt bereichert habe. Grundsätzlich habe im Streitfall einer Leistungskondiktion zwar der Bereicherungsgläubiger sämtliche Voraussetzungen seines Anspruchs vorzutragen und nachzuweisen. Dies gelte auch für die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung. Vorliegend mache der Kläger geltend, der Vater des W. G. habe der Beklagten den überwiesenen Betrag nicht endgültig zur Verfügung stellen wollen, vielmehr habe die Überweisung dazu gedient, den Betrag dem Zugriff der von dem Vater getrennt lebenden Ehefrau zu entziehen. Die Beklagte verteidige sich damit, dass die Überweisung der Rückzahlung von Darlehen sowie der Bezahlung von Diensten gedient habe, welche sie zugunsten des Erblassers erbracht habe. In einem solchen Fall, in dem mögliche Rechtsgründe von dem in Anspruch genommenen Bereicherungsschuldner vorgebracht würden, obliege die Beweislast dem Bereicherungsgläubiger auch insoweit, als er die vom Schuldner vorgetragenen Gründe auszuräumen habe. Es obliege aber dem in Anspruch genommenen Schuldner, den Sachverhalt, aus dem er sein Recht zum Behaltendürfen der empfangenen Leistung herleite, vollständig vorzutragen und damit den Gläubiger in die Lage zu versetzen, die behaupteten Tatsachen gerichtlich prüfen zu lassen.

Die Beklagte habe indessen nicht hinreichend konkret vorgetragen, welcher Rechtsgrund der streitgegenständlichen Überweisung zugrunde gelegen haben solle. Mangels eines ausreichend substantiierten Vortrags sei es dem Kläger nicht möglich, einen bestimmten Rechtsgrund durch entsprechendes Bestreiten und Benennung von Beweismitteln zu widerlegen und auszuschließen. Das habe zur Folge, dass die Behauptungen des Klägers, die Zahlung sei rechtsgrundlos erfolgt, von der Beklagten nicht in prozessual wirksamer Weise bestritten worden sei und daher im Ergebnis als unstreitig behandelt werden müsse. Entscheidend sei insofern insbesondere, dass die Beklagte eine bestimmte Abrede, die zwischen ihr und dem Erblasser getroffen worden sein solle und sich konkret auf die Überweisung beziehe, nicht vorgetragen habe. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass eine solche Abrede auch tatsächlich nicht getroffen worden sei. Der Sachvortrag der Beklagten lasse auch konkrete Angaben zu den behaupteten Darlehen im Einzelnen und den von ihr erbrachten Diensten vermissen. Sie trage auch keine konkreten Tatsachen vor, aus denen sich eine wirksame Vereinbarung über die Vergütungspflicht des Erblassers sowie die Erbringung von Diensten in bestimmten, einem Nachweis zugänglichen Ausmaß ergäben.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

2.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung der Darlegungslast außer Acht gelassen, dass es nach dem für das Revisionsverfahren mangels Feststellungen zu unterstellenden Vortrag der Beklagten einen Vorgang aus dem Bereich einer nichtehelich geführten Lebensgemeinschaft zu prüfen hatte.

Als solche ist eine Lebensgemeinschaft anzusehen, die auf Dauer angelegt ist, daneben keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulässt und sich durch innere Bindungen auszeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der Partner füreinander begründen, also über die Beziehungen in einer reinen Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft hinausgehen (BVerfG FamRZ 1993, 164, 168).

Danach ist für eine solche Lebensgemeinschaft weniger ein räumliches Zusammenleben oder ein gemeinsamer Haushalt von Bedeutung als vielmehr eine Verflechtung der Lebensbereiche im Sinne einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft.

Von einer solchen Gestaltung ist nach dem Vorbringen der Beklagten auszugehen. Danach war sie mit dem Vater des W. G. seit 1982 eng verbunden, hat mit diesem zusammen dessen Abbruchunternehmen aufgebaut und ihn – bei finanziellen Engpässen auch mit Geldmitteln – im Betrieb unterstützt.

Nach der Erkrankung des Erblassers im Jahr 1995 hat sie diesen gepflegt; von 1998 an hat er auch bei ihr gewohnt. Auch nach seiner Einlieferung ins Krankenhaus im August 1999, in dem er Ende Oktober 1999 verstorben ist, hat die Beklagte den Betrieb nach seinen Anweisungen weitergeführt und sein Haus versorgt. Das so beschriebene Verhältnis war mithin auf Dauer angelegt und von einem durch innere Bindungen getragenen Einstehen füreinander geprägt.

3.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden gemeinschaftsbezogene Zuwendungen der Partner grundsätzlich nicht ausgeglichen. Bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft stehen die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund, dass sie auch das die Gemeinschaft betreffende vermögensbezogene Handeln der Partner bestimmen und daher nicht nur in persönlicher, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht grundsätzlich keine Rechtsgemeinschaft besteht. Wenn die Partner nicht etwas Besonderes unter sich geregelt haben, werden dementsprechend persönliche und wirtschaftliche Leistungen nicht gegeneinander aufgerechnet. Beiträge werden geleistet, sofern Bedürfnisse auftreten und, wenn nicht von beiden, so von demjenigen erbracht, der dazu in der Lage ist. Soweit nachträglich noch etwas ausgeglichen wird, geschieht das aus Solidarität und nicht in Erfüllung einer Rechtspflicht. Denn Gemeinschaften dieser Art ist – ähnlich wie einer Ehe – die Vorstellung grundsätzlich fremd, für Leistungen im gemeinsamen Interesse könnten ohne besondere Vereinbarung „Gegenleistung“, „Wertersatz“, „Ausgleichung“ oder „Entschädigung“ verlangt werden (BGHZ 77, 55, 58 f.; BGH Urteile vom 4. November 1991 – II ZR 26/91 – FamRZ 1992, 408; vom 1. Februar 1993 – II ZR 106/92 – FamRZ 1993, 939, 940; vom 8. Juli 1996 – II ZR 193/95 – NJW-RR 1996, 1473; vom 25. September 1997 – II ZR 269/96 – FamRZ 1997, 1533 und vom 6. Oktober 2003 – II ZR 63/02 – FamRZ 2004, 94).

b) Allerdings kann ein Ausgleichsanspruch nach den Vorschriften über die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft bestehen, wenn die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag geschlossen haben (vgl. etwa BGH Urteil vom 25. September 1997 – II ZR 269/96 – FamRZ 1997, 1533). Eine rein faktische Willensübereinstimmung reicht für eine nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilende Zusammenarbeit dagegen nicht aus. Gerade weil die nichteheliche Lebensgemeinschaft vom Ansatz her eine Verbindung ohne Rechtsbindungswillen darstellt, ist ein solcher für die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regelungen erforderlich (Senatsurteil BGHZ 165, 1, 10). Das kann etwa in Betracht kommen, wenn die Parteien die Absicht verfolgt haben, mit dem Erwerb eines Vermögensgegenstandes, etwa einer Immobilie, einen – wenn auch nur wirtschaftlich – gemeinschaftlichen Wert zu schaffen, der von ihnen für die Dauer der Partnerschaft nicht nur gemeinsam genutzt werden, sondern ihnen nach ihrer Vorstellung auch gemeinsam gehören sollte. Dabei können sich Indizien für ein nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bewertendes Handeln z.B. aus Planung, Umfang und Dauer des Zusammenwirkens ergeben.

c) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) hat der Bundesgerichtshof dagegen grundsätzlich verneint. Der Grundsatz, dass die Partner einer gescheiterten nichtehelichen Lebensgemeinschaft ihre persönlichen und wirtschaftlichen Leistungen nicht gegeneinander aufrechnen könnten, stehe der Annahme entgegen, das Scheitern der nichtehelichen Lebensgemeinschaft lasse die Geschäftsgrundlage für die bisher erbrachten Leistungen entfallen. Ein Vertrag, dessen Geschäftsgrundlage wegfallen könne, liege nicht in dem Umstand, dass zwei Partner sich zu einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenschlössen. Regelten sie ihre Beziehungen nicht besonders, so handele es sich um einen rein tatsächlichen Vorgang, der keine Rechtsgemeinschaft

begründe (BGH Urteile vom 8. Juli 1996 – II ZR 340/95 – FamRZ 1996, 1141, 1142 und – II ZR 193/95 – NJW-RR 1996, 1473, 1474 sowie vom 25. September 1997 – II ZR 269/96 – FamRZ 1997, 1533, 1534).

4.

a) Diese Rechtsprechung ist nicht ohne Widerspruch geblieben. So wird generell kritisiert, die Entscheidung für eine nichteheliche Lebensgemeinschaft bedeute zwar eine Entscheidung gegen die Rechtsform der Ehe, enthalte aber keinen Verzicht darauf, Konflikte nach festen Rechtsregeln auszutragen (Soergel/Lange BGB 12. Aufl. NehelLG Rdn. 6). Wenn die Annahme einer gänzlichen Rechtsfreiheit des nichtehelichen Zusammenlebens ernst genommen werde, so müsse daraus gefolgert werden, dass Zuwendungen unter den Partnern ohne Rücksicht auf ihre Größenordnung ausschließlich dem außerrechtlichen Bereich zuzuweisen wären. Dies wäre indessen schon deshalb unhaltbar, weil die Partner mit solchen Zuwendungen zumindest dinglich ohne Zweifel Rechtsfolgen herbeiführen wollten; die Änderung der Rechtszuständigkeit sei aber bei Vermögensverschiebungen im Verhältnis der Partner zueinander ein nur innerhalb der Rechtsordnung erreichbares Ziel. Fordere aber die Änderung der Eigentumszuordnung einen hierauf gerichteten Rechtsfolgewillen der Partner, so werde ein solcher bezüglich des zugrunde liegenden Kausalgeschäfts nur schwerlich geleugnet werden können (Hausmann/Hohloch Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft 2. Aufl. Kap. 4 Rdn. 3).

b) Gleichwohl wird überwiegend die Auffassung vertreten, ein Ausgleich habe für solche Leistungen auszuscheiden, die das Zusammenleben in der gewollten Art erst ermöglicht hätten. Solche Leistungen würden in dem Bewusstsein erbracht, dass jeder Partner nach seinem Vermögen zur Gemeinschaft beizutragen habe (Soergel/Lange BGB 12. Aufl. NehelLG Rdn. 26; Hausmann/Hohloch Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft 2. Aufl. Kap. 4 Rdn. 8 f.; Staudinger/Strätz BGB <2000> Anh. zu §§ 1297 ff. Rdn. 115; Grziwotz Nichteheliche Lebensgemeinschaft 4. Aufl. § 5 Rdn. 20, 29; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 5. Aufl. § 44 Rdn. 20).

c) Bei darüber hinausgehenden Zuwendungen werden sowohl Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB als auch solche nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage für möglich gehalten (vgl. etwa Staudinger/Strätz BGB <2000> Anh. zu §§ 1297 ff. Rdn. 110; Soergel/Lange BGB 12. Aufl. Nichteheliche Lebensgemeinschaft Rdn. 91, 95; Hausmann/Hohloch Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft 2. Aufl. Kap. 4 Rdn. 23; Grziwotz Nichteheliche Lebensgemeinschaft 4. Aufl. § 5 Rdn. 42; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 5. Aufl. § 44 Rdn. 24).

5.

Ob dem zu folgen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn der Klageanspruch ist auf der Grundlage des Beklagtenvortrags unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

a) Bei der in Rede stehenden Überweisung handelt es sich um eine gemeinschaftsbezogene Zuwendung. Als solche müssen auch die Leistungen desjenigen Partners beurteilt werden, der nicht zu den laufenden Kosten beiträgt, sondern größere Einmalzahlungen erbringt. Er kann insofern nicht besser gestellt werden als derjenige Partner, dessen Aufwendungen den täglichen Bedarf decken oder der sonst erforderlich werdende Beiträge übernimmt (vgl. Burger in Schröder/Bergschneider Familien- und Vermögensrecht Rdn. 7.19; Hausmann/Hohloch Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft 2. Aufl. Kap. 4 Rdn. 5).

b) Ein gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch scheidet aus, da hinsichtlich der in Rede stehenden Überweisung keine Anhaltspunkte für ein nach gesellschaftlichen Grundsätzen zu bewertendes Zusammenwirken vorliegen.

c) Bereicherungsrechtlich wird in der Literatur allenfalls § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB erwogen. Voraussetzung dafür ist eine tatsächliche Willensübereinstimmung der Partner über einen mit der Leistung bezweckten Erfolg, der indessen nicht eingetreten ist. Davon kann nach dem Vorbringen der Beklagten schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Zuwendung wegen und in Anerkennung der ihrerseits bereits erbrachten Leistungen vorgenommen wurde.

d) Ein Anspruch nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage würde zunächst voraussetzen, dass die Zuwendung im Vertrauen auf den Fortbestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft erfolgt ist. Schon das war hier nicht der Fall. Der seit 1995 an Krebs erkrankte Vater des W. G. soll die Zuwendung in der Erwartung seines Ablebens vorgenommen haben, dürfte also nicht im Vertrauen auf einen längerfristigen Fortbestand der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft gehandelt haben.

3.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Da zu der von der Beklagten behaupteten nichtehelichen Lebensgemeinschaft keine Feststellungen getroffen worden sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und den Sachverhalt erneut tatrichterlich zu beurteilen haben wird.