Erlass einstweilige Verfügung nach 4 Monaten – widerlegt Dringlichkeitsvermutung

In dem Rechtsstreit hat das Landgericht Rostock – 2. Kammer für Handelssachen – durch den xxx aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.07.2023 für Recht erkannt:

1. Auf Antrag der Verfügungsbeklagten wird die einstweilige Verfügung vom 22.02.2023 aufgehoben und der Verfügungsantrag abgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin trägt die gesamten Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist als Telekommunikationsnetzbetreiberin und -dienstleisterin in der xxx tätig. 96 % der in der Stadt vorhandenen Wohneinheiten an das Telekommunikationsnetz der Antragstellerin angeschlossen und können über diese Anschlüsse Fernseh-, Internet- und Telefondienste beziehen. In diesem Zusammenhang betreibt die Verfügungsklägerin sukzessive den Ausbau einer Glasfaser-Netzinfrastruktur. Die Verfügungsbeklagte ist ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen der öffentlichen Hand, dessen alleinige Gesellschafterin die Stadt xxx ist. Sie verfügt über insgesamt 2.368 Wohnungen in xxx und versorgt damit ca. ein Drittel der Bevölkerung mit Wohnraum. Zu den an das Netz der Verfügungsklägerin angeschlossenen Wohneinheiten zählen u. a. die Wohnungen in den Gebäuden der Verfügungsbeklagen. Vertragliche Grundlage für die Versorgung bildet ein am 04.11.2005 zwischen den Parteien geschlossener „Vertrag über die Versorgung mit Rundfunk-, Kommunikations- und Multimedia-Diensten“, dessen Laufzeit mit Zusatzvereinbarung vom 22.06.2016 bis zum 31.12.2025 verlängert wurde.

Die Stadt xxx pflegt eine enge geschäftliche Beziehung mit der Txxxx im Bereich des Glasfaserausbaus. Für diese Zwecke unterzeichneten die Stadt xxx und die Txxx eine sog. Absichtserklärung. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Beschlussvorlage Nr. 169-11/20 (Drucksache 265/20) der Stadtvertretung der Stadt xxx verwiesen. Zudem warb die Stadt xxx im November 2020 auf Seite 7 der Novemberausgabe 2020 des „Stadtboten“ für den Glasfaserausbau der Txxx in der Stadt. Wegen dieses Sachverhalts hat die Verfügungsklägerin am 06.01.2021 gegen die Stadt xxx vor dem Landgericht Rostock eine einstweilige Verfügung erwirkt (Az. 3 0 1262/20). Die Stadt xxx korrespondierte im Rahmen von Verhandlungen über die genannte Absichtserklärung vom 11.09.2020 mit der Txxx über den Anschluss der Liegenschaften der Verfügungsbeklagten an das Glasfasernetz der Txxx (Anlage Ast 9).

Die Verfügungsklägerin bekundete mehrfach gegenüber der Verfügungsbeklagten, an einem Glasfaser-Ausbau der Netzebene 4 in den Gebäuden der Antragsgegnerin interessiert zu sein. Bisher kam dies nicht zustande.

Die Verfügungsbeklagte informierte die Mieter ihre Mieter im Herbst 2022 mit undatiertem Aushang wie folgt: „Die xxx hat sich mit der xxx auf den Ausbau Ihres Hauses mit einem Glasfaserkabel verständigt. Dazu finden seit Anfang dieser Woche Begehungen in Ihrem Aufgang statt, um die technischen Erfordernisse der Kabelführung zu erkunden und damit den Aufwand und die Belästigung für Sie so gering wie möglich zu halten. Die xxx wird sich verschiedener Firmen bedienen welche die Installation der Glasfaserkabel in Ihrem Aufgang und Ihrer Wohnung durchführen wird.“ Die xxx informierte die Mieter der Verfügungsbeklagten in den Gebäuden xxx am 06.02.2023 bzw. 10.02.2023 über bevorstehende Glasfaserarbeiten. Das in den Gebäuden ausgehängte Schreiben lautet auszugsweise: „im Zuge der Glasfaserarbeiten in Ihrem Haus, welche durch den Eigentümerxxx beauftragt wurden, muss im nächsten Schritt in Ihrer Wohnung die Glasfaser-Anschlussdose montiert werden.“ Mit E-Mail vom 12.10.2022 monierte die Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten, dass diese „einseitig eine Vereinbarung zum Ausbau der NE 4 auf Glasfaser mit der xxx geschlossen habe“ und deshalb der diskriminierungsfreie Zugang anderer Netzbetreiber zu gewährleisten sei (Anlage AG 4). Mit E-Mail vom 01.11.2022 bat der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin Vertreter der Verfügungsbeklagten unter Androhung einer Einschaltung der Bundesnetzagentur um ein Gespräch betreffend die Aktivitäten der xxx im NE 4 Ausbau. Am 08.11.2022 kam es zu einem Gespräch in Form einer Videokonferenz, an der sowohl die Geschäftsführer der Antragstellerin, der Antragsgegnerin und Verantwortliche der xxx teilgenommen hatten. In diesem Gespräch bekundete der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, keine vertragliche Vereinbarung mit der xxx über einen Glasfaserausbau der NE 4 geschlossen zu haben.

Die xxx begann in der Folgezeit mit dem Ausbau der Netzebene 4.

Am 07.02.2023 erhielt die Verfügungsklägerin von der xxx eine Muster-Rahmenvereinbarung für die „NUTZUNG einer gebäudeinternen Glasfaser am Standort des Teilnehmers“.

Vertragsgegenstand ist nach Ziffer 3 der Rahmenvereinbarung die Mitnutzung einer gebäudeinternen Glasfaser, mithin der Netzebene 4, auf Grundlage von § 145 Abs.2 und 3 TKG.

Der Ausbau der Netzebene 4 in den Gebäuden der Verfügungsbeklagten ruht derzeit im Hinblick auf das vorliegende Verfahren.

Mit Schreiben vom 10.02.2023 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 17.02.2023 auf. Die Verfügungsbeklagte reagierte darauf nicht.

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt die Verfügungsklägerin, es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu vollziehen an einem ihrer Geschäftsführer, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. Mitbewerber der Verfügungsklägerin ohne vorherige Durchführung eines öffentlichen Auswahlverfahrens mit der Errichtung und dem Betrieb einer Glasfaser-Netzinfrastruktur in der Netzebene 4 zur Versorgung der im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden und/oder von der Verfügungsbeklagten verwalteten Gebäude mit Telekommunikationsdiensten zu beauftragen und/oder beauftragen zu lassen;

2. Mitbewerbern der Verfügungsklägerin aufgrund einer Beauftragung nach Ziffer 1 die Errichtung und den Betrieb einer Glasfaser-Netzinfrastruktur in der Netzebene 4 zu gestatten und/oder zu gestatten zu lassen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er lasse bereits die Dringlichkeit im Sinne des § 12 UWG und damit den Verfügungsgrund vermissen, da die Verfügungsklägerin seit Herbst 2022 von dem Vorhaben Kenntnis gehabt habe. Zudem ermangele es an einem Verfügungsanspruch, da die Verfügungsbeklagte gesetzlich gehalten sei, das Vorhaben der xxx zu dulden. Eine von der Verfügungsklägerin ins Feld geführte vertragliche Regelung sei nicht existent.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 22.02.2023 die begehrte einstweilige Verfügung erlassen. Dagegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrem Widerspruch vom 28.04.2023.

Sie ist der Ansicht, es ermangele der Verfügungsklägerin bereits an einem Verfügungsgrund, da ihr die den Antrag begründenden Umstände bereits seit 2022 bekannt gewesen seien. Im Übrigen ermangele es der Verfügungsklägerin eines Verfügungsanspruchs, da es den vermuteten Vertragsschluss mit der Txxx nicht gebe. Dieser sei ersichtlich nicht glaubhaft gemacht. Ein solcher existiere angesichts des Rechts der xxx auf Durchführung von Anschlussmaßnahmen schlicht nicht.

Die Verfügungsklägerin beantragt, die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des Widerspruchs aufrechtzuerhalten.

Eine die Dringlichkeit im Sinne des § 12 UWG ausschließende vorwerfbare Untätigkeit der Verfügungsklägerin sei nicht erkennbar, da die Verfügungsklägerin nach der gemeinsamen Besprechung im November 2022 auf die Äußerung der Verfügungsbeklagten, wonach keine Vereinbarung mit der xxx existiere, hätte vertrauen dürfen. Dies sei erst durch das Informationsschreiben der xxx vom 07.02.2023 wieder ausgeräumt worden. Es sei zu vermuten, die Verfügungsbeklagte habe wettbewerbswidrige Absprachen mit der xxx getroffen. Die Aushänge seien dementsprechend zu verstehen.

Entscheidungsgründe

Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten war die einstweilige Verfügung aufzuheben. Es mangelt nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung sowohl am Anordnungsanspruch als auch am Anordnungsgrund.

I.

Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin gern. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Das konkrete Wettbewerbsverhältnis gern. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG ist vorliegend das Verhältnis der Verfügungsklägerin zur xxx, weil eine Förderung des Wettbewerbs der xxx durch die Verfügungsbeklagte im Raum steht (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, 41. Auflage 2023, § 2 UWG, Rn. 4.16 m. w. N.). Die Verfügungsklägerin ist, ebenso wie die xxx, im Stadtgebiet xxxx u. a. im Bereich des Glasfaserausbaus tätig.

Beide Unternehmen agieren auf demselben sachlichen, räumlichen und zeitlichen Markt.

II.

Die Verfügungsklägerin hat jedoch bereits einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Gemäß § 12 Abs. 1 UWG können zur Sicherung Ansprüche auf Unterlassung einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO erlassen werden. Insofern besteht eine Dringlichkeitsvermutung. Diese Vermutung kann durch den Antragsteller durch selbstwidersprüchliches Verhalten widerlegt werden. Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt, nämlich sich bewusst der Kenntnis verschlossen hat (Ahrens/Singer, Der Wettbewerbsprozess, 9. Auflage 2021, Kap. 47, Rn. 19ff). Diese Voraussetzungen liegen bei der Verfügungsklägerin entgegen ihrer Auffassung vor. Die Verfügungsklägerin hat die Vermutung gemäß § 12 Abs. 1 UWG dadurch widerlegt, dass sie über einen Zeitraum von vier Monaten abgewartete, bis sie den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt hat. Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin hatte bereits in seiner E-Mail vom 12.10.2022 (Anlage AG 4) deutlich gemacht, dass er von der Existenz einer Vereinbarung zum Ausbau der NE 4 auf Glasfaser zwischen der xxx und der Verfügungsbeklagten ausging. Anders ist der Wortlaut seiner E-Mail („Da sie nun einseitig eine Vereinbarung zum Ausbau der NE 4 auf Glasfaser mit der xxx geschlossen haben, ….“) nicht zu verstehen. Gleiches ergibt sich aus seiner E-Mail vom 01.11.2022 (Anlage AG 6) seine Vermutung, dass „die xxx weiterhin sehr aktiv im NE 4 Ausbau unterwegs ist“ und er „dringenden Handlungsbedarf (sehe).“ Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin hatte also positive Kenntnis davon, dass die xxx nicht nur den Ausbau in der Netzebene 4 plant, sondern bereits mit dem Ausbau dieser Ebene begonnen hatte. Damit war der Verfügungsklägerin ausweislich der E-Mails ihres Geschäftsführers bekannt, dass die xxx bereits mit dem Ausbau der Netzebene 4 begonnen hatte. Die Verfügungsklägerin verfügte damit über alle notwendigen Informationen, um eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin, war es ihr auch trotz des Inhalts des gemeinsamen Gesprächs der Parteien vom 07.11.2022 zumutbar, diesen Antrag zu stellen. Ihre Kenntnis von den aus ihrer Sicht maßgeblichen Umständen einer Einreichung der einstweiligen Verfügung war nicht etwa dadurch entfallen, dass die Verfügungsbeklagte erklärte, mit der xxx keine vertragliche Vereinbarung über den Netzausbau geschlossen zu haben. Denn darauf konnte sie in Ansehung der tatsächlichen Umstände des zur selben Zeit erfolgenden Ausbaus unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung, wonach eine solche von ihr vermutete Vereinbarung existieren müsse, nicht vertrauen. Es wäre ihr angesichts der Gesamtumstände zuzumuten gewesen, das prozessuale Risiko des Unterliegens einzugehen und ggf. unklare Umstände im Verfahren aufzuklären.

III.

Es mangelt der Verfügungsklägerin auch am Anordnungsgrund. Die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen obliegen der Verfügungsklägerin. Sie hat nicht glaubhaft dargelegt, dass die Verfügungsbeklagte mit der xxx einen gegen das Wettbewerbsrecht verstoßenden Vertrag zum Netzausbau geschlossen hat. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den von der Verfügungsklägerin vorgelegten Aushängen der xxx und der Verfügungsklägerin. Diesen kommt nicht der von der Verfügungsklägerin unterstellte Bedeutungsgehalt zu. Aus dem undatierten Aushang der Verfügungsbeklagten, wonach sich diese „mit der xxx auf den Ausbau Ihres Hauses mit einem Glasfaserkabel verständigt“ habe und dem Aushang der xxx, wonach „im Zuge der Glasfaserarbeiten in Ihrem Haus, welche durch den Eigentümer xxx beauftragt wurden“ ist lediglich erkennbar, dass die Verfügungsbeklagte mit der xxx kommuniziert hat. Dem kann aber der Erklärungsgehalt beigemessen werden, man habe miteinander Verträge abgeschlossen. Dies macht schon deshalb keinen Sinn, weil dies für die Adressaten der Aushänge, die Mieter der betreffenden Objekte, völlig irrelevant ist. Der Erklärungsgehalt beschränkt sich auf eine Information bezüglich der für die Mieter relevanten tatsächlichen Umstände. Die gegenteilige Auffassung der Verfügungsklägerin beschränkt sich deshalb auch nach ihren eigenen Ausführungen auf dementsprechende „Vermutungen“. Damit allerdings genügt sie ihrer Darlegungslast nicht. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht die naheliegende Interpretation der Verfügungsbeklagten widerlegt, wonach diese die praktische Umsetzung der gesetzlichen Rechte aus § 145 TKG mit der xxx abgesprochen habe. Die Verfügungsklägerin ist im Übrigen ihrer Darlegungslast auch deshalb nicht nachgekommen, weil die Verfügungsbeklagte eine entsprechende Beauftragung der xxx bestritten hat und die Verfügungsklägerin ihre Ausführungen dazu nicht weiter substantiiert hat. Die Antragsgegnerin hat bestritten, die xxx mit dem Glasfaser-Netzausbau „beauftragt“ zu haben. Dazu hat sie substantiiert ausgeführt, dass sie nach Maßgabe des § 145 Abs. 1 TKG gesetzlich dazu verpflichtet sei, den Netzausbau durch die xxx (und anderer Anbieter) zu dulden, sodass eine irgendwie geartete „Beauftragung“ keinen Sinn ergebe. Die xxx erbringe zudem auch keine werkvertraglichen Leistungen für die Verfügungsbeklagte, sondern baue auf Basis des TKG und auf eigene Kosten ein internes Netz in Gebäude der Antragsgegner ein, das im Eigentum der xxx verbleibe. Auch soweit die Verfügungsklägerin eine „Beauftragung“ durch den Hinweis darauf glaubhaft machen will, dass der von der xxx propagierte Zutritt zu „allen Wohnungen“ nach dem TKG nur auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung i. S. v. § 72 Abs. 1 TKG und nicht auf § 145 Abs. 1 TKG gestützt werden könne, kann sie damit nicht durchdringen. Entgegen der von der Verfügungsklägerin vertretenen Auffassung kann die Zustimmung des Endnutzers gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 TKG auch nachträglich erteilt werden (Scherer/Butler, in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG- Kommentar, 3. Auflage, § 77k Rn. 5: Säcker/Körber/Leitzke, TKG/TTDSG, § 145 Rn. 10). Das Vorliegen eines Zutrittrechts zu allen Wohnungen ist deshalb kein Indiz für einen Vertrag zwischen Verfügungsbeklagter und xxx. Dass die xxx bereits Verträge mit Endkunden geschlossen hat, ergibt sich unstreitig aus der Anlage AG 2.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Der Streitwert bestimmt sich gemäß § 51 Abs. 2 GKG nach der sich aus dem Antrag der Klägerseite für diese ergebende Bedeutung der Sache. Einzubeziehen ist die Gefährlichkeit der zu unterbindenden Handlung ( sog. „Angriffsfaktor“), die anhand des drohenden Schadens bestimmt werden kann ( Köhler/Feddersen, a.a.O., UWG § 12, Rn. 4.6). Für dieses Interesse sind allerdings Glasfaser-Überlassungsentgelte in Höhe von EUR 3,45 monatlich pro Teilnehmer in der Netzebene 4 und ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der erstmaligen Errichtung und dem Betrieb der Glasfasernetzinfrastruktur in der Netzebene 4 in den Gebäuden der Verfügungsbeklagten, wie sie die Verfügungsklägerin heranzieht, irrelevant. Das Interesse der Verfügungsklägerin ist vorliegend gerichtet auf die Unterlassung der vorgeblich neutralitätswidrigen Unterstützung der xxx durch die Verfügungsbeklagte in Form einer vermuteten vertraglichen Bindung, die zu einem zumindest faktischen Ausschluss der Verfügungsklägerin von der Einrichtung eines Glasfasernetzes führen könnte. Ein drohender Schaden in der von der Verfügungsklägerin angegebenen Dimension ist insoweit weder schlüssig dargelegt, noch sonst ersichtlich. Es wäre der Verfügungsklägerin unbenommen, nach den gesetzlichen Regeln des TKG (§ 145 Abs. 2 TKG) Zugang zu den dann von der xxx eingerichteten Netzen zu begehren. Das bedeutet, dass auch möglicherweise durch die xxx zu Lasten der Verfügungsklägerin abgeschlossene Verträge nicht per se als durch einen Wettbewerbsverstoß entstandener Schaden einzuordnen wären, so dass auch insoweit aus den möglichen Einbußen keine Rückschlüsse auf den Angriffsfaktor gezogen werden können.

Deshalb ist das Interesse der Verfügungsklägerin an der Unterbindung dieser Unterstützung gemäß § 3 ZPO „nur“ mit 30.000,00 EUR zu bemessen, so dass unter Berücksichtigung des § 51 Abs. 4 GKG der Streitwert des Verfügungsverfahrens auf 20.000,00 EUR festzusetzen war.