Ersatzzustellung per Einwurf in Briefkasten: Versäumnisurteil bei Umzug unwirksam

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 11. Dezember 2023 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 15 O 170/22 – einschließlich des Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Beklagte wendet sich gegen die Verwerfung seines Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil.

Die Parteien schlossen im Jahr 2021 einen Vertrag über die Erbringung von Werkleistungen in Bezug auf die Außenanlage des Anwesens des Klägers in Bous. Mit seiner am 23. November 2022 eingereichten Klage hat der Kläger den Beklagten im Hinblick auf behauptete Planungs- und Konstruktionsfehler bei den Terrassenbelägen auf Zahlung eines Betrags von 6.188 € für die Erstellung einer Regenrinne in Anspruch genommen und hat die Feststellung erstrebt, dass der Beklagte zur Zahlung der Ersatzvornahmekosten bezüglich der Mängelbeseitigung an der von ihm erstellten Holzterrasse, den Keramikelementen und dem Betonwerksteinbelag im Bereich eines Unterstandes verpflichtet sei. Darüber hinaus hat er mit der Behauptung einer Überzahlung des Beklagten auf Grund geleisteter Vorschüsse die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 15.900,97 € nebst Rechtshängigkeitszinsen beantragt. Weiterhin hat er den Beklagten auf Erstattung der Kosten eines vorgerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens in Höhe von 1.425,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23. Juni 2022 in Anspruch genommen. Ausweislich der Zustellungsurkunde vom 20. Januar 2023 (Vorakte Bl. 13) wurde dem Beklagten die Klageschrift zusammen mit der Verfügung über die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens durch Einlegen des Schriftstücks in den zu der unter der in der Klageschrift mitgeteilten Anschrift pp. gelegenen Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt.

Mit Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren vom 17. April 2023 hat das Landgericht dem Klageantrag des Klägers mit Ausnahme der Zinsforderung in Bezug auf die Kosten des Privatgutachtens, die lediglich ab Rechtshängigkeit zuerkannt wurden, entsprochen. Auch das Versäumnisurteil wurde ausweislich der Zustellungskurkunde vom 29. April 2023 (Vorakte Bl. 30) unter der in der Klageschrift angegebenen Anschrift des Beklagten durch Einlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt.

Mit einem bei Gericht am 12. Juni 2023 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten hat der Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und hat beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Hinblick auf die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren. Weiter hat er beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat geltend gemacht, dass er von dem Versäumnisurteil erstmals am 6. Juni 2023 durch seine Bank wegen einer Pfändung Kenntnis erlangt habe. Eine wirksame Zustellung des Versäumnisurteils unter der Anschrift pp. sei nicht erfolgt. Er wohne bereits seit dem 3. Januar 2020 in Großrosseln und habe sein Gewerbe bereits am 6. September 2022 unter der bisherigen Betriebsstätte in Riegelsberg abgemeldet und unter seiner neuen Wohnanschrift in Großrosseln angemeldet.

Der Kläger hat beantragt, den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu verwerfen und den Wiedereinsetzungsantrag zurückzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 11. Dezember 2023 (Vorakte Bl. 145 ff.), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach informatorischer Anhörung der Parteien und Vernehmung des Zeugen J., der die Klageschrift sowie das Versäumnisurteil zugestellt hat, unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs den Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 17. April 2023 als unzulässig verworfen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Aufhebung des Urteils sowie die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht erreichen will. Der Beklagte macht geltend, dass das Landgericht verkannt habe, dass eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur möglich sei, wenn die Wohnung tatsächlich vom Zustelladressaten bewohnt bzw. die Geschäftsräume tatsächlich von ihm genutzt würden. Da unstreitig geblieben sei, dass der Beklagte am 29. April 2023 nicht mehr unter der angegebenen Anschrift in Riegelsberg gewohnt und dort auch keine Geschäftsräume mehr unterhalten habe, sei die Zustellung unter der Anschrift in Riegelsberg unwirksam gewesen. Auch sei es ihm unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Zustellung zu berufen. Ein ihm zurechenbarer Rechtsschein, etwa durch Nichtentfernen des Briefkastens oder dessen Beschriftung bei Auszug reiche in diesem Zusammenhang nicht aus. Ohnehin habe er dem Kläger gegenüber nicht den Eindruck vermittelt, auch noch zum Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils noch einen Geschäftssitz unter der Anschrift in Riegelsberg unterhalten zu haben. Ein doloses Verhalten seinerseits scheide jedenfalls aus. Dass auf der Internetseite seiner Firma auch noch nach dem 6. September 2022 die Anschrift in Riegelsberg angegeben gewesen sei, sei nicht auf eine Täuschungsabsicht seinerseits zurückzuführen, sondern beruhe allein darauf, dass sein hierfür verantwortlicher früherer Geschäftspartner die Änderung versäumt habe. Ein doloses Handeln könne auch nicht daraus abgeleitet werden, dass er es versäumt habe, seinen Namen an dem Briefkasten in Riegelsberg zu entfernen. Schließlich habe es ihm auch nicht oblegen, den Kläger auf den erfolgten Adresswechsel aktiv hinzuweisen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Dezember 2023 – 15 O 170/22 – aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Saarbrücken zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er trägt vor, dass der Beklagte jedenfalls bis zur Zustellung des Versäumnisurteils einen Geschäftsraum unter der Adresse in Riegelsberg unterhalten habe, was sich daraus ergebe, dass er weiterhin – sogar noch am 4. März 2024 – auf seiner Internetseite die Geschäftsadresse in Riegelsberg angegeben, einen – offensichtlich geleerten – Briefkasten an dieser Anschrift unterhalten und sämtlichen Schriftverkehr mit ihm unter dieser Adresse geführt habe. Dies sei für eine Ersatzzustellung bereits ausreichend. Jedenfalls sei es dem Beklagten – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Fehlerhaftigkeit der Ersatzzustellung zu berufen.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 16. April 2024 Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

Zwar hat der Beklagte, der lediglich die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht erstrebt, keinen Sachantrag im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gestellt. Nach dieser Regelung muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. Allerdings ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich davon auszugehen, dass der auf einen Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts gestützte Antrag als Rechtsmittelziel die Weiterverfolgung des in der Vorinstanz gestellten Antrags enthält (BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 – XII ZR 196/94, NJW-RR 1995, 1154; BGH, Urteil vom 11. Juli 1990 – VIII ZR 165/89; OLG Koblenz, Urteil vom 28. Juni 2007 – 7 UF 216/07, BeckRS 2008, 3657 Rn. 7; Zöller/Heßler, 35. Aufl., § 538 Rn. 56). Unzulässig ist eine Berufung lediglich dann, wenn sie die Aufhebung und Zurückverweisung letztlich um ihrer selbst willen zum Ziel hat, was nur anzunehmen ist, wenn der Berufungsführer zu erkennen gibt, dass er die angefochtene Entscheidung im Ergebnis für richtig hält (BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 – XII ZR 196/94, NJW-RR 1995, 1154). Hiervon kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht ausgegangen werden, da der Beklagte ausdrücklich auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dortigen Beweisantritte Bezug genommen hat, woraus sich ergibt, dass er die Aufhebung des Versäumnisurteils und Abweisung der Klage erreichen will.

2. Auch in der Sache hat die Berufung insoweit einen – zumindest vorläufigen – Erfolg, als das angefochtene Urteil, mit dem der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 17. April 2023 als unzulässig verworfen worden ist, einschließlich des zu Grunde liegenden Verfahrens nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

Die Voraussetzungen für die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig lagen nicht vor.

a) Die Zustellung des Versäumnisurteils am 29. April 2023 ist nicht wirksam erfolgt.

Zwar ist es unstreitig, dass der Zeuge J. als Justizbediensteter das Versäumnisurteil am 29. April 2023 in einen Briefkasten unter der Anschrift pp. in Riegelsberg eingelegt hat, wobei auf dem Klingelschild des Hauses, zu dem der Briefkasten gehört, der Vor- und Zuname des Beklagten angebracht war.

Eine wirksame Ersatzzustellung nach den §§ 178 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, § 180 ZPO ist dadurch indessen nicht gegeben.

Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten nach den zuvor genannten Vorschriften setzt voraus, dass der Zustellungsempfänger die Wohnung, in der der Zustellungsversuch unternommen wird, tatsächlich innehat, also dort seinen Lebensmittelpunkt hat bzw. bei Einlegen in den Briefkasten zu einem Geschäftsraum diesen tatsächlich als solchen nutzt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 – VII ZB 31/07, BeckRS 2007, 17571 Rn. 7; BGH, Urteil vom 14. September 2004 – XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415; BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 – VII ZB 31/07, BeckRS 2007, 17571 Rn. 7). Eine vormals bestehende Wohnung bzw. ein vormals bestehender Geschäftsraum darf also nicht zwischenzeitlich aufgegeben worden sein (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26. Oktober 2020 – 4 U 1563/20, NJOZ 2021, 219, 220 Rn. 10). Der bloße dem Empfänger zurechenbare Rechtsschein, dieser unterhalte unter der betreffenden Anschrift eine Wohnung oder Geschäftsräume, genügt für eine ordnungsgemäße Zustellung nicht. Nach den §§ 178 bis 181 ZPO kann nur in der Wohnung bzw. den Geschäftsräumen oder durch Einwurf in die hierzu gehörenden Postempfangsvorrichtungen zugestellt werden, nicht aber dort, wo lediglich der Anschein einer Wohnung oder eines Geschäftsraums besteht (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – X ZR 94/18, NJW 2019, 2942, 2943 Rn. 9; BGH, Urteil vom 16. Juni 2011 − III ZR 342/09, NJW 2011, 2440, 4441 Rn. 13). Eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmungen dahingehend, dass der vom Empfänger zurechenbar gesetzte Rechtsschein einer Wohnung oder eines Geschäftsraums genügt, scheidet aus. Die Zustellung dient unter anderem dazu, dem Adressaten zur Wahrung des Grundrechts auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG Gelegenheit zu verschaffen, das Dokument zur Kenntnis zu nehmen und seine Rechtsverfolgung oder -verteidigung hierauf einzurichten. Im Interesse der hierfür in besonderem Maße erforderlichen Rechtssicherheit haben die Zustellungsvorschriften notwendigerweise formalen Charakter, der es verbietet, über den Wortlaut der Bestimmungen hinausgehend eine Zustellung an dem Ort zuzulassen, an dem lediglich der (zurechenbare) Rechtsschein einer Wohnung oder eines Geschäftsraums des Empfängers besteht (BGH, Urteil vom 16. Juni 2011 − III ZR 342/09, a.a.O. Rn. 14).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann im vorliegenden Fall nicht von einer ordnungsgemäßen Ersatzzustellung an den Beklagten ausgegangen werden. Es kann weder davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die unter der Anschrift pp. in Riegelsberg gelegene Wohnung am 29. April 2023 noch in dem Sinn innehatte, dass er dort seinen Lebensmittelpunkt hatte, noch davon, dass er unter dieser Anschrift noch einen Geschäftsraum nutzte.

Zwar kommt, auch wenn sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO nicht unmittelbar auf die Frage erstreckt, ob der Adressat unter der angegebenen Anschrift tatsächlich eine Wohnung unterhält, der Angabe des Zustellers in diesem Zusammenhang eine gewisse Indizwirkung zu (BGH, Urteil vom 16. Juni 2011 − III ZR 342/09, NJW 2011, 2440, 2441 Rn. 18; BFH, Urteil, vom 5. November 2019 – X R 15/18, BeckRS 2019, 39501 Rn. 23). Dieses Indiz ist allerdings nach dem Ergebnis der informatorischen Anhörung des Beklagten durch den Senat entkräftet. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang plausibel erläutert, dass er bereits im Januar 2020 nach Großrosseln umgezogen sei und seitdem nicht mehr in Riegelsberg wohne. Auch hat der Beklagte unter Vorlage der Gewerbeabmeldung der Gemeinde Riegelsberg vom 6. September 2022 (Anlage B4) dargelegt, dass er an diesem Tag sein Gewerbe unter der Anschrift in Riegelsberg abgemeldet habe, wobei er erläutert hat, dass diese Ummeldung verspätet erfolgt sei, weil er seine Geschäftstätigkeit von zu Hause aus führe und daher der Wechsel des Ortes seiner Geschäftstätigkeit mit seinem Wohnungswechsel vollzogen gewesen sei. Dafür, dass der Beklagte tatsächlich zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils nach Großrosseln umgezogen war, spricht zunächst einmal der Umstand, dass der Beklagte am 26. September 2022 einen Nachsendeauftrag von der bisherigen Adresse pp. an die neue Adresse pp. in Großrosseln gestellt hatte (Anlage B 6 im Anlagenband Beklagter). Hinzu kommt, dass auch der Kläger über den Umzug des Beklagten informiert war, was sich daraus ergibt, dass er dem Beklagten im April und Mai 2022 die an diesen gerichteten Schreiben in Kopie (auch) unter der neuen Anschrift in Großrosseln hat zukommen lassen und im Rahmen seiner informatorischen Anhörung erklärt hat, dass ihm bereits vor Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten der Beklagte erzählt habe, dass er nach Großrosseln umziehe. Dafür, dass der Beklagte nach seinem Umzug nach Großrosseln noch eine Zweitwohnung bzw. einen zweiten Geschäftsraum in Riegelsberg unterhalten hat, gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte. Der Umstand, dass auch noch im Jahr 2023 auf dem Klingelschild zu der Wohnung in Riegelsberg der Name des Beklagten vermerkt war, reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, um von einer tatsächlichen Wohnung bzw. einem noch bestehenden Geschäftsraum des Beklagten an seiner bisherigen Wohnanschrift ausgehen zu können, zumal der Beklagte plausibel erläutert hat, dass die Etage des Hauses, die er zuvor bewohnt hatte, derzeit nicht bewohnt sei und die Erbengemeinschaft, der das Haus gehöre, noch nicht entschieden habe, was mit dem Haus geschehen soll. Auch dass auf der Internetseite seiner Firma nach wie vor die Anschrift in Riegelsberg vermerkt ist, lässt keine Schlüsse darauf zu, dass der Beklagte tatsächlich dort noch einen Geschäftsraum unterhält. Insoweit hat der Beklagte nachvollziehbar geschildert, dass ein früherer Geschäftspartner den Internetauftritt gestaltet und verwaltet habe und ihm selbst bisher die Löschung der Internetseite nicht gelungen sei.

b) Dem Beklagten ist es im vorliegenden Fall auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt, sich auf die Unwirksamkeit der Zustellung des Versäumnisurteils zu berufen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt es eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Zustellungsadressat, der einen Irrtum über seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt bewusst und zielgerichtet herbeigeführt hat, sich auf die Fehlerhaftigkeit einer Ersatzzustellung an diesem scheinbaren Wohnsitz beruft. Hierbei handelt es sich nicht um die Erleichterung einer wirksamen Zustellung im Wege der objektiven Zurechnung eines Rechtsscheins. Vielmehr wird dem Empfänger im Lichte des das gesamte Recht beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter engen Voraussetzung lediglich versagt, sich auf die Unwirksamkeit einer Zustellung zu berufen (BGH, Beschluss vom 12. März 2020 – I ZB 64/19, Rn. 17; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – X ZR 94/18, a.a.O. Rn. 11). Für die Hervorrufung des Anscheins einer Wohnung bzw. eines Geschäftsraums genügt im Hinblick darauf bloße Nachlässigkeit nicht. Vielmehr erfordern es die Sicherstellung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und die Beachtung der gesetzlichen Schranken für eine wirksame Ersatzzustellung grundsätzlich, dass der Zustellungsadressat bei dem Gericht oder einem Verfahrensbeteiligten bewusst einen Irrtum über seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt als Voraussetzung für eine Zustellung an dem betreffenden Ort hervorruft. Fehlt es an einem solchen Verfahrensbezug des bewusst hervorgerufenen Anscheins einer Wohnung, darf es dem Zustellungsadressaten regelmäßig nur dann versagt werden, sich auf die Unwirksamkeit der Ersatzzustellung zu berufen, wenn er diesen Anschein zumindest insofern zielgerichtet herbeigeführt hat, als er Auswirkungen seines Handelns auf eine Zustellung in einem anhängigen oder möglicherweise bevorstehenden Verfahren in Kauf genommen hat oder sich ihm solche Auswirkungen zumindest aufdrängen mussten (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – X 94/18, a.a.O. Rn. 11).

Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

Zwar musste der Beklagte unter Berücksichtigung des dem Verfahren vorangegangen Schriftverkehrs mit der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens durch den Kläger rechnen. Anhaltspunkte für ein bevorstehendes gerichtliches Verfahren ergaben sich für ihn insbesondere auf Grund der Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15. Juli 2022 (Anlage K4) und vom 29. Juli 2022 (Anlage K7) an seine Prozessbevollmächtigten, in denen ausdrücklich die Einleitung eines Gerichtsverfahrens angekündigt wurde.

Allerdings geht der Senat nicht davon aus, dass der Beklagte es bewusst in Kauf genommen hat bzw. es sich ihm aufdrängen musste, dass eine Zustellung in dem vorliegenden Verfahren noch unter seiner bisherigen Wohnanschrift erfolgen würde. Zunächst einmal hatte der Beklagte am 26. September 2022 und damit vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens einen Postnachsendeauftrag erteilt, so dass davon auszugehen ist, dass er der Auffassung war, alles getan zu haben, um postalisch erreichbar zu sein, zumal nichts dafür ersichtlich ist, dass der Beklagte Kenntnis davon hatte, dass in Gerichtsverfahren – wie vorliegend erfolgt – auch Justizbedienstete gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 ZPO mit der Zustellung beauftragt werden können. Hinzu kommt, dass der Beklagte den Kläger bereits während der Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten darüber informiert hatte, dass sein Umzug bevorstehe. So hat der Kläger selbst im Rahmen seiner informatorischen Anhörung angegeben, dass ihm der Beklagte bereits während der Ausführung der Arbeiten erzählt habe, dass er nach Großrosseln in das Haus ziehen werde, wohin die Firma der Ehefrau des Klägers in der Vergangenheit Fenster geliefert hatte. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger dem Beklagten vor Einleitung des Gerichtsverfahrens, und zwar im April und im Mai 2022 Scheiben, die im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Verfahrens stehen, an dessen neue Wohnanschrift in Großrosseln übermittelt hat, so dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dass dem Kläger seine neue Anschrift bekannt ist. Unter Zugrundelegung dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten bewusst war oder er damit rechnen musste, dass sein auf dem Klingelschild zu seiner früheren Wohnung verbliebener Name den Anschein einer noch bestehenden Wohnanschrift oder eines bestehenden Geschäftsraums hervorrufen könnte. Insoweit geht der Senat von bloßer Nachlässigkeit aus, die nicht ausreicht, um dem Beklagten die Berufung auf die Unwirksamkeit der Zustellung zu versagen. Auch der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 23. Mai 2022 (im Anlagenband Kläger; als Anlagen zum Schriftsatz vom 15. Juni 2023) dem Kläger ausdrücklich noch die Adresse des Beklagten in Riegelsberg mitgeteilt, vermag hieran nichts zu ändern, da die Gewerbeummeldung erst zum 6. September 2022 erfolgt ist und nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese Mitteilung erfolgt ist, um über diesen Zeitraum hinaus einen unzutreffenden Anschein hinsichtlich einer zustellungsfähigen Anschrift hervorzurufen.

c) Da die Ersatzzustellung damit nicht wirksam erfolgt ist und der Beklagte auch nicht nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Ersatzzustellung zu berufen, war der am 12. Juni 2023 eingelegte Einspruch rechtzeitig. Die Einspruchsfrist hat frühestens mit der Kenntnis des Beklagten von dem Versäumnisurteil am 7. Juni 2023 zu laufen begonnen. Auf den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten kommt es damit nicht an.

Da somit die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Einspruchs des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 17. April 2023 nicht vorlagen, ist auf den Antrag des Beklagten gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO das angefochtene, den Einspruch als unzulässig verwerfende Urteil einschließlich des zu Grunde liegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

III.

Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, der auch bei einem zurückverweisenden Urteil erforderlich ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl., § 708 Rn. 12; Zöller/Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 59), folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO; der Anordnung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO bedarf es in dem Fall nicht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30. Juli 2013 – 21 U 84/12; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2009 – 6 U 256/07).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.