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Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten für ein außergerichtliches Aufforderungsschreiben

AG Bremervörde – Az.: 5 C 110/19 – Urteil vom 31.01.2019

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 96,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2018 abzüglich am 28.02.2019 gezahlter 96,39 € zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1,80 € Mahnkosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2018 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 43 % und der Beklagte zu 57 %.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zum Teil begründet.

Die Klägerin hatte gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich der dem Beklagten mit Schreiben vom 31.07.2018 in Rechnung gestellten Vergütung von 96,39 € für die Erneuerung einer GSM-Antenne. Der Ausgleich des Rechnungsbetrages erfolgte erst am 28.02.2019, nachdem am 20.02.2019 dem Beklagten der Mahnbescheid zugestellt wurde. Mit dem Ausgleich des Rechnungsbetrages befand der Beklagten seit dem 25.08.2018 im Verzug, so dass der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 96,39 € für die Zeit vom 25.08.2018 bis zum 28.02.2019 aus §§ 286 Abs.1, 288 Abs. 1 BGB begründet ist.

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Ersatz von 1,80 € für die Fertigung und Versendung von zwei Mahnungen nach Verzugseintritt gegen den Beklagten aus §§ 286, 249 ff. BGB, weil sich der Beklagte mit dem Ausgleich der monatlichen Abschläge im Zahlungsverzug befand. Der darüber hinaus gehende Antrag auf Zahlung von 5,00 € ist nicht begründet.

Die Klägerin macht je Mahnschreiben einen Betrag von 2,50 € geltend. Die Berechnung einer pauschalen Mahngebühr gegenüber Verbrauchern in Höhe von 2,50 € verstößt nach Auffassung des Bundesgerichtshofes gegen § 309 Nr. 5 a BGB und ist deshalb unwirksam. Der Betrag von 2,50 € für die Fertigung und Versendung eines Mahnschreibens übersteigt die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten. Denn zu den ersatzfähigen Schäden zählen nur diejenigen, die adäquat kausal durch die Pflichtverletzung verursacht wurden. Der Zeitaufwand des Geschädigten ist nicht zu ersetzen (vgl. BGH Urteil vom 26. Juni 2019, VIII ZR 95/18). Zu ersetzen sind also nur die für die Fertigung des Mahnschreibens angefallenen Materialkosten wie Papier und Tinte sowie das für die Versendung angefallene Porto. Die für die Fertigung und Versendung eines Mahnschreibens anfallenden Material – und Portokosten können, weil der Betrag von 2,50 € nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge dafür nicht aufzubringen ist, vorliegend gemäß § 287 ZPO nur auf einen Betrag von 0,90 € je Mahnschreiben geschätzt werden. Weitere Anhaltspunkte zur Schätzung eines höheren Schadens hat die Klägerin nicht dargetan.

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Die Klägerin kann die nach Nr. 2300 VV RVG berechneten Rechtsanwaltskosten von 70,20 € vom Beklagten nicht als Verzugsschaden ersetzt verlangen (§§ 280,286,249ff BGB), weil die Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit außergerichtlicher, nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütender Tätigkeit neben oder vor der Erteilung eines Klageauftrages bei der Geltendmachung einer Entgeltforderung in rechtlich einfach gelagerten Fällen zur Rechtsverfolgung weder erforderlich noch zweckmäßig, sondern überflüssig und teuer ist.

I.

Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten für ein außergerichtliches Aufforderungsschreiben
(Symbolfoto: Von Proxima Studio/Shutterstock.com)

Die Klägerin hat schon nicht schlüssig dargelegt, ihren Prozessbevollmächtigten einen nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrag erteilt zu haben.

Es ist Aufgabe des Tatrichters, Art und Umfang des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags zu bestimmen. Aus dem Tatsachenvortrag der Klägerin ergibt sich, dass nur ein Klageauftrag erteilt wurde und kein weiterer Auftrag, die Forderung nur außergerichtlich geltend zu machen.

Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist aber erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 28.5.2019, VI ZR 328/18). Hier fehlt es dem Sachvortrag der Klägerin an näheren Einzelheiten, um beurteilen zu können, ob die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten einen oder zwei Aufträge zur Geltendmachung der Forderung erteilt hat.

Die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin entfaltete außergerichtliche Tätigkeit ist das Schreiben vom 25.1.2019 mit dem der Beklagte zur Zahlung der Hauptforderung bis zum 8.2.2019 aufgefordert wurde. Dieses Schreiben kann aufgrund eines nach Nr. 3100 VV RVG zu vergütenden Klageauftrages oder aufgrund eines nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden, sich nur auf außergerichtliche Geltendmachung der Forderung richtenden Auftrages verfasst worden sein.

Weder auf die Rechnung vom 31.7.2018 noch auf die Mahnungen vom 7.9.2018 und 15.11.2018 zahlte der Beklagte der Klägerin das Entgelt von 96,39 € für Servicearbeiten. In der Mahnung vom 15.11.2018 kündigte die Klägerin dem Beklagten an, bei Ausbleiben der Zahlung ohne erneute Aufforderung gerichtliche Schritte einzuleiten. Als die Zahlung ausblieb, beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten mit dem Forderungseinzug. Dieser forderte den Beklagten mit Schreiben vom 25.1.2019 zur Zahlung der Hauptforderung sowie zum Ausgleich der für seine Tätigkeit entstandenen, nach Nr. 2300 VV RVG berechneten Kosten von 70,20 € bis zum 8.2.2019 auf und beantragte am 14.2.2019 den Erlass eines Mahnbescheides über die Hauptforderung und die Nebenforderung von 70,20 €. Nach Zustellung des Mahnbescheides glich der Beklagte am 28.2.2019 die Hauptforderung von 96,39 € aus und legte Widerspruch gegen den Mahnbescheid ein. Mit Schreiben vom 20.3.2019 begehrte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vom Beklagten die Zahlung weiterer 145,28 € und verwies wegen der Höhe der Forderung auf die beigefügte Forderungsaufstellung. Diese enthält aber keine nach Nr. 2300 VV RVG für die Beauftragung mit außergerichtlicher Tätigkeit entstandene Gebühr von 70,20 €, sondern die nach Nr. 3100 VV RVG zu berechnende Gebühr für das Klageverfahren von 83,54 € brutto und die auf diese Gebühr voll anzurechnende Gebühr für das Mahnverfahren nach Nr. 3305 VV RVG.

Das ist nur zu erklären, wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin keinen nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrag erhielt. Erst mit Schriftsatz vom 20. Mai 2019 wird vorgetragen, die Klägerin habe ihren Prozessbevollmächtigten zunächst mit dem außergerichtlichen Forderungseinzug beauftragt. Wann der nach Nr. 3100 VV RVG zu vergütenden Klageauftrag erteilt wurde, wird nicht mitgeteilt. Zunächst kann also die Bedeutung haben, dass zwei Aufträge gleichzeitig erteilt wurden.

Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, 70,20 € gezahlt zu haben. Sie hat keine Rechnung vorgelegt nach der von ihr die Zahlung von 70,20 € verlangen werden könnte (vgl. § 10 RVG). Es ist daher nicht schlüssig dargelegt, dass der Klägerin ein Verzugsschaden von 70,20 € entstanden ist. Einen Anspruch des Gläubigers auf Freistellung von der Verbindlichkeit, dem beauftragten Rechtsanwalt nach Nr. 2300 VV berechnete Rechtsanwaltskosten zu zahlen, bzw. einen daraus gewandelten Zahlungsanspruch kann es bei der Titulierung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach Nr. 2300 VV RVG nicht geben, weil anderenfalls dem Rechtsanwalt, der weder die ihm geschuldete Gebühr eingenommen noch eine Rechnung gemäß § 10 RVG über die fällige Gebühr (§ 8 RVG) nach Nr. 2300 VV RVG geschrieben hat, die Möglichkeit eröffnet würde, von der Einziehung seiner Gebührenforderung beim Gläubiger abzusehen bis der Schuldner die Gebührenforderung bezahlt und so das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars aus § 49b Abs. 2 BRAO zu umgehen. Denn der Rechtsanwalt würde für den überflüssigen zweiten Auftrag, die offene Forderung nicht nur gerichtlich, sondern vorher nur außergerichtlich geltend zu machen und so sein Honorar zu erhöhen, nur dann bezahlt, wenn seine Tätigkeit Erfolg hat.

Auch wenn die Auffassung vertreten wird, zur Beitreibung einer Forderung sei vor oder neben einem Klageauftrag ein zweiter sich nur auf außergerichtliche Geltendmachung der Forderung richtender Auftrag zur Rechtsverfolgung erforderlich und zweckmäßig, setzt eine schlüssige Klagebegründung voraus, dass die Klägerin darlegt, dass sie zwei Aufträge zur Beitreibung einer Forderung erteilt hat, den nach Nr. 3100 VV RVG zu vergütenden Klageauftrag und einen weiteren nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrag. Da die Klägerin keinen Zeitpunkt nennt, zu dem sie den Klageauftrag erteilte, ist davon auszugehen, dass ihr Prozessbevollmächtigter der Auffassung folgt, bei einem Auftrag zur Beitreibung einer offenen Forderung könne der Rechtsanwalt sich zugleich zwei Aufträge erteilen lassen. Zum einen zu versuchen, außergerichtlich die Forderung einzuziehen, und zum anderen für den Fall, dass die außergerichtliche Forderungseinziehung erfolglos ist, Klage zu erheben. Dann liege ein unbedingter Auftrag zu einer Angelegenheit nach Nr. 2300 VV RVG vor und – aufschiebend bedingt – ein nach Nr. 3100 VV RVG zu vergütender Klageauftrag (vgl. Gerold/Schmidt, RVG Kommentar, § 23. Aufl. RVG VV 2300 Rn. 9). Beide Aufträge wären am 25.1.2019 erteilt worden.

Der Rechtsanwalt ist bei der Erteilung eines Auftrages verpflichtet, die zwischen den Parteien gewechselte Korrespondenz einzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1981 – VI ZR 42/80). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin musste aufgrund des Zusatzes in der Mahnung der Klägerin vom 15.11.2018, bei Ausbleiben der Zahlung würden gerichtliche Schritte eingeleitet, davon ausgehen, dass ihm ein Klageauftrag erteilt werden soll.

Bei dem Schreiben vom 25.1.2019 handelt es sich um ein einfaches Schreiben i.S.d. Nr. 2301 VV RVG, welches die Berechnung einer 1,3 Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG nur rechtfertigt, wenn der beauftragte Rechtsanwalt den Gläubiger über die Zweckmäßigkeit des weiteren Vorgehens beraten hat (vgl. BGH in NJW 2015, 3793ff, BGH, Beschluss vom 14. März 2019 – 4 StR 426/18 –).

Das Mahnverfahren gemäß §§ 688ff ZPO eröffnet dem Gläubiger einer Geldforderung schnell und einfach den Weg zur Erlangung eines Vollstreckungstitels. Es ist insbesondere sinnvoll, wenn der Schuldner die Forderung nicht ernstlich bestreitet, sie aber nicht erfüllen will oder kann (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 03. Januar 2007 – 1 BvR 737/04 –, Vollkommer in Zöller, ZPO, 33. Aufl., Vor. §§ 688-703d, Rn 2). Das ist jedem Rechtsanwalt bekannt. Es ist deshalb zu erwarten (adäquater Kausalverlauf), dass ein Rechtsanwalt dem Gläubiger, der sich an ihn wendet, um ihn mit dem Einzug einer offenen Entgeltforderung zu beauftragen, weil der Schuldner auf seine Mahnungen nicht reagiert hat und die Forderung folglich nicht erfüllen will oder erfüllen kann, empfiehlt, ihm einen Klageauftrag, bzw. den Auftrag zur Beantragung eines Mahnbescheides zu erteilen. Es ist nicht zu erwarten, dass der Gläubiger dem Rechtsanwalt einen Auftrag erteilt, die Forderung nur außergerichtlich geltend zu machen und einen zweiten Auftrag, die Forderung gerichtlich geltend zu machen. Denn bei fortbestehender Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit kann aufgrund eines sich nur auf außergerichtliche Tätigkeit richtenden Auftrages keine zwangsweise Beitreibung des Anspruches erreicht werden und der Gläubiger ist auch nicht gemäß § 254 BGB gehalten, zunächst keinen Klageauftrag zu erteilen.

Wird der Rechtsanwalt aufgrund eines Klageauftrages tätig, dient eine Zahlungsaufforderung der Vorbereitung der bei Ausbleiben der Zahlung folgenden Klage, eine Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG entsteht nicht (vgl. OLG Hamm in NJW RR 2006, 242ff). Ein Klageauftrag umfasst den Auftrag an den Rechtsanwalt, vor Anrufung des Gerichts eine Zahlungsaufforderung an den Schuldner zu richten. Zahlt der Schuldner auf die Aufforderung, ist der gegenüber der nur außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung weitergehende Klageauftrag kostengünstiger als die Erteilung eines mit einer 1,3 Gebühr zu vergütenden Auftrages nach Nr. 2300 VV RVG, weil bei Zahlung vor Anrufung des Gerichts die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3101 VV RVG auf eine 0,8 Gebühr sinkt, während eine nach Nr. 2300 VV RVG geschuldete 1,3 Gebühr sich bei Zahlung nicht vermindert.

Hat ein Schuldner auf Mahnungen des Gläubigers nicht reagiert, ist nie auszuschließen, dass die Forderung gerichtlich geltend gemacht werden muss. Eine wirtschaftlich vernünftige Partei darf nur solche Rechtsverfolgungsmaßnahmen als sachdienlich ansehen, die diesem Umstand bereits bei Beauftragung des Rechtsanwaltes Rechnung tragen. Bei der Beratung anlässlich der Erteilung des Auftrages muss der Rechtsanwalt darauf hinweisen, dass der Gläubiger einer Forderung unter mehreren gleichermaßen zur Geltendmachung der Forderung geeigneten Möglichkeiten der Auftragserteilung die kostengünstigere Möglichkeit der Auftragserteilung wählen muss. Die Mehrkosten, die durch die Erteilung von zwei Aufträgen – eines nach Nr. 2300 VV RVG und eines nach Nr. 3100 VV RVG zu vergütenden Auftrages – an Stelle der Erteilung nur eines Klageauftrages anfallen, sind dann nicht darauf zurückzuführen, dass der Schuldner überhaupt zur Beauftragung des Rechtsanwaltes Veranlassung gegeben hat. Sie fallen vielmehr dadurch an, dass der Gläubiger seiner Obliegenheit nicht nachgekommen ist, unter mehreren Möglichkeiten, die Forderung geltend zu machen, die kostengünstigste zu wählen (vgl. BGH in NJW 2006, 446-448).

Die Erteilung eines sich nur auf außergerichtliche Tätigkeit richtenden, nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Klageauftrages liegt also ausschließlich im Einnahmenerzielungsinteresse des Rechtsanwaltes, der für den Fall, dass seine aufgrund eines sich nur auf außergerichtliche Tätigkeit richtenden Auftrages verfasste Zahlungsaufforderung Erfolg hat, dem Gläubiger eine – von der Höhe des Streitwertes abhängige – Gebühr von mindestens 70,20 € netto in Rechnung stellen kann und nicht nur die auf 43,20 € netto reduzierte, nach Nr. 3101 VV RVG zu berechnende Verfahrensgebühr. Dem Rechtsanwalt entgehen – abhängig von der Höhe des Streitwertes – mindestens 27 €, wenn er dem Gläubiger rät, von zwei Möglichkeiten, die Forderung geltend zu machen, die kostengünstigere zu wählen.

Bei der Beratung muss der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dieser mitgeteilt haben, dass sie ihm wie von ihr beabsichtigt sofort einen Klageauftrag erteilen kann aufgrund dessen er das Schreiben vom 25.1.2019 verfassen würde, ohne dass neben der Gebühr nach Nr. 3100 VV RVG eine weitere Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG anfällt. Da die Gebühr von 70,20 € der Forderungsaufstellung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht zu entnehmen ist, ist davon auszugehen, dass ihm kein nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütender Auftrag erteilt wurde.

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der Auffassung folgt, der Klageauftrag sei unter der aufschiebenden Bedingung der Erfolglosigkeit des zugleich erteilten Auftrages, außergerichtlich die Forderung einzuziehen, erteilt worden, kann dem nicht gefolgt werden.

Denn bei einem für den Fall der Erfolglosigkeit außergerichtlicher Bemühungen erteilten Klageauftrag handelt es sich nicht um einen aufschiebend bedingten, sondern bei sachgerechter Auslegung um einen für den Fall des Ausgleichs der begehrten Forderung auflösend bedingten und damit gem. § 158 Abs. 2 BGB wirksamen Klageauftrag bei dem eine Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG nicht entsteht (vgl. AG Bremervörde in NJW 2009, 1615).

Ein Rechtsgeschäft, hier der Klageauftrag, kann gemäß § 158 BGB unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) oder unter einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) geschlossen werden. Es ist Aufgabe des Tatrichters, aus dem Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit Art und Umfang des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrages zu bestimmen und auch die Beantwortung der Frage, ob eine aufschiebende oder eine auflösende Bedingung vereinbart wurde, unterliegt der Auslegung durch den Tatrichter (vgl. Palandt Einführung vor § 158 BGB Rn. 1; BGH in NJW 2004, 1043-1048).

Nach dem Wortlaut des § 158 BGB wird mit dem „Eintritt der Bedingung“ entweder der erteilte Auftrag wirksam, aufschiebend bedingter Auftrag (§ 158 Abs. 1 BGB), oder der erteilte Auftrag endet mit dem „Eintritt der Bedingung“, auflösend bedingter Auftrag (§ 158 Abs. 2 BGB). Eine Bedingung ist ein zukünftiges ungewisses Ereignis. Nur Ereignisse können im Sinne des § 158 BGB eintreten. Wenn der Schuldner auf die außergerichtliche Zahlungsaufforderung zahlt, ereignet sich etwas. Wenn der Schuldner auf die außergerichtliche Zahlungsaufforderung nicht zahlt, ereignet sich nichts. Die vereinbarte Bedingung ist also nicht die Erfolglosigkeit der außergerichtlichen Zahlungsaufforderung, sondern die Zahlung. Zahlt der Schuldner, tritt eine auflösende Bedingung ein, der Klageauftrag endet vor Anrufung des Gerichts. Die dem Rechtsanwalt geschuldete Gebühr reduziert sich nach Nr. 3101 VV RVG auf eine 0,8 Gebühr, vorliegend von 70,20 € auf 43,20 €, mithin um 27 €.

Erteilt ein Gläubiger dem von ihm beauftragten Rechtsanwalt den Auftrag, den Schuldner nochmals außergerichtlich zur Zahlung aufzufordern und bei Ausbleiben der Zahlung Klage zu erheben, handelt es sich also um einen Auftrag und zwar einen Klageauftrag, der beendet ist, wenn der Schuldner zahlt, und nicht um zwei Aufträge zur außergerichtlichen Geltendmachung und gerichtlichen Titulierung der Forderung.

Im Ergebnis lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen, dass sie ihrem Prozessbevollmächtigten zwei Aufträge zur Geltendmachung der Forderung von 96,39 € erteilt hat.

II.

Es kann aber dahinstehen, ob die Klägerin ihrem Prozessbevollmächtigten einen nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrag erteilt hat, weil die Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit außergerichtlicher, nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütender Tätigkeit neben oder vor der Erteilung eines Klageauftrages bei der Geltendmachung einer Entgeltforderung in rechtlich einfach gelagerten Fällen zur Rechtsverfolgung weder erforderlich noch zweckmäßig, sondern überflüssig und teuer ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch die Erstattung nach Nr. 2300 VV RVG berechneter außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist zum einen, dass der Geschädigte im Innenverhältnis nach dem RVG zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und zum anderen, dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit, hier das Schreiben vom 25.1.2019, nach § 249 ff. BGB aus der maßgebenden Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH in NJW 2011, 2509). Hierbei handelt es sich um vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallende Umstände (BGH in NJW 2011, 3657).

Der Schädiger hat nicht alle durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Es kommt darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt. Ein Schadensfall liegt auch vor, wenn der Schuldner auf Mahnungen des Gläubigers nicht reagiert und mit dem Ausgleich einer Entgeltforderung an deren Berechtigung der Gläubiger keinen Zweifel hat in Verzug gerät. Der Geschädigte erkennt nur, dass der Schuldner nicht zahlen kann oder zahlen will. Konsequenzen für Art und Umfang des zu erteilenden Mandats ließen sich von ihm daraus nur ziehen, wenn er näheres Wissen über das anwaltliche Gebührenrecht hätte. Daran fehlt es ihm in der Regel. Er ist auf eine Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens angewiesen. Diese Zweckmäßigkeitsberatung ist Bestandteil sowohl eines nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden, sich nur auf außergerichtliche Vertretung richtenden Auftrages, als auch eines solchen zur gerichtlichen Vertretung, der die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG auslöst. Beide Gebühren entstehen für die Geltendmachung, bzw. die Geltendmachung und ggfls. Titulierung der Entgeltforderung. Mit Blick auf die Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens sind sie deckungsgleich. Bis zum Abschluss der Zweckmäßigkeitsberatung kann der dem Anwalt erteilte Auftrag ohne Gebührennachteile für den Mandanten von diesem geändert werden (vgl. BGH in NJW 2015, 3793ff). Maßgeblich für die Frage, ob und welchen Auftrag der Geschädigte dem ihn beratenden Rechtsanwalt zur Rechtsverfolgung erteilt, ist also nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes die Sicht des vom Rechtsanwalt bereits vollständig über die Möglichkeiten der Rechtsverfolgung und der dabei anfallenden Kosten beratenen Geschädigten.

In der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH in NJW 2015, 3793ff) ist – vermutlich, weil zur Ersatzpflicht dem Grunde nach keine Entscheidung zu treffen war – zwar dargelegt, dass die Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Geltendmachung und Titulierung einer Entgeltforderung – eine Beitreibung findet erst durch den Gerichtsvollzieher aufgrund eines Titels statt – erforderlich und zweckmäßig zur Rechtsverfolgung sei, es wird aber nicht dargelegt, warum die Erteilung von zwei Aufträgen, einen zur außergerichtlichen Geltendmachung und einen weiteren zur Titulierung der Forderung, erforderlich und zweckmäßig sein soll, obwohl die Erteilung eines Klageauftrages die außergerichtliche Geltendmachung der Forderung vor Erhebung der Klage umfasst und in Erfüllung der dem Rechtsanwalt gegenüber seinem Mandanten treffenden Pflichten sogar geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung und Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat der Rechtsanwalt dem Auftraggeber den relativ sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihm über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 – IX ZR 131/90; BGH, Urteil vom 13. März 2008 – IX ZR 136/07 –).

Gerät der Schuldner mit dem Ausgleich einer Entgeltforderung in Verzug an deren Berechtigung der Gläubiger keinen Zweifel hat, rechnet der Gläubiger damit, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Er weiß bei Beauftragung des Rechtsanwaltes, dass ihm durch die Beauftragung des Rechtsanwaltes wegen der dafür zu zahlenden Gebühren ein weiterer Schaden entsteht, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist. Ein vernünftiger Gläubiger wird dem Rechtsanwalt deshalb nur den Auftrag erteilen bei dem im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners für ihn die geringsten Kosten anfallen.

Dem Rechtsanwalt trifft die Pflicht, Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Verfasst der Rechtsanwalt eine Zahlungsaufforderung an den Schuldner aufgrund eines mit einer 1,3 Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG zu bezahlenden Auftrages an Stelle eines nach Nr. 3100 VV RVG zu vergütenden Klageauftrages, verursacht er beim Mandanten einen Nachteil (Schaden), wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist. Auch wenn der Schuldner vermögenslos ist und über kein pfändbares Einkommen verfügt, entsteht dem Gläubiger ein Nachteil, weil er zwar einen Titel erhält, aber nicht das Geld, dass er für den überflüssigen Auftrag, nochmals außergerichtlich tätig zu werden, ausgegeben hat, sondern nur die Hoffnung, der Schuldner könne zu einem späteren, ungewissen Zeitpunkt über pfändbares Einkommen oder Vermögen verfügen. Sogar wenn der Schuldner zu Teilleistungen fähig ist, entsteht dem Gläubiger ein wirtschaftlicher Nachteil, weil nach § 367 BGB die Teilleistung zunächst auf die Kosten verrechnet wird und nicht auf die Hauptforderung des Gläubigers und im Insolvenzverfahren verkürzen titulierte Ansprüche nach Nr. 2300 VV RVG die auf die Hauptforderung des Gläubigers entfallende Quote.

Stellt sich auf die außergerichtliche Zahlungsaufforderung des Rechtsanwaltes etwa aufgrund einer Reaktion des Schuldners oder anderweitig, etwa durch Kenntnis von einem Insolvenzverfahren heraus, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist, kann der Gläubiger den Klageauftrag vor Anrufung des Gerichts mit der Folge kündigen, dass sich die seinem Rechtsanwalt nach Nr. 3100 VV RVG geschuldete 1,3 Gebühr auf eine 0,8 Gebühr nach Nr. 3101 VV RVG um mindestens 27 € netto reduziert. Stellt sich die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners erst nach Anrufung des Gerichts oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung heraus, beträgt der dem Gläubiger durch die Erteilung von zwei Aufträgen an Stelle eines Auftrages entstandene Schaden mindestens 70,20 € netto.

Bei einem Klageauftrag ist es nicht nur wegen der möglichen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Interesse des Auftraggebers geboten, vor Anrufung des Gerichtes eine Zahlungsaufforderung des Rechtsanwaltes an den Schuldner zu richten. Eine solche Zahlungsaufforderung ist auch zu verfassen, um sicherzustellen, dass sich der Schuldner tatsächlich in Verzug befindet und nicht kostenbefreiend anerkennen kann, und um möglicherweise in Erfahrung zu bringen, ob der Schuldner begründete Einwendungen gegen die Entgeltforderung erhebt, die er bislang nicht geltend gemacht hat.

Gebührenansprüche des Anwalts entfallen, wenn der Rechtsanwalt den Auftraggeber nicht, wie nach den Umständen des Falles geboten, über die Höhe der entstehenden Gebühren aufgeklärt hat.Entscheidend ist die für den Anwalt erkennbare Interessenlage des Auftraggebers, hier das offensichtliche Interesse, die Kosten der Rechtsverfolgung gering zu halten. Der Anwalt muss die Höhe der zu erwartenden Gebühren angeben, damit der Auftraggeber seine weiteren Maßnahmen, die Art des zu erteilenden Auftrages, danach einrichten kann. Hierzu gehört grundsätzlich nicht nur die Angabe der zahlenmäßigen Gesamthöhe der Gebühren, sondern auch ein Hinweis darauf, welche Gebühren voraussichtlich entstehen werden. Die Aufklärung über die Höhe der entstehenden Gebühren muss den Auftraggeber in die Lage versetzen abzuwägen, ob die von ihm geplante Art der Rechtsverfolgung wirtschaftlich sinnvoll ist (vgl. BGHZ 77, 27-32). Nur dann kann der Auftraggeber am Ende der Zweckmäßigkeitsberatung entscheiden, ob er dem Rechtsanwalt einen oder zwei Aufträge zur Geltendmachung seiner Forderung erteilt.

Sofern der Prozessbevollmächtigte der Klägerin anlässlich der Zweckmäßigkeitsberatung diese nicht darauf hingewiesen hat, dass er das Schreiben vom 25.1.2019 auch aufgrund eines Klageauftrages hätte verfassen können, hat er die Klägerin nicht in die Lage versetzt, abzuwägen, ob die Erteilung von zwei dem Anwalt zu vergütenden Aufträgen wirtschaftlich sinnvoll ist, so dass sein Gebührenanspruch nach Nr. 2300 VV RVG wegen Verletzung der Aufklärungspflicht entfallen ist und die Klägerin ihn nicht als Verzugsschaden gegenüber dem Beklagten geltend machen kann.

Entweder hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die ihn treffende Aufklärungspflicht verletzt, dass er dieselbe anwaltliche Tätigkeit, das Aufforderungsschreiben vom 25.1.2019, auch aufgrund eines unbedingten Klageauftrages verfasst hätte, so dass die Klägerin im Innenverhältnis zu ihrem Prozessbevollmächtigten nicht verpflichtet ist, 70,20 € für das außergerichtliche Aufforderungsschreiben zu zahlen, oder die ordnungsgemäß belehrte Klägerin kann im Außenverhältnis vom Beklagten diese Gebühr nicht als Schaden ersetzt verlangen, weil sie wusste, dass die Erteilung eines sich auf außergerichtliche Tätigkeit beschränkenden, nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrages nicht erforderlich zur Rechtsverfolgung war.

Die Auffassung, dass der Gläubiger zur Geltendmachung einer Forderung dem Rechtsanwalt zwei Aufträge erteilen kann und der Schuldner verpflichtet ist, dem Gläubiger die Kosten für beide Aufträge als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen, lässt sich auch nicht mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Einklang bringen, dass es einem Rechtsanwalt nicht gestattet ist, anstehende Verfahren des Auftraggebers im eigenen Gebühreninteresse zu vereinzeln, statt sie in ihrer objektiven Zusammengehörigkeit gebührenrechtlich als eine Angelegenheit zu behandeln, bei der die einzelnen Gegenstandswerte zusammenzurechnen sind (vgl. BGH in NJW 2004, 1043-1048). Wenn der Rechtsanwalt im eigenen Gebühreninteresse zwei Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner in zwei getrennten Prozessen und nicht in einem Prozess geltend macht, kann er die Mehrgebühren, die durch den Anfall von zwei Gebühren zu einem niedrigeren Streitwert an Stelle des Anfalls einer Gebühr zu einem höheren Streitwert entstehen, nicht fordern, weil er sie als Schaden dem Auftraggeber sogleich wieder zu erstatten hätte (BGH aaO). Dies gilt auch für die außergerichtliche Geltendmachung mehrerer Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner. Auch hier muss sich der Rechtsanwalt einen Auftrag zur Verfolgung aller Forderungen, bzw. weiterer hinzutretender Forderungen erteilen lassen und darf sich nicht mehrere Aufträge zur Verfolgung jeder einzelnen Forderung erteilen lassen. Die Mehrgebühren, die durch die Aufspaltung in mehrere Aufträge im Vergleich zur möglichen Erteilung eines Auftrages, bzw. Erweiterung des Auftrages entstehen, kann der Rechtsanwalt vom Mandanten im Innenverhältnis nicht verlangen, weil die Mehrkosten rechtsmissbräuchlich entstanden sind (vgl. BGH in NJW 2015, 3793ff). Da es an einem Anspruch des Rechtsanwaltes gegen den Gläubiger im Innenverhältnis fehlt, könne dieser vom Schuldner die Mehrgebühren im Außenverhältnis nicht als Verzugsschaden ersetzt verlangen.

Weil es die kostengünstigere Möglichkeit der Rechtsverfolgung ist, darf der Rechtsanwalt sich also nach Auffassung des Bundesgerichtshofes für die Geltendmachung von zwei Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner nur einen Auftrag erteilen lassen. Nichts Anderes kann aber gelten, wenn sich der Rechtsanwalt zur Geltendmachung und Titulierung einer Forderung zwei Aufträge erteilt lässt, obwohl er kostengünstiger und weiterreichend dieselbe anwaltliche Tätigkeit bei Erteilung eines Klageauftrages erbracht hätte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Die Berufung war nicht gemäß § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil die Entscheidung, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin kein nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütender Auftrag erteilt wurde, eine tatrichterliche Entscheidung ist. Eine Berufung kann auch nicht der Fortbildung des Rechts dienen, weil die Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes steht und diese durch die Darstellung, dass der Rechtsanwalt aufgrund eigener Pflichtverletzung keinen Anspruch gegen den Mandanten auf Ausgleich nach Nr. 2300 VV RVG berechneter Rechtsanwaltskosten hat, allenfalls ergänzt. Im Hinblick auf die Frage, ob es sich bei einem für den Fall der Erfolglosigkeit außergerichtlicher Bemühungen erteilten Klageauftrag um einen aufschiebend bedingten Klageauftrag oder um einen auflösend bedingten Klageauftrag handelt, ist das Gericht an das Gesetz und nicht an obergerichtliche Rechtsprechung gebunden. Nach dem Gesetz tritt eine Bedingung ein. Erfolglosigkeit kann nicht eintreten.

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Dr. Christian Gerd Kotz

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