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Estricharbeiten – Schadensersatzanspruch des Auftraggebers bei erheblicher Rissbildung

KG Berlin – Az.: 7 U 30/13 – Urteil vom .01.2014

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 23. Januar 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin – 18 O 259/12 –  teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger, 10.976,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Januar 2010 zu zahlen,

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger die mit der Beseitigung von Rissen im Estrich des Einfamilienhauses … in … in der unteren Etage verbunden Folgekosten für Ab- und Rücktransport und Einlagerung von Möbeln und Küchenmöbeln, Unterbringungskosten, Verpflegungsmehraufwand, Malerarbeiten jeweils bis zur Höhe der in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Kosten sowie die auf die Kosten der Mängelbeseitigung bis zur Höhe von 18.487,40 EUR netto anfallende Umsatzsteuer zu erstatten hat.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Estricharbeiten - Schadensersatzanspruch des Auftraggebers bei erheblicher Rissbildung
Symbolfoto: Von Nopphinan /Shutterstock.com

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der seiner Ansicht nach fehlerhaften Herstellung eines Estrichs mit mineralischer Beschichtung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte verlangt ihrerseits im Wege der Widerklage vom Kläger die Bezahlung offenen Restwerklohns.

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Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe, die das Landgericht im Wesentlichen zur Stattgabe der Klage und Abweisung der Widerklage veranlasst haben, wird auf das am 23.1.2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihre in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche auf Abweisung der Klage und Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 8.097,08 € weiter. Zur Begründung macht sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag insbesondere geltend:

Sie sei für die im Estrich aufgetretenen Risse nicht verantwortlich. Die Rissbildung habe ihre Ursache nicht in einer mangelhaften Qualität des Estrichs als solchem. Sie habe auch keine sie treffende Prüfungs- und Hinweispflichten verletzt, insbesondere nicht in Bezug auf den Fugenplan. Das architektonische Konzept des Hauses habe vorgesehen, dass die einzelnen Räume nicht durch zu schließende Türen voneinander getrennt würden; es habe eine einheitliche Fußbodenoberfläche entstehen sollen. Deshalb sei auch die weitere planerische Vorgabe plausibel gewesen, dass die Räume und erst recht nicht Teile der einzelnen Räume unterschiedlich beheizt würden. Zunächst habe deshalb nach der Vorstellung der Architektin überhaupt keine Fuge gesetzt werden sollen. Der von ihr, der Beklagten, benannte Zeuge … habe jedoch auf dem Anlegen von Fugen in den Zimmerdurchgängen bestanden. Wären die planerischen Rahmenbedingungen tatsächlich eingehalten worden, hätten die gesetzten Fugen ausgereicht, um Risse zu verhindern. Es sei nicht gerechtfertigt, die Beklagte als Handwerksunternehmen für Industrieböden zu verpflichten, die Heizungsplanung daraufhin zu untersuchen, ob entgegen der Äußerung und planerischen Vorgabe der Architektin doch getrennt nutzbare Regelheizkreise vorgesehen würden. Sie sei bei der Erstellung des Angebots und Ausführung der Arbeiten nicht vom Vorhandensein unterschiedlicher Heizkreise ausgegangen. Ohne die planerische Vorgabe der einheitlichen Beheizung hätte sie durchaus Bedenken angezeigt. Denn fehlende Fugen bei unterschiedlich betriebenen Heizkreisen könnten in der Tat ursächlich sein für die Rissbildung. Von der Verlegung der Elektroleerrohre habe sie entgegen dem angefochtenen Urteil keine Kenntnis gehabt. Im Übrigen müsse sich der Kläger eine überwiegende Planungsverantwortlichkeit seiner Architektin mindestens mit der Hälfte des Schadens anrechnen lassen. Als mögliche Ursache der Risse vermute sie weiterhin ein unzureichendes Funktionsheizen. Die in dem Heizprotokoll wiedergegebenen Temperaturschritte seien nicht eingehalten worden. Aus der Tatsache, dass der Zeuge … die protokollierte Temperaturerhöhung auf 50 Grad Celsius nicht bemerkt habe, sei zu folgern, dass das Protokoll unrichtig sei. Das Landgericht habe auch ihren Vortrag, die Regelungstechnik, die ein unterschiedliches Ansteuern der Regelkreise ermögliche, sei erst nach der Ausführung der Vertragsleistung eingebaut worden, nicht zutreffend gewürdigt.

Das Urteil sei auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen fehlerhaft. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie ihr Nachbesserungsrecht verloren habe, weil sie ungeeignete Maßnahmen angekündigt habe. Die von ihr vorgestellten Maßnahmen seien keineswegs offensichtlich ungeeignet, die Risse dauerhaft und optisch nicht wahrnehmbar zu verschließen. Für das Gegenteil sei der Kläger beweispflichtig. Jedenfalls habe sie sich mit einer Mängelbeseitigung nicht in Verzug befunden, weil der Kläger die Nachbesserung bereits innerhalb der dazu gesetzten Frist abgelehnt habe. Unerfindlich bleibe die Behauptung des Landgerichts, sie habe vorgetragen, dass es immer wieder zu Rissen kommen werde. Schadensersatz auf der Grundlage fiktiver Reparaturkosten könne der Kläger schon deshalb nicht verlangen, weil er die Risse nicht beseitigen lassen wolle. Das Urteil sei auch in Bezug auf die Schadenshöhe rechtsfehlerhaft. Die Voraussetzungen für eine Schätzung nach § 287 ZPO lägen nicht vor. Bei den Unterbringungskosten handele es sich zudem um einen hier nicht zu ersetzenden Mangelfolgeschaden. Eine Zahlung auf außergerichtliche Anwaltskosten werde weiterhin bestritten.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an sie 8.097,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.850,00 € seit dem 17.9.2009 sowie aus 2.248,12 € seit dem 10.10.2009 zu zahlen.

2. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

2. im Wege der Anschlussberufung

a) über bereits zugesprochene 23.185,35 € hinaus weitere 5.623,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 27.612,51 € seit dem 26.1.2010 und aus 1.196,43 € seit dem 27.6.2012 zu zahlen,

b) hilfsweise, über bereits zugesprochene 23.185,35 € hinaus weitere 3.135,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 25.124,43 € seit dem 26.1.2010 und aus 1.196,43 € seit dem 27.6.2012 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und tritt dem Berufungsvorbringen  weiter entgegen. Er bestreitet insbesondere die von der Beklagten behaupteten “planerischen Vorgaben” und trägt vor, dass der ehemalige Geschäftsführer und jetzt von ihr als Zeuge benannte Herr … vor der Verlegung des Estrichs sowohl die Leerohre als auch die Fußbodenheizung in Augenschein genommen habe und ihm die Verlegung der einzelnen Heizkreise im Detail bekannt gewesen sei. Das unterschiedliche Ansteuern der Regelkreise sei von Anfang an so geplant und vorbereitet worden. Die allein mögliche Form der Mängelbeseitigung habe die Beklagte verweigert. Sie habe lediglich angeboten, die nach Außen in Erscheinung getretenen Symptome in Gestalt der Risse zu beseitigen, nicht jedoch die Ursachen hierfür. Die Bedenken der Beklagten gegen die Geltendmachung fiktiver Schäden und die Schadensschätzung des Landgerichts seien nicht gerechtfertigt.

Zur Begründung der Anschlussberufung, mit der der Kläger vorrangig die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 5.623,59 € geltend macht, trägt er insbesondere vor:

Verzugszinsen stünden ihm mit Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist zum 25.1.2010 zu. Der Anspruch sei nicht durch nachfolgend weiter geführte Verhandlungen untergegangen. Die vom Landgericht geschätzten Schadensersatzbeträge seien zu gering. Auch bestehe ein Anspruch auf die geltend gemachten Verpflegungsmehraufwendungen. Das Landgericht habe schließlich vom Schadensersatzbetrag zu Unrecht die Restwerklohnsumme abgezogen. Die Beklagte habe die Forderung nicht schlüssig begründet. Die behaupteten Stundenlohnarbeiten seien weder beauftragt worden noch erforderlich gewesen. Die behaupteten Massen und Mengen würden bestritten. Anerkannt würden lediglich Restwerklohnansprüche in Höhe von 5.609,00 €. Diese seien jedoch infolge der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf den zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen aufgegriffenen Vortrag der Parteien.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, und teilweise begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls zulässig, aber nur hinsichtlich des Beginns des Verzugszinszeitraums begründet. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.

Berufung der Beklagten

I.

Das Landgericht hat die Beklagte mit im Wesentlichen zutreffender Begründung, der der Senat folgt, dem Grunde nach zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt. Die Berufungsbegründung rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1, 249 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz.

1.

Die von der Beklagten auf der Grundlage des Auftrags vom 9.6.2009 (Anl. K 3) erbrachte Werkleistung ist mangelhaft. Der von ihr in das Einfamilienhaus des Klägers eingebrachte Estrich weist unstreitig erhebliche Risse auf. Dadurch eignet sich das Werk nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und weist nicht die Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann (§ 633 Abs. 2 BGB).

2.

Die Beklagte hat nicht den Nachweis geführt, dass sie diesen Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

a) Sie kann sich nicht auf eine etwa fehlerhafte Fugenplanung des Klägers bzw. der von ihm beauftragten Architektin berufen. Ihrer Berufungsbegründung zufolge hat sie die Anlegung von Fugen, die Schrumpfungen des Estrichs aufnehmen sollten, in den Zimmerdurchgängen selbst veranlasst und für ausreichend gehalten. Soweit die Beklagte behauptet, nach der ursprünglichen Vorstellung der Architektin hätten überhaupt keine Fugen gesetzt werden sollen, vermag sie das nicht zu entlasten. Das belegt allenfalls, dass sich der Kläger bzw. seine Architektin der Notwendigkeit von Fugen offenbar nicht bewusst waren und sie deshalb von der Beklagten als Fachunternehmen gerade auf dieses Erfordernis hinzuweisen waren. Zum anderen trägt die Beklagte selbst vor, dass der Kläger bzw. seine Architektin auf den Hinweis des von ihr als Zeugen benannten … über die Notwendigkeit von Fugen in den Zimmerdurchgängen mit deren Setzung einverstanden waren, sie also der Empfehlung des … gefolgt sind. Hielt die Beklagte weitere oder anders geartete Fugen für erforderlich, hätte sie den Kläger darauf ebenfalls hinweisen müssen. Das getan zu haben, behauptet sie jedoch selbst nicht.

b) Die Beklagte sieht die Ursache für die Risse, wie sie dem Kläger auch schon vorprozessual mitgeteilt hat, “mit großer Sicherheit” (ihr Schreiben vom 28.6.2010, Anl. B 16), in unterschiedlichen  Temperaturen der Heizkreise. Soweit die Beklagte behauptet, dass die gesetzten Fugen bei der verarbeiteten Estrichqualität ausgereicht hätten, um Risse nicht auftreten zu lassen, sofern die planerischen Rahmenbedingungen eingehalten worden wären, vermag sie das nicht zu entlasten.

Nach dem Vortrag des Klägers war der Beklagten die Heizungssituation vor der Erbringung ihrer Arbeiten bekannt. Dafür sprechen das von der Beklagten als Anlage B 11 eingereichte Schema des Fußbodenaufbaus sowie ihr Angebot vom 9.6.2009 (Anl. K 3), nach dem die Leistung (Estrich nebst mineralischer Beschichtung) “an die fertige, auf entsprechender Dämmung verlegte Fußbodenheizung anschließt”. Hinzu kommt, dass … unstreitig vor der Ausführung des Estrichs die Fußbodenheizung mit den verlegten Heizkreisen in Augenschein genommen und Änderungen vorgeschlagen hat, denen der Heizungsbauer auch entsprochen hat. Das hat die Beklagte nicht konkret bestritten, sondern lediglich dahingehend eingeschränkt, dass sie Bedenken nur insoweit habe äußern können, als die Ausführung der Vorgewerke sichtbar gewesen sei und sie diese fachlich habe beurteilen können.

c) Soweit die Beklagte behauptet, die Regelungstechnik, die ein unterschiedliches Ansteuern der Regelkreise ermögliche, sei erst nach der Erbringung ihrer Vertragsleistung eingebaut worden, vermag sie das ebenfalls nicht zu entlasten.

Dabei kann dahin stehen, ob der Beklagten vor oder bei Erbringung ihrer Arbeiten die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beheizung bekannt war. Wusste sie davon, hätte sie ihr Werk daran ausrichten oder den Kläger darauf hinweisen müssen, dass der Estrich einer unterschiedlichen Beheizung  nicht standhält.

Unterstellt man ihre Behauptung, nach der Planung habe sie nicht davon ausgehen können, dass die einzelnen nicht voneinander getrennten Räume und erst recht nicht Teile davon unterschiedlich beheizt werden würden, als zutreffend, hätte sie jedenfalls ihre Hinweispflichten gegenüber dem Kläger verletzt.

Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflichten und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das von dem Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind. Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen (BGH NJW 2008, 511 ff. Tz 24).

Angesichts des Umstandes, dass eine unterschiedliche Beheizung verschiedener Räume, selbst wenn sie nicht durch zu schließende Türen voneinander getrennt sind, keineswegs ungewöhnlich sondern eher die Regel ist, hätte die Beklagte den Kläger danach ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass die von ihr ausgeführten Estricharbeiten nur für den Fall einer gleichmäßigen Beheizung fachgerecht sind. Das räumt auch die Berufung ein. Darin führt die Beklagte auf Seite 8 aus, dass sie Bedenken angezeigt hätte, wenn ihr “das planerische Konzept einer einheitlichen Beheizung” nicht vorgegeben gewesen wäre. Waren die Heizkreise, wie von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung behauptet, so verlegt, dass ihr das Setzen weiterer Fugen nicht möglich war, hätte sie den Kläger deutlich darauf hinweisen müssen, dass die Gefahr von Rissbildungen ausschließlich bei einer gleichmäßigen Heiztemperatur aller Heizkreise vermieden werden könne und deshalb unbedingt auf eine einheitliche Temperatur geachtet werden müsse.

Von einer Bedenkenmitteilung hätte die Beklagte deshalb nur absehen dürfen, wenn sie mit Sicherheit davon ausgehen konnte, dass die Beheizung tatsächlich nur einheitlich erfolgen würde und dem Kläger bewusst war, dass eine mangelfreie Werkleistung der Beklagten allein unter diesen außergewöhnlichen Umständen gewährleistet war. Das kann jedoch nicht festgestellt werden.

War die Regelungstechnik noch nicht eingebaut, konnte die Beklagte daraus nicht auf eine nicht differenzierbare Beheizung schließen. Unterstellt man zugunsten der Beklagten deren Behauptung als richtig, die Ehefrau des Klägers habe vor Beginn der Arbeiten erklärt, die Fußbodenheizung solle so betrieben werden, dass in den jeweiligen Räumen immer die gleiche Raumtemperatur vorhanden sei, konnte die Beklagte aufgrund dessen nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass eine differenzierte Regelung der Fußbodenheizung nicht möglich war und sein sollte. Ihr war schließlich bekannt, dass es 17 Heizkreise gab (vgl. ihr als Anl. K 14 eingereichtes Schreiben vom 15.12.2011). Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beklagten behaupteten Aussage des Heizungsbauers, die zueinander offenen Räume sollten gleichmäßig beheizt werde. Diese Äußerungen sind zu vage, als dass sie die Beklagte nach den oben dargelegten Grundsätzen von der Pflicht zu dem Hinweis entband, dass die Mangelfreiheit ihres Gewerks nur für den Fall der gleichmäßigen Beheizung gewährleisten war.

Deshalb kann dem Kläger auch nicht der Vorwurf gemacht werden, er hätte sich einen Planungsfehler seiner Architektin im Wege des Mitverschuldens anrechnen lassen müssen. Eine konkrete Planvorgabe, auf die die Beklagte sich verlassen konnte, gab es nicht. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte die Beklagte einen derartigen Plan weder vorlegen, noch dazu konkrete ergänzende Angaben machen, die über ihren schriftsätzlichen Vortrag hinausgingen.

d) Soweit die Beklagte ein “unzureichendes Funktionsheizen” vermutet und darin eine mögliche Ursache für die Rissbildungen sieht, vermag ihr der Senat aus den bereits vom Landgericht genannten Gründen (UA S. 7), auf die Bezug genommen wird, nicht zu folgen. Das von ihr als Anlage B 10 eingereichte “Aufheizprotokoll für Flächenheizungen” dokumentiert auch nach ihrem eigenen Vortrag eine ordnungsgemäße Aufheizung. Dass die protokollierten Temperaturschritte tatsächlich nicht eingehalten worden sind, hat die Beklagte weder hinreichend konkret dargetan und unter Beweis gestellt, noch ist das sonst ersichtlich. Die Beklagte stützt ihre Vermutung auf das Temperaturempfinden des von ihr dafür als Zeugen benannten … , der an dem Tag, an dem die Vorlauftemperatur mit 50 Grad Celsius protokolliert ist, auf der Baustelle gewesen sei, jedoch keine Temperaturerhöhung bemerkt habe. Das ist mangels konkreter Tatsachen zu vage, als dass dazu der von der Beklagten benannte Zeuge vernommen werden könnte. Seine Vernehmung liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, da es an einer hinreichenden Tatsachenbasis für diese subjektive Empfindung fehlt. Obwohl das Landgericht das bereits in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, hat die Beklagte ihr Vorbringen insoweit auch in zweiter Instanz nicht weiter konkretisiert. So lässt sich etwa nicht einmal feststellen, ob der Zeitpunkt der nach dem Aufheizprotokoll höchsten Vorlauftemperatur (Stufe 6) überhaupt identisch ist mit dem Zeitpunkt, zu dem … von einer anderen Baustelle in … zum Haus des Klägers angereist und mit der Ehefrau des Klägers zusammengetroffen war.

3.

Der Kläger hat der Beklagten wiederholt Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt, zuletzt mit Schreiben vom 1.12.2011 (Anl. K 12). Die Beklagte hat die Mängel innerhalb der ihr – bis zum 30.1.2012 – gesetzten Frist nicht beseitigt, sondern dem Kläger mit Schreiben vom 15.12.2011 (Anl. K 14) mitgeteilt, dass sie zur Beseitigung der Risse nur nach Maßgabe ihres Sanierungsvorschlages vom 25.5.2010 (Anl. K 10/B 17) bzw. 28.6.2010 (Anl. B 16) bereit sei. Darauf musste sich der Kläger jedoch nicht einlassen, weil die von der Beklagten “aus Kulanz” angebotenen Maßnahmen allenfalls zu einer optischen Kaschierung der vorhandenen Risse geführt, die Mängelursache jedoch nicht beseitigt hätten. Gegenteiliges behauptet selbst die Beklagte nicht. Das ergibt sich auch schon aus ihrem Schreiben vom 28.6.2010 (Anl. B 16), in dem sie den Kläger darauf hinwies, dass bei einer unterschiedlichen Temperaturregelung der Heizkreise mit dem Entstehen neuer Risse zu rechnen sei. Auch in der Berufungsbegründung trägt die Beklagte nur vor, dass die von ihr vorgeschlagene Risssanierung lediglich geeignet sei, “die Risse dauerhaft und optisch nicht wahrnehmbar zu verschließen”.

II.

Hinsichtlich der vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Privatsachverständigen … zugesprochenen 22.000,00 €  hat die Berufung nur zu einem geringen Teil Erfolg.

1.

Der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 BGB) erfasst die Mängelschäden, die in der Sache selbst liegen und dem Auftraggeber bei einer gelungenen Nacherfüllung nicht entstanden wären. Das sind in aller Regel die tatsächlichen oder fiktiven Mängelbeseitigungskosten sowie der eingetretene technische oder merkantile Minderwert (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn 2218; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 Rn 7, jew. m.w.N.). Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werks ist abweichend von § 249 S. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Nach der Rechtsprechung des BGH kann dieser auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind. Letzteres gilt unabhängig davon, ob die und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigt (BGH NJW 2010, 3085 ff. Tz 10 f.; ebenso OLG Frankfurt NJW 2012, 1153/1154). Bei der Ermittlung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages ist jedoch die Umsatzsteuer herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (BGH a.a.O. Tz 14).

2.

Soweit das Landgericht die Kosten für die Mängelbeseitigung auf der Grundlage des vom Kläger beauftragten Privatgutachters … gemäß § 287 ZPO auf 22.000,00 € schätzt, ist das im Ergebnis frei von Bedenken, obwohl der von dem Sachverständigen in seinem Privatgutachten vom 14.12.2009 (Anl. K 8) auf 22.000,00 € geschätzte Kostenaufwand weder von dem Sachverständigen noch vom Kläger näher aufgeschlüsselt wird. Der Senat geht allerdings davon aus, dass der vom Sachverständigen … geschätzte “Kostenaufwand” die gesamten für die Mängelbeseitigung anfallenden Kosten, die die Mehrwertsteuer beinhalten, umfasst. Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Sachverständige habe lediglich die Nettokosten beziffert, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen. Da die Umsatzsteuer nach den vorstehenden Rechtsgrundsätzen in Abzug zu bringen ist, sofern sie – wie hier – nicht tatsächlich angefallen ist,  ist auf der Grundlage des Gutachtens von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 18.487,40 € netto auszugehen.

Aus  den bereits genannten Gründen kommt zur nachhaltigen Mängelbeseitigung nur eine komplette Erneuerung des Fußbodens in Betracht. Die Kosten allein für den Estricheinbau nebst mineralischer Beschichtung belaufen sich nach der Schlussrechnung der Beklagten vom 10.9.2009 (Anl. B 7) auf 12.647,31 € netto. Berücksichtigt man weiter, dass der eingebrachte Estrich zunächst erst einmal entfernt werden muss und die Preise seit 2009 gestiegen sind, lässt sich der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Schätzbetrag im Rahmen der nach § 287 ZPO zulässigen Schätzung vertreten. Hinzu kommt, dass das Landgericht zu Recht festgestellt hat, dass die Beklagte konkret begründete Einwände gegen den vom Privatgutachter geschätzten Betrag nicht erhoben hat. Auch die Berufung ergeht sich insoweit nur in allgemeinen Erwägungen, zeigt aber keine konkreten Umstände auf, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Mängel ließen sich nachhaltig für einen geringeren Betrag beseitigen. Darauf, dass ihr das als Fachunternehmen und mit den Örtlichkeiten und dem Fußbodenaufbau vertrauten Fachunternehmen möglich wäre, hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt (UA S. 8). Soweit die Beklagte erstinstanzlich behauptet hat, 1.600,00 € seien ausreichend, beruht das offensichtlich auf dem Betrag, der für die lediglich optische Überarbeitung der Risse nach Maßgabe ihres Sanierungsvorschlages erforderlich wäre. Dabei handelt es sich jedoch aus den bereits genannten Gründen um eine nicht geeignete Maßnahme, auf die sich der Kläger nicht einlassen musste. Rund 6.000,00 € netto für das Herausbrechen des mangelhaften Estrichs, die Abfuhr und die fachgerechte Entsorgung erscheinen dem Senat keineswegs zu hoch; denn die Abbrucharbeiten verlangen angesichts der im Estrich verlaufenden Heizungsrohre ein äußerst sorgfältiges und damit zeitaufwändiges Vorgehen.

III.

Soweit das Landgericht dem Kläger Schadensersatz zugesprochen hat in Höhe von 4.000,00 € für die Beräumung und Einlagerung von Möbeln, in Höhe von 1.500,00 € Hotelkosten für die Dauer der Mängelbeseitigung und in Höhe von 2.000,00 € für Malerarbeiten, hat die Berufung teilweise Erfolg, weil der Kläger insoweit nur die Feststellung auf Kostenerstattung verlangen kann.

1.

Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Urt. v. 10.4.2003 – VII ZR 251/02) hat der Besteller einen Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen, auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese erstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfasst vielmehr auch alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen. Der Unternehmer muss auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen. Dazu gehören auch Kosten für Maßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen (BGH a.a.O., juris Tz 14), unter anderem auch die Kosten für ein Hotel, in das der Besteller umziehen muss, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu ermöglichen (BGH a.a.O., juris Tz 15). In diese Richtung geht auch das vom Kläger zitierte Urteil des OLG Schleswig vom 7.12.2007 (4 U 51/07); die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen hat der BGH mit Beschluss vom 14.8.2008 (VII ZR 224/07) zurückgewiesen. Der dem zugrunde liegende Sachverhalt lag allerdings gegenüber dem hier zu entscheidenden insofern anders, als die dortigen Bauherren Mängelbeseitigungsarbeiten haben ausführen lassen und tatsächlich ausgezogen sind.

2.

Diese Grundsätze lassen sich auf den vorliegenden Fall nicht uneingeschränkt übertragen; denn so lange der Kläger mit diesen Kosten nicht belastet ist, weil er die Mängelbeseitigung zumindest derzeit nicht durchführen will und noch nichts veranlasst hat, was die Folgekosten auslösen könnte, kann er jedenfalls keine Zahlung der geforderten Beträge verlangen, weil es sonst zu einer Überkompensation des Schadens käme. In seiner neueren Rechtsprechung hat der BGH es für gerechtfertigt gehalten, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft (BGH NJW 2010, 3085 f. Tz 15). Es widerspricht dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern, wenn der Geschädigte an dem Schadensfall verdienen würde (BGH, Urt. v. 3.12.2013 – VI ZR 24/13, juris Tz 11). Hinzu kommt, dass es sich bei diesen Kosten nicht um solche handelt, die unmittelbar mit dem mangelhaften Werk verbunden sind, sondern erst zukünftig entstehen, wenn der Kläger sich entschließen sollte, die Mangelbeseitigung tatsächlich durchzuführen. Es handelt sich daher um Schadensbeträge, die jedenfalls derzeit nicht entstanden sind, sondern lediglich zukünftig entstehen können. Die Voraussetzungen für eine Klage  auf zukünftige Leistung  (§§ 257, 258, 259 ZPO) liegen nicht vor. In diesen Fällen hat der Geschädigte einen Anspruch auf Feststellung zum Ersatz zukünftiger Schäden, die im Falle der Mängelbeseitigung noch entstehen werden. Einen Anspruch auf Zahlung hält der Senat deshalb jedenfalls derzeit für unbegründet und vertritt daher die Auffassung, dass der Kläger hinreichend geschützt wird, wenn ihm die Folgekosten, die mit der Mängelbeseitigung verbunden sind, im Wege der Feststellung gesichert werden, für die ein Rechtsschutzbedürfnis gemäß § 256 Abs. 1 ZPO angesichts der drohenden Verjährung dieser Ansprüche besteht. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags. Vielmehr kann die Feststellung ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO als Minus zur Leistung ausgesprochen werden (BGHZ 118, 81, juris Rn. 37; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 308 Rn. 4). Über die Höhe der geltend gemachten Kosten ist daher gegenwärtig keine Entscheidung zu treffen.

IV.

Den vom Landgericht bejahten Anspruch des Klägers auf Erstattung der Gutachterkosten in Höhe von 586,00 € hat die Berufung nicht angegriffen.

V.

Begründet ist die Berufung der Beklagten auch, soweit sie den vom Landgericht zugesprochenen Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € angreift. Der Kläger hat zwar durch den als Anlage K 27 eingereichten Kontoauszug in Verbindung mit der im Termin überreichten “Gebührenvorschussrechnung gemäß RVG” seines Prozessbevollmächtigten vom 17.4.2012 über einen Gesamtbetrag in Höhe von 2.826,54 € für eine außergerichtliche Tätigkeit und für das gerichtliche Verfahren die Zahlung belegt. Auf deren Erstattung hat er jedoch keinen Anspruch.  Die vorgerichtliche Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG fällt nur dann an, wenn zunächst nur ein Auftrag zur außergerichtlichen Tätigkeit erteilt wurde und der Prozessauftrag lediglich bedingt erteilt worden ist. Ein unbedingt erteilter Prozessauftrag umfasst auch die vorgerichtliche Tätigkeit und löst keine gesonderte Geschäftsgebühr aus (OLG Hamm NJW-RR 06, 242 OLG Celle JurBüro 2008, 319; Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., RVG VV 2300 Rn. 3). Einen auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränkten Auftrag konnte der Kläger in der mündlichen Verhandlung weder vorlegen noch konkret bezeichnen. Hinzu kommt, dass der Gläubiger seinem Anwalt im Hinblick auf die aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB folgende Schadensminderungspflicht jedenfalls dann sogleich einen unbedingten Prozessauftrag zu erteilen hat, wenn der Schuldner erkennbar nicht leistungsbereit und daher vorhersehbar ist, dass der Anspruch nicht ohne gerichtliche Hilfe durchgesetzt werden kann. Hier gab es bei Beauftragung des Prozessbevollmächtigten des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass er mit dieser anwaltlichen Hilfe noch mit der außergerichtlichen Beilegung des Streites rechnen konnte, nachdem die mit der Beklagten bis dahin vom Kläger selbst und über seine Ehefrau, einer Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht, geführte Korrespondenz nicht zu dem vom Kläger gewünschten Ergebnis geführt hatte. Ob der Kläger, wie in der mündlichen Verhandlung eingewandt, etwaige Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Ehefrau geltend machen könnte, kann dahin stehen. Derartige Kosten sind nicht Gegenstand der Klage.

Anschlussberufung des Klägers

1. Verzugszinsen

Der Kläger wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des Landgerichts, Verzug sei erst mit Ablauf der der Beklagten zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist zum 20.3.2012 eingetreten, weil er sich zwischenzeitlich wieder auf eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte eingelassen habe. Der Kläger hat die Beklagte durch Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 12.1.2010 (Anl. K 9) unter Fristsetzung bis zum 25.1.2010 zur Zahlung aufgefordert. Mit Ablauf dieser Frist ist die Beklagte in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 BGB). Der Verzug ist in der Folgezeit nicht beendet worden. Weder hat die Beklagte Zahlung geleistet noch die geforderte Leistung in einer den Gläubigerverzug begründenden Weise angeboten noch liegen sonstige verzugsbeendende Gründe vor (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, a.a.O., § 286 Rn 36 ff.). Insbesondere war die von der Beklagten angebotene Mängelbeseitigung aus den oben genannten Gründen nicht geeignet, die aufgetretenen Risse nachhaltig zu beseitigen. Die Beklagte schuldet deshalb Verzugszinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.1.2010 (§ 288 Abs. 1 BGB).

2. Schadensschätzung

Nicht begründet ist die Anschlussberufung dagegen hinsichtlich weiterer, den Folgeschaden betreffende Forderungen, weil der Kläger aus den vorstehend unter A.III.2. genannten Gründen nur die Feststellung, nicht jedoch Zahlung verlangen kann.

3. Restwerklohnansprüche

Das Landgericht hat die von der Beklagten geltend gemachte Restwerklohnforderung in Höhe von 8.097,08 € mit zutreffender Begründung (UA S. 9), der der Senat folgt, für begründet erachtet. Die Anschlussberufung rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Sie erschöpft sich lediglich in allgemeinen Erwägungen zur Abrechnung der Beklagten, setzt sich aber mit der Begründung des angefochtenen Urteils nicht konkret auseinander. Stundenlohnarbeiten sowie Massen und Mengen der Abrechnung der Beklagten bestreitet der Kläger nur gänzlich pauschal, ohne sich damit im Einzelnen auseinander zu setzen. Die Beklagte hat ihre Leistungen jedenfalls mit Schriftsatz vom 26.10.2012 nebst Anlagen nachvollziehbar dargetan, ohne dass der Kläger dagegen weder in erster noch in zweiter Instanz konkrete Einwände erhoben hat. Es reicht nicht aus, die Massen und Mengen lediglich pauschal zu bestreiten. Der Kläger hätte vielmehr im Einzelnen darlegen müssen, aufgrund welcher Tatsachen er diese für unrichtig hält. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten.

Abrechnung

Insgesamt errechnet sich der mit der Leistungsklage begründete Schaden wie folgt:

Mängelbeseitigungskosten (netto)    18.487,40 €

Gutachterkosten 586,00 €

./. Restwerklohn (brutto) – 8.097,08 €

Schadensbetrag 10.976,32 €

Hinsichtlich der mit der Mängelbeseitigung verbundenen Folgekosten besteht lediglich ein Anspruch des Klägers auf Feststellung.

Eine Erklärungsfrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17.1.2014 war dem Kläger nicht zu gewähren, da er keinen wesentlichen neuen Sach- oder Rechtsvortrag oder sonstigen neuen entscheidungserheblichen Vortrag enthält. Im Übrigen ist die Sach- und Rechtslage in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers ausführlich erörtert worden.

Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

 

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