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Fahrzeugkaufvertrag – Fahrzeugmangel bei Leistungssteigerung durch Tuningbox

LG Tübingen – Az.: 3 O 195/17 – Urteil vom 27.09.2019

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.07.2017 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges Volkswagen Multivan, Erstzulassung 27.09.2006, Identifikationsnummer WV ….

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.365,50 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.07.2017 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.100,51 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.07.2017 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Wert: 18.171,28 Euro

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug.

Am 21.12.2016 erwarb der zu privaten Zwecken handelnde Kläger beim Beklagten in T., einem gewerblichen Fahrzeughändler, ein Fahrzeug Volkswagen Multivan mit der Identifikationsnummer WV … mit einem Kilometerstand von 188.400 zum Preis von 15.000,00 Euro.

Über den Erwerb existiert eine schriftlich niedergelegte Dokumentation (Anlage K1). Darin ist unter „Besondere Vereinbarungen“ noch folgendes ausgeführt:

„Probe Gefahren. Nachlackierungen vorhanden! Auf frühere Unfälle sowie Blechschäden übernimmt der Verkäufer keine Haftung. Käufer hat Fahrzeug auf alle technischen Funktionen überprüft. Fahrzeug mit Gebrauchsspuren, AGB´s wurden vorgelegt. Navi derzeit ohne Funktion, keine Navi DVD, Fahrzeug hat Rostansatz.“

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Weiter heißt es: „Garantie: 12 Monate Gebrauchtwagengarantie.“

Der Kläger übergab den Kaufpreis und nahm das Fahrzeug mit. Unmittelbar nach Weihnachten, nämlich am 27.12.2016 und nochmals am 10.01.2017 kam es zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu Telefonaten.

Vor dem Telefonat vom 10.01.2017 war der Kläger in einem Kfz-Meisterbetrieb in M., der folgende „Mängel an ihrem kürzlich erworbenen Fahrzeug“ auflistete:

1. Starterbatterie nach Test defekt und zu ersetzen

2. Erhöhte Laufgeräusche lokalisiert an Hydraulikpumpe der Servolenkung

3. Steinschlag in Frontscheibe mit beginnender Rissbildung

4. Reserverad nicht vorhanden

5. Laufwerk in Radio/Navigation-Kombigerät defekt (Gerät wurde wohl schon unfachgerecht geöffnet)

6. Nach Prüfung der Standheizung wurde eine defekte Zusatzumwälzpumpe diagnostiziert

7. Mikroschalter in Heckklappenbetätigung defekt, deshalb Problem mit Beleuchtung im Gepäckabteil

Nachdem sich die Parteien in den Telefonaten nicht einigen konnten, wandte sich der Kläger an eine Rechtsanwältin, für die er außergerichtlich 1.100,51 Euro aufgewandt hatte. Diese forderte den Beklagten mit Schreiben vom 26.01.2017 wegen der zuvor geschilderten Mängel zur Nachbesserung und Aufwendungsersatz auf. Der Beklagte wünschte, dass das Fahrzeug dazu nach T. verbracht werde. Eine Nachbesserung kam nicht zustande, weshalb der Kläger Ersatzteile selbst anschaffte wie folgt:

Neue Starterbatterie am 30.12.2016: 248,16 Euro (Rechnung K 11)

Windschutzscheibe am 21.04.2017: 598,74 Euro (Rechnung K 12)

Neues Kombinationsgerät Autoradio/Navigation am 25.04.2017: 570,00 Euro (Rechnung K 10)

Erneuerung des Sensors für Kühlmitteltemperatur, Umwälzpumpe für die Standheizung und Servolenkung am 26.04.2017: 948,60 Euro (Rechnung K 9).

Fahrzeugkaufvertrag - Fahrzeugmangel bei Leistungssteigerung durch Tuningbox
(Symbolfoto: Max kegfire/Shutterstock.com)

Später wollte der Kläger am Fahrzeug Kühlwasserverlust bemerkt haben. Zur Beseitigung dieses Schadens holte der Kläger am 24.05.2017 einen Kostenvoranschlag einer Volkswagen-Vertragswerkstatt in R. ein. Diese schätzte die Kosten zur Beseitigung auf 9.066,99 Euro (Anlage K 6). Der Kläger wollte diesen Schaden mit der Gebrauchtwagengarantie durch eine Versicherung beheben lassen. Bei der weiteren Untersuchung des Fahrzeugs am 30.05.2017 wurde die Leistung durch die Versicherung abgelehnt, „da Leistungssteigerung festgestellt wurde“ (Anlage K 7). Für diese Arbeiten zahlte der Kläger an die Autohaus H. GmbH am 30.05.2017 805,78 Euro. Daraufhin erklärte die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 13.06.2017 den Rücktritt vom Kaufvertrag und focht die Willenserklärung zum Kaufvertragsabschluss wegen arglistiger Täuschung an. Die Prozessbevollmächtigte setzte eine Frist zur Zahlung des Kaufpreises sowie der genannten Auslagen bis 30.06.2017 und erklärte, dass der Kläger „nach Zahlungseingang … das Fahrzeug natürlich an“ den Beklagten herausgeben werde.

Nachdem die erwünschte Reaktion des Beklagten ausblieb, erhob der Kläger die streitgegenständliche Klage.

Der Kläger behauptet, er habe ein von Anfang an mit erheblichen Mängeln behaftetes Fahrzeug erworben. Diese hätten den Beklagten als gewerblichen Kraftfahrzeughändler nicht verborgen geblieben sein können. Die Mängel beträfen insbesondere die Leistungssteigerung durch eine Tuningbox, aber auch die Batterie, die Hydraulikpumpe der Servolenkung, die Frontscheibe, das Reserverad, das Navigations-Radiogerät mit CD-Laufwerk, die Standheizung und die Heckklappenbetätigung. Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs könne der Kläger die Nachbesserung an seinem Wohnort verlangen und müsse das Fahrzeug nicht zum Beklagten verbringen. Die festgestellte Leistungssteigerung berechtige in jedem Fall zum sofortigen Rücktritt, da hierdurch die Betriebserlaubnis erloschen sei. Durch leistungssteigernde Elemente sei es am Fahrzeug zu deutlich erhöhten Verschleißerscheinungen gekommen. Es sei deshalb auch gar nicht möglich, das Fahrzeug durch Nachbesserung in den Zustand zu versetzen, den es ohne das leistungssteigernde Element hätte.

Der Kläger habe am Telefon um Nachbesserung nachgesucht, was die Mutter des Klägers, die Zeugin D., bestätigen könne, die beim Telefonat zugehört hätte.

Der Kläger beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.07.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs VW Multivan, Erstzulassung 27.09.2006, Identifikationsnummer WV ….

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.171,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2017 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.07.2017 hieraus zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet sämtliche gerügten Mängel. Der Kläger sei mit dem Fahrzeug erhebliche Strecken gefahren. Während das Fahrzeug beim Ankauf am 21.12.2016 noch eine Laufleistung von 188.400 Kilometern hatte, habe diese am 04.05.2017 195.989 Kilometer betragen. Es sei schon nicht plausibel, dass der Kläger mit einem Fahrzeug, das Mängel aufwiese, so eine lange Strecke zurückgelegt habe. Jedenfalls hätte der Kläger dem Beklagten die Nachbesserung in T. ermöglichen müssen. Es fehle deshalb schon an einem tauglichen Nachbesserungsverlangen. Die Möglichkeit eines Rücktritts sei daher nicht gegeben.

Der Beklagte bestreitet, dass das Fahrzeug Kühlwasser verliere. Die Leistungssteigerung sei dem Beklagen unbekannt, stelle allerdings auch keinen Mangel dar. Die Parteien hätten keine Vereinbarung dahin getroffen, dass am Pkw kein Chiptuning durchgeführt worden sei. Auch an einer konkludenten oder stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend fehle es. Über die Leistung enthalte der Kaufvertrag gerade keine Angaben.

Weiter bestreitet der Beklagte, dass die Leistungen am 21.04.2017, 26.04.2017 und 30.05.2017 so erbracht worden seien, wie aus den Rechnungen ersichtlich und dass diese Preise angemessen seien.

Der Beklagte behauptet weiter, er selbst habe das Fahrzeug nur 3 bis 4 Tage bei sich gehabt. Er habe das Fahrzeug etwa 200 Kilometer von dem Ort, wo er das Fahrzeug erworben habe, zu sich nach T. gefahren. Er habe das Fahrzeug einer Sichtprüfung unterzogen. Eine Leistungssteigerung habe er nicht bemerkt.

Das Gericht ließ die Klage am 02.10.2017 zustellen und hat das erste Mal am 12.12.2017 zur Güte verhandelt. In der zweiten mündlichen Verhandlung vom 22.06.2018 schlossen die Parteien einen Vergleich, der jedoch vom Kläger widerrufen wurde. Im Herbst 2018 zahlte der Beklagte einen Transportkostenvorschluss in Höhe von 350,00 Euro an den Kläger, der das Fahrzeug jedoch nicht zum Beklagten nach T. verbrachte. Am 18.12.2018 vernahm das Gericht die Zeugin D. Wegen des Gangs der mündlichen Verhandlung verweist das Gericht auf das Sitzungsprotokoll Blatt 109-117. Das Gericht hat sodann einen Beweisbeschluss erlassen und Beweis erhoben über die leistungssteigernden Bauteile im Fahrzeug. Am 15.05.2019 ging das Gutachten des Sachverständigen F. ein (Blatt 129). Daraufhin hat das Gericht einen weiteren Verhandlungstermin auf dem 06.09.2019 anberaumt, in dem der Sachverständige sein Gutachten erläuterte (Protokoll Bl. 132 ff.).

Entscheidungsgründe

A.

Die vor dem Landgericht Tübingen gemäß den §§ 23, 71 GVG, 29 ZPO zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet.

I.

Der Kläger kann von dem Verbrauchsgüterkaufvertrag über das gebrauchte Fahrzeug wegen Mängeln nach den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB zurücktreten.

Durch die Rücktrittserklärung hat sich das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.

1.)

Die Parteien haben am 21.12.2016 einen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB über das streitbefangene Fahrzeug VW Multivan geschlossen. Der Kläger hat den Kaufpreis von 15.000,00 Euro gezahlt. Der Beklagte hat ihm das Fahrzeug übergeben.

Der Kläger handelte als Verbraucher gemäß § 13 BGB, der beklagte Fahrzeughändler gemäß § 14 BGB als Unternehmer. Es liegt ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB vor.

2.)

Das Fahrzeug war bei Gefahrübergang mangelhaft. Dies ist für das Gericht jedenfalls im Hinblick auf das leistungssteigernde Element (hier: „Tuningbox“) und den Verdacht vorschneller Abnutzung erwiesen.

a) Ein Sachmangel liegt nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Konkret vereinbart sind nach Anlage K 1 neben den Hauptleistungspflichten insbesondere der Tag der Erstzulassung und die Laufleistung, weiter Nachlackierungen und Gebrauchsspuren. Auch ist vereinbart, daß die DVD für das Navigationssystem fehlt und dieses derzeit ohne Funktion ist. Diese vereinbarten Merkmale wies das Fahrzeug unstreitig auf.

Ein Sachmangel liegt nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB aber auch vor, wenn sich das Fahrzeug nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder für die gewöhnliche Verwendung eignet und die Beschaffenheit negativ von dem abweicht, was der Käufer üblicherweise erwarten kann.

Das ist hier der Fall. Nach der Beweisaufnahme steht fest, daß für das Fahrzeug die Betriebserlaubnis erloschen war. Ist an einem Fahrzeug aber die Betriebserlaubnis erloschen, eignet sich das Fahrzeug jedenfalls nicht mehr für die gewöhnliche Verwendung. Die Parteien haben auch ohne ausdrückliche Vereinbarung dem Vertrag zugrunde gelegt, dass der Kläger das Fahrzeug im Straßenverkehr nutzen kann. Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen grundsätzlich dann, wenn er keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53, Tz. 18; Urteil vom 10. März 2009 – VIII ZR 34/08 –, Rn. 12, NJW 2009, 1588). Dazu ist die Betriebserlaubnis erforderlich (vgl. § 19 Abs. 5 Satz 1 StVZO).

Zweitens ist das Fahrzeug mangelhaft, weil der Verdacht besteht, dass das Fahrzeug stärker abgenutzt wurde als ein gleichartiges Fahrzeug, in dem keine leistungssteigernden Elemente eingebaut wurden. Schon der begründete Verdacht eines erhöhten Verschleißes durch eine besondere Art der Vornutzung reicht aus, um einen Sachmangel zu begründen. Dies gilt zunächst für Fahrzeuge die eine längere Zeit als Taxi oder Fahrschulwagen verwendet wurden (BGH, Urteil vom 12.05.1976 – VIII ZR 33/74 – MDR 1976, 1012). Das Oberlandesgericht Hamm hat entschieden, dass dies auch für Fahrzeuge gilt, bei denen leistungssteigernde Elemente eingebaut wurden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Oktober 2009 – I-2 U 166/08 – Juris; OLG Hamm, Urteil vom 09.02.2012 – I-28 U 186/10 – MDR 2012, 761; LG Koblenz, Urteil vom 28. Juni 2012 – 1 O 447/10 – ZfSch 2012, 568). Anders sieht das eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 3. Dezember 2004 (I-14 U 33/04 – ZfSch 2005, 130), wonach nicht zu erkennen sei, daß die Veränderung der Motorleistung die Eignung des Fahrzeugs zur bestimmungsgemäßen Nutzung beeinträchtige. Der Sachverhalt, über den das OLG Düsseldorf zu entscheiden hatte, war allerdings dadurch gekennzeichnet, daß die Leistungssteigerung im Fahrzeugbrief eingetragen war. In diesem Fall kann der Käufer eines gebrauchten Fahrzeugs den Fahrzeugdokumenten entnehmen, daß die Leistung des Motors gesteigert ist und für sich selbst Rückschlüsse auf einen möglicherweise vorschnellen Verschleiß ziehen. Der Käufer weiß, daß das Fahrzeug von „üblichen“ Fahrzeugen ohne Leistungssteigerung abweicht. Vorliegend blieb dem Kläger dies jedoch verborgen. Während im Falle des OLG Düsseldorf der Vergleichsmaßstab andere getunte Fahrzeuge sind, ist das vom Kläger erworbene Fahrzeug mit Fahrzeugen ohne Leistungssteigerung zu vergleichen. In diesem Vergleich besteht für das vom Kläger erworbene Fahrzeug der Verdacht einer vorschnellen Abnutzung.

b) Die die Subsumtion tragenden Feststellungen stehen für das Gericht nach dem Gutachten des Sachverständigen F. fest.

Der Sachverständige F. ist dem Gericht aus mehreren Verfahren als technischer Sachverständiger für Fahrzeugschäden bekannt und das Gericht hält ihn für kompetent. Auch sein vorliegendes Gutachten und seine Erläuterungen hierzu weisen den Sachverständigen als unparteiischen Kenner der technischen Gegebenheiten aus.

An seinen Feststellungen kam weder vom Kläger noch vom Beklagten substanzielle Kritik auf.

Nachdem das nicht zugelassene Fahrzeug auf etwas rätselhafte Weise zum Sachverständigen verbracht worden war, stellte dieser bei der Untersuchung des Fahrzeugs am 02.04.2019 fest, dass im Bereich des Batteriekastens ein Zusatzsteuergerät vom Typ „Speed-Buster“ verbaut war, welches das Kennfeld des Original Motorsteuergerätes verändert und entsprechend die Einspritzzeiten, Einspritzdrücke und Zündzeiten verändert, sodass dies zu einer Leistungssteigerung führt. Der Sachverständige hat den Zustand mittels Bilder festgehalten (vgl. Bilder 8 bis 11 des Sachverständigengutachtens).

In der mündlichen Verhandlung führte der Sachverständige aus, dass aus technischer Sicht von einer Verschlechterung des Geräusch- und Abgasverhaltens auszugehen sei, wenn leistungssteigernde Bauteile nicht am Fahrzeug getestet worden seien. Der Sachverständige habe im Vorfeld der mündlichen Verhandlung nochmals mit dem Hersteller Kontakt aufgenommen. Dort habe er erfahren, dass das Gerät zwischen 2010 und 2013 hergestellt worden sei. Die Steigerung der Leistung belaufe sich auf 10 bis 15%. Konkret sei sie vom jeweiligen Fahrzeugtyp abhängig. Ein Teilegutachten gebe es nicht.

In diesem Falle müsste ein Abgasgutachten an dem konkreten Fahrzeug erstellt werden. Ein solches Gutachten sei aber sehr aufwendig und koste mehrere 10.000 Euro. Es würden die Auswirkungen auf die Euro-Schadstoff-Norm, den Kraftstoffverbrauch oder den CO2-Ausstoß geprüft. Ein solches Gutachten sei nicht vorhanden. Ohne dieses Gutachten sei von einer Verschlechterung des Abgas- oder Geräuschverhaltens auszugehen.

Das Gericht folgt dieser Einschätzung des Sachverständigen. Für das Gericht klingt es plausibel, dass eine Steigerung der Motorleistung auch zu einer Änderung des Geräusch- und insbesondere Abgasverhaltens führt. Grundsätzlich geht das Gericht davon aus, dass der Schadstoff- und Abgasausstoß umso größer ist, je höher die Leistung des Fahrzeugs ist. Deshalb folgt das Gericht der Einschätzung des Sachverständigen. Auch in der Rechtsprechung wird davon ausgegangen, daß sich durch die Leistungssteigerung eines Fahrzeugs das Geräusch- und Abgasverhalten negativ verändert (OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. Dezember 2004 – I-14 U 33/04 – ZfSch 2005, 130 („in der Regel“); OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. März 2006 – 1 U 181/05 – NJW 2007, 443).

Folglich ist die ursprünglich nach § 19 Abs. 1 Satz 1 StVZO für diesen Fahrzeugtyp erteilte Betriebserlaubnis für das streitgegenständliche Fahrzeug nach § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen, weil am Fahrzeug Änderungen vorgenommen wurden, durch die das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird.

Die erloschene Betriebserlaubnis lebt nicht dadurch wieder auf, dass das leistungssteigernde Element aus dem Motor entfernt wird (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.03.2006 – 1 U 181/05 – NJW 2007, 443). In diesem Fall muss für das Fahrzeug vielmehr eine neue Betriebserlaubnis beantragt werden.

Nach der Begutachtung besteht ein hinreichender Verdacht, daß das Fahrzeug höhere Abnutzungserscheinungen aufweist als ein vergleichbares Fahrzeug ohne Leistungssteigerung. Der Sachverständige konnte allerdings nicht positiv feststellen, dass an dem Fahrzeug Abnutzungserscheinungen vorhanden waren, die auf den Einbau leistungssteigernder Elemente zurückzuführen sind. Er konnte dies aber genauso wenig ausschließen. Der Sachverständige hatte beispielsweise Verschleißerscheinungen an der oben liegenden Nockenwelle, Tassenstößeln und Rollenkipphebeln festgestellt (vgl. Gutachten Seite 7). Er gab aber an, dass gerade bei dem vorliegenden Motortyp diese durchaus bekannt sind und unabhängig davon aufträten, ob eine Leistungssteigerung am Fahrzeug erfolgt sei oder nicht (Gutachten Seite 8). Nachdem der Sachverständige keineswegs ausschließen kann, dass der Einbau des leistungssteigernden Elementes zu einer erhöhten Abnutzung und damit insgesamt einer verkürzten Lebensdauer des Fahrzeugs führt, schließt das Gericht daraus, daß das Fahrzeug mit einem entsprechenden Risiko behaftet ist.

c) Die Leistungssteigerung zeigte sich für den Kläger das erste Mal am 30.05.2017 und damit innerhalb der 6 Monate seit Gefahrübergang. Deshalb wird nach § 477 BGB vermutet, dass dieser Sachmangel (Leistungssteigerung) schon bei Gefahrübergang vorhanden war. Der Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräften können. Der Kläger hat die Zulassungsbescheinigung Teil II vorgelegt (Blatt 68), aus der sich die Vorhalterin ergibt. Der Kläger hat dem Beklagten daher die Möglichkeit gegeben, sich bei der Voreigentümerin, die das Fahrzeug am Tag der Zulassung erworben hatte, zu informieren. Damit wäre dem Beklagten der Nachweis möglich gewesen, durch Zeugenbeweis zu behaupten, dass keine leistungssteigernden Elemente in das Fahrzeug eingebaut wurden. Diesen Beweis hat der Beklagte indessen nicht angeboten.

3.)

Wegen der Leistungssteigerung und des Verdachts der Abnutzungserscheinungen kommt auch eine Nachbesserung des Fahrzeugs nicht in Betracht.

a) Grundsätzlich hat der Käufer dem Verkäufer einer mit Sachmangel behafteten Ware die Möglichkeit zu gewähren, nachzubessern, bevor er vom Vertrag zurücktreten kann, §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB.

b) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, daß der Beklagte das Fahrzeug am Wohnort des Klägers abholen muß. Dies läßt sich dem Urteil des EuGH vom 16. Juni 2011 (C-65/09, C-87/09, Slg. 2011 I-5257) nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat sich mit diesem Urteil ausführlich auseinandergesetzt und entschieden, daß das Urteil keine Auswirkung auf den Leistungsort für die Nacherfüllung gemäß § 269 BGB hat (Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 278/16 – NJW 2017, 2758). Dieser liegt beim Verkäufer. Möglichen Durchsetzungsschwierigkeiten sei durch einen Anspruch des Käufers auf Transportkostenvorschuß gegen den Verkäufer gemäß § 475 Abs. 6 BGB hinreichend Rechnung getragen.

Der Beklagte hat in der Folgezeit auch einen Transportkostenvorschuß geleistet. Damit kann der Kläger nicht behaupten, er sei seinen Pflichten bei der Nacherfüllung nachgekommen. Zur Nachbesserung hätte er das Fahrzeug nach T. verbringen müssen.

c) Die Nacherfüllung ist jedoch nach § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, weil der Mangel nicht behoben werden kann.

Der Beklagte kann zwar das leistungssteigernde Element ausbauen und eine neue Betriebserlaubnis für das Fahrzeug einholen (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. Dezember 2004 – I-14 U 33/04 – ZfSch 2005, 130). Dadurch wäre allerdings der Verdacht, dass das Fahrzeug einen übermäßigen Verschleiß aufweist, nicht ausgeräumt. Insoweit kommt es darauf an, ob der Verkäufer in der Lage ist, die Verdachtsmomente auszuräumen (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl. Köln 2012, Rn 3468 = Teil 2 J II 2 a aa). Der Sachverständige hat plausibel dargestellt, dass es nicht möglich ist, das Fahrzeug in einen Zustand zu versetzen, der einen Fahrzeug entsprechen würde, in das keine leistungssteigernden Elemente eingebaut worden seien.

Der Verkäufer hat auch nicht angegeben, ob und wie er den Verdacht voreiligen Verschleißes ausräumen kann. Immerhin hat der Sachverständige Abnutzungserscheinungen an mehreren Bauteilen festgestellt. Der Beklagte weiß dagegen nicht, wann die Motorleistung gesteigert wurde und wie viele Kilometer mit dem Fahrzeug in gesteigerter Leistung zurückgelegt wurden.

Vor diesem Hintergrund hält das Gericht die Nacherfüllung am vorliegenden Fahrzeug für unmöglich (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Oktober 2009 – I-22 U 166/08 – Juris).

d) Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt angeboten, statt der Beseitigung des Mangels die Lieferung eines mangelfreien, gleichwertigen Fahrzeuges anzubieten. Im Übrigen ist eine Nacherfüllung durch eine gleichwertige Ersatzsache in der Regel ausgeschlossen, wenn der Käufer das Fahrzeug nach persönlicher Besichtigung erworben hat (BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05 – BGHZ 168, 64). So liegt der Fall hier. Der Kläger ist sogar Probe gefahren, wie im Kaufvertrag ausgeführt ist.

4.)

Der Mangel ist auch erheblich, § 323 Abs. 5 BGB. Dies ergibt sich daraus, daß die Betriebserlaubnis erloschen ist und der Kläger das Fahrzeug nicht wie üblicherweise nutzen kann (vgl. LG Koblenz, Urteil vom 28. Juni 2012 – 1 O 447/10 – ZfSch 2012, 568).

Die aufgrund des Kaufvertrages erbrachten Leistungen sind folglich zurück zu gewähren. Der Kläger kann daher den Kaufpreis in Höhe von 15.000,00 Euro gemäß § 346 BGB vom Beklagten zurückverlangen.

Mögliche Nutzungen muß der Kläger herausgeben, aber nur, wenn sie geltend gemacht werden. Der Beklagte hat aber die Nutzungen nicht konkret beziffert, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. Die Nutzungsentschädigung berechnet sich nach einer Formel, in welche die tatsächliche Laufleistung beim Kläger, die im Vertrag zugrunde gelegte, voraussichtliche Gesamtlaufleistung und der Kaufpreis einfließen. Dem Beklagten waren als Vertragspartei die dem Vertrag zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung und der Kaufpreis bekannt. Er benötigte noch die Laufleistung des Fahrzeugs. Diese hat er selbst anhand der von den Werkstätten festgestellten Tachoständen ermittelt. Der Beklagte hätte also den Nutzungsausfall berechnen und dem Zahlungsanspruch als Einrede nach § 348 BGB entgegenhalten oder aufrechnen können.

II.

1.)

Der Kläger kann nach § 347 Abs. 2 BGB darüber hinaus Verwendungsersatz verlangen.

Verwendungen sind Vermögensaufwendungen, die zumindest auch der Sache zugute kommen, indem sie ihrer Wiederherstellung, Erhaltung oder Verbesserung dienen (BGH, Urteil vom 24. November 1995 – V ZR 88/95 – BGHZ 131, 220).

Der Einbau einer neuen Batterie, eines neuen CD-Navigationssystems, einer neuen Windschutzscheibe und auch eine Erneuerung der Umwälzpumpe stellen daher Verwendungen auf das Fahrzeug dar.

Nach der Vernehmung der Zeugin D. ist das Gericht davon überzeugt, daß der Kläger diese Aufwendungen auch erbracht hat. Die Zeugin ist zwar Mutter des Klägers und hat daher möglicherweise ein familiäres Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Dies macht ihre Aussage jedoch nicht unverwertbar. Im Gegenteil konnte das Gericht nicht erkennen, daß die Zeugin ihre Aussage zugunsten des Klägers gefärbt hätte. Soweit es auf die Reparaturen des Klägers ankommt, hat die Zeugin auch nicht einem Telefonat beigewohnt. Ob die Aussage teilweise wegen eines Verstoßes gegen Art. 10 GG unverwertbar ist, braucht daher nicht entschieden zu werden.

Die Zeugin hat ausgesagt, daß der Kläger eine neue Batterie verbaut habe. Das ist für das Gericht glaubhaft. Die Zeugin hat weiter bestätigt, daß das Navigationssystem nicht funktioniert habe. Deshalb sind auch die Aufwendungen für ein neues Navigationssystem nachvollziehbar. Damit hat die Zeugin den Vortrag des Klägers bestätigt. Hinsichtlich der Gegenstände, zu denen die Zeugin keine Angaben machen konnte (Windschutzscheibe, Umwälzpumpe), liegt der Sachverhalt parallel. Nachdem das Gericht von den Aufwendungen für Batterie und Navigationssystem überzeugt ist, gibt es keinen Grund, am Vortrag des Klägers zu Windschutzscheibe und Umwälzpumpe zu zweifeln, zumal aussagekräftige Abrechnungen vorliegen.

Diese Verwendungen sind notwendig im Sinne des § 347 BGB. Notwendig ist eine Verwendung, wenn sie objektiv dem Erhalt der Sache dient und nicht subjektiv die Sache nach der Vorstellung des Erwerbers gestaltet (BGHZ 131, 220). Dies ist ebenfalls bei den genannten Aufwendungen zu erkennen.

Konkrete Einwendungen gegen die Höhe einzelner Positionen hat der Beklagte nicht erhoben, diese lediglich pauschal bestritten. Das reicht nicht aus, um qualifiziert Einwendungen gegen die einzelnen Positionen vorzubringen. Die Ersatzteile haben den Wert des Fahrzeuges erhalten oder sogar gesteigert. Deswegen kann der Kläger vom Beklagten auch Ersatz dieser Aufwendungen verlangen.

Der Kläger kann daher Ersatz der notwendigen Verwendungen von 248,16 Euro für die Batterie, 598,74 Euro für die Windschutzscheibe, 570,- Euro für das Autoradio mit Navi DVD und 948,60 Euro für den Einbau der Umwälzpumpe, zusammen 2.365,50 Euro verlangen.

2.)

Der Kläger kann dagegen nicht die Kosten aus der Rechnung vom 30. Mai 2017 verlangen.

Damit sollte der beanstandete Kühlwasserverlust behoben werden. Der Sachverständige Fischer hat aber das Fahrzeug auf Kühlmittelverlust untersucht und dabei festgestellt, daß das Fahrzeug gar kein Kühlwasser verliert (Gutachten, S. 6).

Das Gericht kann sich nicht davon überzeugen, dass ein Kühlwasserverlust auftrat und bis 30. Mai 2017 vom Kläger behoben wurde. Denn die von ihm in Auftrag gegebenen Arbeiten wurden eingestellt, wie sich aus der Rechnung vom 30. Mai 2017 ergibt. Damit waren diese Ausgaben von Anfang an nicht erforderlich. Sie stellen keine ersatzfähige Verwendung dar.

Diese Arbeiten waren auch nicht erforderlich, um die Leistungssteigerung festzustellen. Der Sachverständige hat den Standort des Geräts dokumentiert. Es befindet sich neben der Batterie und ist sogar an diese angeschlossen (Lichtbilder 8 bis 10). Das Gerät hätte einer Fachwerkstatt schon beim Batteriewechsel auffallen müssen.

3.)

Der Kläger kann nach §§ 437 Nr. 3, 280 BGB Ersatz seiner außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verlangen. Diese sind adäquat kausal auf das mangelbehaftete Fahrzeug zurückzuführen.

Es war auch erforderlich und zweckmäßig, das sich der Kläger an eine Rechtsanwältin gewendet hat. Die Geltendmachung einer 1,3-Gebühr aus einem Streitwert bis 19.000 Euro (696 Euro) zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ergibt sich aus der Vergütungsverzeichnis Nr. 2300, 7002 und 7008 zum RVG und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

4.)

Sowohl der Verwendungsersatz- als auch der Schadensersatzanspruch sind nach Ablauf der gesetzten Frist gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Klägervertreterin setzte eine angemessene Leistungsfrist bis 30. Juni 2017, so daß am 1. Juli 2017 Verzug eingetreten ist.

III.

Der Kläger kann nicht die Feststellung begehren, daß der Beklagte in Annahmeverzug sei.

Der Antrag ist zwar als Feststellungsantrag nach § 256 ZPO zulässig. Er setzt aber voraus, daß der Kläger dem Beklagten das Fahrzeug so anbietet, wie die Leistung zu bewirken ist, § 294 BGB.

Die Leistung ist Zug um Zug zu bewirken, § 348 BGB. Das bedeutet Gleichzeitigkeit. Der Kläger hat jedoch angeboten, das Fahrzeug nach Rückzahlung des Kaufpreises herauszugeben. Damit hat er die Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken ist. Annahmeverzug ist daher nicht festzustellen.

B.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Kläger hat 805,78 Euro zu viel gefordert. Außerdem forderte er die Feststellung des Annahmeverzugs, die jedoch keinen werthaltigen Anspruch darstellt. Der Kläger unterliegt mit unter 5% des Streitwerts und damit geringfügig.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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