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Falschberatung einer Bank hinsichtlich der Anlage in Zertifikate

LG Hamburg – Az.: 334 O 255/09 – Urteil vom 26.05.2011

Die Klage wird abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass dem Drittwiderbeklagten aus einer Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb oder dem Halten von L. B. G. C. Zertifikaten (WKN:) keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers und des Drittwiderbeklagten tragen diese jeweils selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und den Gerichtskosten tragen der Kläger und der Drittwiderbeklagte jeweils 50 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht € 9.625,00 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 10 „G. C.- Zertifikate” der Emittentin L. B. T. Co.B.V. (im Folgenden: Fa. L.). Er stützt seinen Anspruch auf Prospekthaftung, Beratungsverschulden, Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, das Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen und deliktisches Verhalten.

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Der Drittwiderbeklagte, Kunde der D. seit 1963, ist Ingenieur und 68 Jahre alt. Die D. Bank ist zwischenzeitlich mit der Beklagten verschmolzen.

Der Drittwiderbeklagte investierte ausweislich des Umsatzberichtes für sein Depot für den Zeitraum ab 31.12.2003 in Einzelaktien und Aktienfonds. Er hielt Anteile an offenen Immobilienfonds und tätigte alternative Investitionen (vgl. hinsichtlich der Einzelheiten: Anl. B 14, B 15). Ausgabeaufschläge und andere Gebühren wurden zwischen dem jeweiligen Berater und dem Drittwiderbeklagten verhandelt und sodann bezahlt. Ende Januar 2006 sprach der Mitarbeiter der D. Bank, R. K. den Drittwiderbeklagten auf den Erwerb eines Zertifikates an. Am 17.2.2006 kam es zu einem weiteren Telefongespräch zwischen dem Drittwiderbeklagten und R. K.. Es wurde der Erwerb des „D. G. C. Zertifikates” erörtert. Hinsichtlich der Risiken wurde jedenfalls unstreitig über die unteren Grenzen gesprochen, unter die das Zertifikat während der Laufzeit nicht fallen dürfe, um die Verzinsung zu erhalten. Der Drittwiderbeklagte kaufte das Zertifikat für einen Anlagebetrag in Höhe von € 50.000,00.

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Falschberatung einer Bank hinsichtlich der Anlage in Zertifikate
Symbolfoto: Von everything possible/Shutterstock.com

Am 5.2.2007 wurde zwischen dem Drittwiderbeklagten und R. K. erneut die Möglichkeit verschiedener Geldanlagen telefonisch erörtert. Es wurden Aktien der T., der BA., der Fa. Ba., der N. A. bewertet und über das „G. C. Zertifikats” (ISIN)(im Folgenden: L. Zertifikat)) der in den Niederlanden ansässigen Emittentin L. B. T. Co. B.V. gesprochen. Hinsichtlich des L. Zertifikates erläuterte R. K. dem Drittwiderbeklagten, die mögliche Rendite von 8,75%, die erzielt werde, wenn die Barriere von 60% durch die maßgeblichen Werte nicht durchbrochen werde. Gegenstand des Gespräches waren die maßgeblichen Indizes Dow Jones Euro Stoxx 50, Nikkei 225 und S& P 500 und deren aktueller Stand. Des Weiteren wurde dem Drittwiderbeklagte erläutert, dass das Kapital angegriffen werde, wenn einer der Indizes die Barriere durchbreche. Die Rückzahlung des Kapitals würde sich dann nach der Wertentwicklung des Indexes richten, der seine Kursschwelle am tiefsten unterschritten habe. R. K. verwies auf die gute Bonität der Emittentin L. B. und äußerte, dass eine Unterschreitung der Barrieren unwahrscheinlich sei. Der Drittwiderbeklagte orderte daraufhin 10 L.n Zertifikate zum Kurs von € 1.000,00 und somit insgesamt € 10.000,00. Mit Schreiben vom 6.2.2007 bestätigte die D. Bank dem Drittwiderbeklagten den Erwerb der Papiere mit einem Kurs per 6.2.2007 von € 1.000,00 pro Zertifikat, wie auch in der vom Kläger vorgelegten Produktbeschreibung angegeben (Anl. K 2.5.2.; K 2.1.3., Seite 5). Die Beklagte verkaufte am 7.2.2006 das Zertifikat zum Preis von € 1008,53 pro Zertifikat (Anl. K 2.4.1.) und am 8.2.2007 zum Preis von €1.004,35 (Anl. K 2.2.2; K 2.2.3.) in Abhängigkeit zu dem von der Emittentin gestellten Kurs. Per 28.2.2007 belief sich der Gesamtdepotwert des Drittwiderbeklagten ausweislich der Depotübersicht per 28.2.2007 auf € 357.753,50, von denen €193.673,06 auf Aktien wie Aktienzertifikate (€ 63.000,00) und Aktienfonds (€ 21.500,00) und Einzelwerte € 110.000,00 entfielen. Weiterhin besaß der Drittwiderbeklagte offene Immobilienfonds in Höhe von € 140.000,00 sowie 20 Stück des „Basket Zertifikats auf D. P. E. Beteiligungen” (WKN:) im Wert von € 23.120,00.

Im April 2007 war das „D. G. C. Zertifikat” zur Rückzahlung mit einen Bonus fällig und der Drittwiderbeklagte kaufte für € 50.000,00 „D. B. E. IV Zertifikate”. Im Mai 2007 erwarb er für etwa 27.000,00 „D. C. B. Zertifikate”. Das „D. G. C. Zertifikate” verkaufte der Drittwiderbeklagte am 11.1.2008. Am 13.5.2008 erfolgte eine Ausschüttung für das L. Zertifikat in Höhe von € 875,00.

Am 15.9.2008 stellte die Fa. L. B. H. Inc. (im Folgenden: Fa. L.), welche für die Rückzahlungspflichten der Fa. L. garantiert hatte, einen Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde in der Folgezeit eröffnet.

Am 16.2.2009 schlossen der Kläger und der Drittwiderbeklagte einen Übereignungs- und Abtretungsvertrag. Der Kläger und der Drittwiderbeklagte vereinbarten, dass das Eigentum an den L. Zertifikaten auf den Kläger übertragen wird. Der Drittwiderbeklagte trat seinen Herausgabeanspruch gegen die besitzende Bank und sämtliche mit den L. Zertifikaten verbundene Ansprüche an den Kläger ab (Anl. K 2.5.3.). Die Klagschrift ging am 5.6.2009 ein. Mit Schriftsatz vom 28.12.2010 erklärte der Kläger und der Drittwiderbeklagte die Anfechtung des Kaufvertrages mit der Begründung, es liege eine arglistige Täuschung wegen Vertriebs der L. Zertifikate im Eigeninteresse unter Vortäuschung einer kompetenten Beratung im Besten und alleinigen Anlegerinteresse vor. Mit Schriftsatz vom 17.11.2011 widerriefen der Kläger und der Drittwiderbeklagte gegenüber der Beklagten die Willenserklärung des Drittwiderbeklagten vom 5.2.2007 auf Abschluss des Kaufvertrages.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte tragen vor:

Die D. Bank habe das L. Zertifikat bei der Fa. L. in Auftrag gegeben und mit dieser gemeinsam konzipiert wie sich aus dem Schriftsatz der Rechtsanwälte S., N., B. (Anl. K 21) ergebe. Die D. Bank habe den Drittwiderbeklagten fehlerhaft beraten. Der Drittwiderbeklagte habe zwar gute Erfahrungen bezüglichen Aktien und Rentenpapieren, jedoch kein Wissen über Zertifikate. Er habe wiederholt gegenüber seinem Berater geäußert, er sei ein konservativer Anleger, der sichere Anlagen wünsche. Seine Risikobereitschaft sei eher gering. Ebenso seine Risikotragfähigkeit, da er im Hinblick auf sein Alter Verluste nicht mehr ausgleichen könne. Er habe sichere, substanzerhaltene Geldanlagen zur Altersvorsorge gewünscht. Er habe daher Geld immer nur in sichere Aktien angelegt und einen kleinen Teil in Fest- bzw. Tagesgeld sowie auf dem Girokonto. Er habe wiederholt mit den Mitarbeitern Kr. und Ka. der D. Bank über die falsche Definition von „konservativ” und „was sicher sei” gesprochen. Die Beklagte habe trotzdem immer wieder ihre falsche Ansicht wiederholt. Mehrfach habe er erklärt, dass Geldanlagen in Anleihen, Renten auf längere Sicht sehr sicher im Hinblick auf die Inflation seien. Aktien von alteingesessenen Firmen, Immobilienfonds seien auf längere Sicht (länger als 3 Jahre) erheblich sicherer. Er habe eine langfristige Anlage mit fünf-bis zehnjähriger Laufzeit gewünscht. Das L. Zertifikat mit seinem sehr spekulativen Wettcharakter passe nicht zu ihm. Des Weiteren habe die Beklagte die ihm empfohlene Anlage keiner sachgerechten Prüfung unterzogen. Die Fa. L. sein von Anfang insolvent gewesen. Die Insolvenz der Fa. L. sei vorhersehbar gewesen. Die Beklagte habe den Drittwiderbeklagten über die Funktionsweise der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Das „D. G. C. Zertifikate” habe der Drittwiderbeklagte Anfang 2008 verkauft, da er gemerkt habe, dass Zertifikate mehr oder weniger eine Wette darstelle. Die L. Zertifikate habe er nur deshalb nicht verkauft, weil der Börsenwert bereits unter dem Kaufpreis gelegen habe und er eine Krise, wie sie folgte, nicht erwartet habe.

Der Kläger beantragt, den bisherigen Kläger gegen den Drittwiderbeklagten auszutauschen.

Des Weiteren beantragt er, nachdem er zunächst, die Zahlung von € 10.000,00 gefordert hatte, nunmehr unter Berücksichtigung der erfolgten Ausschüttung zuzüglich 5% für gezahlte Provisionen, die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger € 9.625,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% für die Zeit vom 15.2.2007 bis 14.6.2009 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.6.2009 Zug um Zug gegen Übertragung vom 10 Stück des G. C. Zertifikates (ISIN:) der Emittentin L. B. T. Co. B.V. zu zahlen.

Die Beklagte widerspricht dem Klägerwechsel und beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte, festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten aus einer Anlageberatung durch sie im Zusammenhang mit dem Erwerb oder dem Halten von L. B. „G. C.”Zertifikaten (WKN:) keine Schadensersatzansprüche zustehen.

Der Drittwiderbeklagte beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor: Der Drittwiderbeklagte tätige seit 1992 Wertpapiergeschäfte. Er habe gegenüber der Beklagten sein Nettovermögen mit € 250.000,00 bis € 500.000,00 angegeben. Seine Risikobereitschaft sei hoch, wie sich aus seinem Anlageverhalten und seinen Angaben gegenüber Mitarbeitern der Beklagten ergebe. Der Drittwiderbeklagte sei auf die hohe Aktienquote hingewiesen und eine Diversifikation in unterschiedliche Anlagenklassen vorgeschlagen worden. Der Drittwiderbeklagte habe jedoch stets geäußert, dass er die hohen Renditechancen von aktienbasierten Anlagen schätze und dieses daher als langfristig attraktives Angebot sehe. Er habe daher stets in Aktien und aktienbasierte Anlagen investieren wollen. Der Drittwiderbeklagte habe, wenn ihm eine neue Anlage vorgestellt worden sei, sich diese genau erklären und sich die entsprechenden Unterlagen aushändigen lassen. Dem Drittwiderbeklagten seien ausführlich die Funktionsweise, Risiken und Chancen von Zertifikaten Anfang 2006 und am 17.2.2006 und erneut 5.2.2007 speziell in Bezug auf das L. Zertifikat erläutert worden. Vor der Börsennotierung am 1.8. 2007 hätten die Zertifikate zu einem von der Emittentin gestellten Kurs, der von der Entwicklung der Basiswerte abhängig war, an die Emittentin zurückgegeben werden können.

Hinsichtlich der vielfältigen weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 14.12.2010 und 19.4.2011 sowie die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

I.

Die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg ist auch unter Berücksichtigung der vom Kläger nachträglich geltend gemachten vermeintlichen Haftung der Beklagten für Prospektfehler gegeben. Gemäß § 32 b Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist für Klagen, mit denen Schadensersatz auf Grund falscher, irreführender oder unterlassener öffentlichen Kapitalmarktinformationen geltend gemacht wird, das Gericht am Sitz der betroffenen Emittentin ausschließlich zuständig. Die gilt jedoch dann nicht, wenn die Emittentin im Ausland ihren Sitz hat (§32 b Abs. 1 S. 2 ZPO). Emittentin des fraglichen Zertifikats ist die Fa. L. mit Sitz in den Niederlanden und damit im Ausland.

II.

Der Antrag des Klägers, aus dem Prozess auszuscheiden und den Drittwiderbeklagten als Kläger zu akzeptieren, hat keinen Erfolg.

Ein gewillkürte Parteiwechsel auf der Klägerseite ist zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht diesen in entsprechender Anwendung des § 263 ZPO für sachdienlich hält. Die Beklagte hat in den Parteiwechsel nicht eingewilligt und er ist auch nicht sachdienlich. Für die Bestimmung der Sachdienlichkeit eines Parteiwechsels kommt es auf die objektiv zu bewertenden Interessen beider Parteien sowie die Prozesslage an. Der derzeitige Kläger ist unstreitig Rechtsinhaber des angeblichen Anspruches und auf Grund der bereits erhobenen Drittwiderklage ist ein neuerlicher Streit etwa über die Wirksamkeit der Abtretung ausgeschlossen. Durch den Klägerwechsel wird daher nicht ein weiterer Prozess vermieden. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob die Fortführung des Prozesses durch den Drittwiderbeklagten als Prozessstandschaftler zulässig ist. Das erforderliche Eigeninteresse des Drittwiderbeklagten ist nicht dargelegt. Des Weiteren ist eine Prozessstandschaft unzulässig, wenn etwa die gezielte Verschiebung der Prozessrollen zum Zwecke der Benachteiligung der Gegenpartei erfolgt, etwa um das Kostrisiko auszuschließen oder zu mindern (Zöller, ZPO, 25. Aufl., vor § 50, Rdn. 50). Dies scheint die Zielrichtung des Klägers zu sein, wenn er ausführt, dass im Fall des erfolgreichen Klägerwechsels die Drittwiderklage unzulässig sein dürfte, unabhängig davon, ob seine Rechtsauffassung zutrifft.

III.

Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger kann die Beklagte nicht mit Erfolg gemäß §§ 44 BörsG, 13 VerkProspG in Verbindung mit §398 BGB in Anspruch nehmen. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist zunächst, dass die D. Bank die Verantwortung für den fraglichen Prospekt übernommen hat oder von ihr der Erlass ausgegangen ist.

1.1. Soweit der Kläger Auszüge aus dem Basisprospekt (Anl. K 3) vorgelegt hat, ist eine Verbindung zur D. Bank nicht herstellbar. Die D. Bank hat nach dem Inhalt des vorgelegten Auszugs nicht die Zulassung der Wertpapiere beantragt und die Verantwortung für den Inhalt übernommen. Sie wird nicht als Emissionsbegleiterin, Initiatorin oder Prospekterlasserin in dem vorgelegten Auszug genannt. Die Verantwortung für den Inhalt, das Arrangement und den Vertrieb hat, wie dem Gericht und den Parteivertretern aus dem im Rechtsstreit 334 O 214/09 vorgelegten Unterlagen bekannt ist, die Fa. L. B. International (Europe) übernommen.

Ohne Erfolg trägt der Kläger unter Berufung eines Schriftsatzauszuges vor, die D. Bank habe das L.n Zertifikat bei der Fa. L. in Auftrag gegeben und gemeinsam mit dieser konzipiert. Für eine Mitarbeit der D. Bank bei der Erstellung des Prospektes findet sich in dem Auszug aus dem Schriftsatz der Rechtsanwälte S., N., B. keine Anhaltspunkte (Anl. K 21). Gegenstand jenes Rechtsstreits sind nicht die L. Zertifikate gewesen, sondern sogenannte „Bull Express GarantAnleihen” und es soll sich bei den dargestellten Geschäftspraktiken nach den Ausführungen des Klägers nicht um diejenigen der D. Bank, sondern die der H. S… Kasse handeln.

1.2. Die Informationsbroschüre Anlage K 2.1.3. ist kein Prospekt im Sinne des § 44 BörsG. Eine Verbindung zur D. Bank ergibt sich aus der Broschüre nicht. Die Urheberrechte werden vielmehr von der Fa. L.- B. Inc. beansprucht.

1.3. Das „Votum” (Anl. B 7) ist ebenfalls kein Prospekt im Sinne des § 44 BörsG. Eine Haftung der Beklagten würde im Übrigen auch daran scheitern, dass der Drittwiderbeklagte nach seinen Angaben die Kaufentscheidung nicht auf Grund dieser Unterlagen getroffen hat. Der Drittwiderbeklagte hat nämlich angegeben, erst nach der Kaufentscheidung seien ihm zwei Seiten übermittelt worden. Es fehlt somit an der haftungsbegründenden Kausalität.

2. Eine Haftung der Beklagten auf Grund des Verkaufsprospektgesetzes besteht nicht, da der Anwendungsbereich dieses Gesetzes sich nur auf Wertpapiere erstreckt, die nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind (§1 VerkProspG). Zudem verweist § 13 VerkProspG hinsichtlich der Prospekthaftung auf §§ 45-48 BörsG, so dass der Kläger nicht für ihn günstigere Regelungen vorfindet.

3. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß §§675, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 398 BGB. Auf Grund des Vortrages des Klägers in Verbindung mit den Angaben des Drittwiderbeklagten in den mündlichen Verhandlungen ist eine Verletzung von Beratungspflichten nicht ersichtlich.

Ein Beratungsvertrag verpflichtet eine Bank zur anleger- und anlagegerechten Beratung. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängt entscheidend von den Umständen den Einzelfalls ab (zitiert nach juris: BGH, Urteil vom 6.7.1993, Az.: XI ZR 12/93, Rdn. 14 ff). Die Beratung hat sich am Wissenstand, der Risikobereitschaft und dem Anlageziel des Anlegers zu orientieren. Des Weiteren sind die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage, die Entwicklung des Kapitalmarktes und die speziellen Risiken, die sich aus dem Anlageobjekt ergeben, zu berücksichtigen (zitiert nach juris: BGH, Urteil vom 14.7.2009, Az.: XI ZR 152/08, Rdn. 49 m.w.N.; BGH, Urteil vom 7.10.2008, Az.: XI ZR 89/07, Rdn. 12). Während die Aufklärung des Kunden richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar gewesen sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH a.a.O., zitiert nach juris: BGH, Urteil vom 21.3.2006, XI ZR 63/05, Rdn. 12 m.w.N.).

4.1. Zu den Umständen in der Person des Anlegers gehören insbesondere dessen Wissenstand und Erfahrungen mit Anlagegeschäften und dessen Risikobereitschaft. Zu beachten ist insbesondere, ob es sich bei dem Anleger um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt, welches Anlageziel der Kunde verfolgt und welche Anlagewünsche er hat. Ausgehend von diesem Maßstab kann eine Pflichtverletzung der D. Bank nicht festgestellt werden.

Bei dem Drittwiderbeklagten handelt es sich um einen erfahrenen Anleger. Er tätigte bereits über mehrere Jahre Wertpapiergeschäfte und investierte in Einzelaktien, in Aktienfonds und aktienbasierte Zertifikate, offene Immobilienfonds und alternative Investitionen. Dies wird durch den Umsatzbericht für das Depot des Drittwiderbeklagten belegt auf den verwiesen wird (Anl. B 14). Der Drittwiderbeklagte war darüber hinaus unstreitig bereits im Januar 2006 auf den Erwerb eines Zertifikates angesprochen worden. Am 17.2.2006 war ihm die Funktionsweise des „G. C. Zertifikat” der D. Bank erläutert worden. Unstreitig wurden ihm die Grenzen genannt, unter welche die Werte während der Laufzeit nicht fallen durften, um die Verzinsung zu erhalten. Der Drittwiderbeklagte verfügte danach über Kenntnisse für eine Anlage der hier fraglichen Art und hatte erste Erfahrungen mit einem solchen Anlagegeschäft gemacht.

Ausweislich des Depotumsatzberichtes handelt es sich bei dem Drittwiderbeklagten um einen Anleger mit der Bereitschaft, Papiere zu erwerben, die Risiken beinhalteten, auch wenn der Kläger und der Drittwiderbeklagte das Anlageverhalten als konservativ bewerten und vortragen, der Drittwiderbeklagte habe sichere Geldanlagen gewünscht. Ursächlich für die unterschiedliche Einschätzung ist, wie sich aus den Vorträgen der Parteien ergibt, das unterschiedliche Verständnis, was einen konservativen Anleger ausmacht, der sichere Anlagen wünscht, im Gegensatz zu einem Anleger, der bereit ist, Risiken einzugehen und etwa Aktien, Aktienfonds und Aktienzertifikate erwirbt und darüber hinaus eine Diversifikation in verschiedene Anlagenklassen ablehnt, die auch Festgeldanlagen, Sparbriefe umfasst. Unabhängig von der unterschiedlichen Definition steht jedenfalls die Anlage von € 10.000,00 in L. Zertifikate nach den von den Drittwiderbeklagten Anfang 2007 gehaltenen Papieren ausweislich des Depotumsatzbericht und der Depotübersicht im Einklang mit dem Anlageverhalten des Drittwiderbeklagten. In dem Depot des Drittwiderbeklagten befanden sich immerhin über 50% aktienbezogene Anlagen, darunter über € 50.000,00 D. G. C. Zertifikate.

Soweit der Anlagehorizont des Drittwiderbeklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt im Februar 2007 nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien fünf bis 10 Jahren betrug, entsprach das L. Zertifikat zwar nicht diesem Anlageziel, da es nur eine Laufzeit von einem bis zu drei Jahren hatte. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine Bank nicht gehindert ist, ein Papier mit einer kürzen Laufzeit einen Anleger vorstellen und auch zu empfehlen, wenn dem Anleger dargelegt wird, dass die Laufzeit kürzer ist. Entscheidet sich der Anleger sodann in Kenntnis dieses Umstandes für einen Erwerb der Anlage, liegt kein Beratungsfehler vor.

4.2.1. Soweit der Kläger meint, die D. Bank hätte bei sachgerechter Prüfung erkennen können, dass die Fa. L. von Anfang insolvent gewesen sei, weil sie vom „Willen der L. B. H.s Inc. abhängig” gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Eine Gesellschaft ist nicht deshalb insolvent, weil sie eine „Tochtergesellschaft oder Enkelgesellschaft” einer Investmentbank ist. Der Fremdfinanzierungsgrad ist lediglich ein Indiz für die Solvenz einer Gesellschaft neben weiteren Kriterien wie etwa die Vereinbarungen zwischen der Muttergesellschaft und der Emittentin. Im Hinblick auf die Bürgschaft durfte die D. Bank im Februar 2007 davon ausgehen, dass keine berechtigten Zweifel an der Bonität bestanden. Die Bürgin verfügte über gute Ratings. Hinweise auf ein Insolvenzrisiko gab es nicht. In der einschlägigen Wirtschaftspresse gab es Ende Januar 2007/Anfang Februar 2007 und damit vor der Beratung des Drittwiderbeklagten keine gehäuften negative Berichte über die wirtschaftliche Ausstattung der Firmen L. und L.. Der Auffassung des Klägers, ein Verlust der Einlage von 50% sei auf Grund des vorhersehbaren Zyklus höchstwahrscheinlich gewesen und die Fa. L. sei von Anfang an insolvent gewesen, kann daher nicht gefolgt werden. Der Kläger beachtet nicht, dass die Entwicklung der Indizes bekanntermaßen nicht mit „hoher Wahrscheinlichkeit” vorhersehbar ist. Hinsichtlich der angeblichen Insolvenz der Fa. L. seit Gründung, fehlt es an einem substantiierten Vortrag. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger insoweit auf die von ihm vorgelegten Veröffentlichungen. Ausführungen zu dem Jahresschlussbericht der Fa. L. vom 28.8.2008 (Anl. K 5), dem „Managing Directors’s Report” vom 30.5.2008 (Anl. K 6), den Ausführungen von Prof. B. in einem Schriftsatz vom 8.4.2009 (Anl. K 7), des „Testimony of Luigi Zingales”vom 6.10.2008 (Anl. K 8), der im Jahr 2008 erstellten Liniendiagramme (Seite 32 der Klageschrift (Bl. 32) und Anl. K 9), den Ausführungen von Renate Neubäumer im Jahr 2008 (Anl. K 10), dem 2009 veröffentlichten Diskussionspapier WI-233 (Anl. K 11), dem Zahlenmaterial mit Daten von Ende November 2007 mit unbekannten Veröffentlichungsdatum (K 12, K 13), den Bericht in der F. a. vom 16.8.2007 (Anl. K 14.1.) sowie den weiteren vorgelegten Veröffentlichungen ab 6.2.2007 (Anl. K 14.15 ff bis K 14.45) bedarf es nicht. Die Berichte, Stellungnahmen, Liniendiagramme etc. waren Anfang Februar 2007 noch nicht veröffentlicht und konnten damit der D. Bank nicht bekannt sein. Es braucht daher nicht erörtert zu werden, welche dieser Äußerungen der D. Bank überhaupt bekannt sein mussten. Nicht jegliche Art von Äußerungen und Veröffentlichungen, sondern allgemein anerkannte Publikationen für Wirtschaftsfragen oder des hier fraglichen Marktsegmentes müssen nämlich einer beratenden Bank bekannt sein (zitiert nach juris: BGH, Urteil vom 7.10.2008, Az. XI ZR 89/07, Rdn. 25, 26).

Aus dem Artikels in der „F. A.” (im Folgenden FAZ) vom 23.4.2003 (Anl. K 14.2) ergibt sich kein Hinweis darauf, dass die Firmen L. und L. mehr als 5 Jahre später insolvent sein könnten. Dem Artikel ist auch nicht zu entnehmen, dass „die Aufsichtsbehörde” die Fa. L. wegen Anlegertäuschung „angeklagt” hätte. In jenem Artikel wird lediglich am Schluss des Artikels im Zusammenhang mit einem geschlossen Vergleich erklärt, „Neben den bereits genannten Investmentbanken sind auch Goldman Sachs, L. B. ä€| Teil des Vergleichs.” Ob überhaupt gegen die Fa. L. ein Vorwurf erhoben wurde, lässt sich danach nicht feststellen.

Veröffentlichungen über die „Immobilienblase” (Anl. K 14.4., K 14.9.) stellen sich nicht als spezifisches Problem der Fa. L. oder der Fa. L. und des hier fraglichen L. Zertifikates dar, wie durch die später eingetretene Bankenkrise und die staatlichen Stützungsmaßnahem für eine Vielzahl von Instituten belegt wird.

Der Vorwurf gegenüber verschiedenen Banken, darunter die Fa. L., unzureichende und fehlerhafte Aufzeichnungen über Handelstransaktionen eingereicht zu haben und eine Strafzahlung (Anl. K 14.6), lassen nicht den Schluss zu, dass die Fa. L. fragwürdige Handelstransaktionen vorgenommen hat. Sie hat nach dem Wortlaut des Artikels lediglich unzureichende oder fehlerhafte Aufzeichnungen eingereicht. Des Weiteren hat diese Information keinen Einfluss auf Eigenschaften und Risiken des hier fraglichen L. Zertifikats. Eine Strafzahlung auf Grund fehlerhafter Aufzeichnungen lässt auch nicht auf eine nahende Insolvenz schließen.

In welcher Verbindung die Insolvenz der Immobilienfirma „L. W.” mit einer anlagegerechten Beratung des Drittwiderbeklagten im Zusammenhang steht, ist weder dargelegt noch ersichtlich (Anl. K 14.8). Gleiches gilt für die im Dezember 2006 erstellte und ausschnittsweise vorgelegte Studie sowie die weitere Veröffentlichung vom 7.12.2006 (Anl. K 14.10 und K 14.11).

Die Äußerungen des L. Chefs R. F. auf dem Weltwirtschaftsforum Ende Januar 2007 erfolgte nach der vorgelegten Veröffentlichung erst mehr als ein Jahr nach dem Erwerb der Zertifikate durch den Drittwiderbeklagten im September 2008 und konnte danach von der D. Bank bei der Prüfung der Anlage und deren Geeignetheit für den Drittwiderbeklagten nicht berücksichtigt werden. Diese gilt auch für die weiteren von dem Kläger aufgelisteten Veröffentlichungen, die nach der Entscheidung des Drittwiderbeklagten, L. Zertifikate zu erwerben, geschrieben und / oder veröffentlicht wurden (Anl. K 14.12. bis K 16.45).

Die Auffassung des Klägers, dass die D. Bank die Fa. L. nicht als solvent habe einstufen dürfen, weil für diese kein Rating existierte, ist nicht schlüssig. Das Rating gibt lediglich Auskunft darüber, wie eine Firma durch die Ratingagenturen eingeschätzt wird, lässt aber nicht den Schluss zu, dass eine Firma für die kein Rating existiert, insolvent ist. Des Weiteren berücksichtigt der Kläger nicht, dass für die Fa. L. bis kurz vor dem Insolvenzantrag ein durchweg gutes Rating vorlag und diese für die Fa. L. bürgte.

4.2.2 Unter Berücksichtigung der Anlagewünsche des Drittwiderbeklagten und der persönlichen und finanziellen Verhältnisse stellt sich die Empfehlung, das L. Zertifikat zu erwerben, als sachgerechte Empfehlung dar. Dem L. Zertifikat lagen die Basiswerte dreier anerkannter Aktienindizes Dow Jones Eurostoxx 50, Nikkei 225 und S&P 500 zu Grunde. Die Indizes beruhen auf den wichtigsten Unternehmen der Eurozone, der größten japanischen Unternehmen und der 500 größten börsennotierten Unternehmen der USA. Bei gleichbleibenden Aktienkursen sowie bei Kursverlusten von bis zu 39,99% waren das Kapital und die Rendite von 8,75% gesichert. Das Kapital und die Rendite wurden nur beeinträchtigt, wenn bei einem der Indizes ein Kursverlust von 40% und höher zu einem bestimmten Stichtag vorlag oder etwa eine Insolvenz der Bürgin eintrat. Die zukünftige Entwicklung der Indizes ist nicht vorhersehbar. Die Auffassung, dass eine Rendite von 8,75% erzielbar sei, war nicht unvertretbar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass im Jahr 2008 die Rendite an den Drittwiderbeklagten ausgezahlt wurde.”

Allein im Hinblick auf den Depotwert, ohne dass Genaueres über mögliches weiteres Vermögen des Beklagten bekannt ist, steht der Erwerb von 10 L. Zertifikaten unter Berücksichtigung des mit der Anlage verbundenen Risikos mit dem Vermögensverhältnissen des Beklagten im Einklang. Weniger als 3% des Depotgesamtvolumens entfielen auf das L. Zertifikat.

4.2.3. Dem Drittwiderbeklagten waren bereits im Jahr 2006 im Zusammenhang mit dem Erwerb des D. G. C. Zertifikates Funktionsweise und die Chancen des D. G. C. Zertifikates erläutert worden. Es war über die unteren Grenzen gesprochen, unter die das Zertifikat während der Laufzeit nicht fallen dürfe, um die Verzinsung zu erhalten. Der Drittwiderbeklagte war danach mit der Funktion von G. C. Zertifikaten bereits vertraut als R. K. ihm am 5.2.2007 Einzelheiten hinsichtlich der Funktionsweise des L.n Zertifikates mitteilte. Aus den Angaben des Drittwiderbeklagten und den vorgelegten hand- und maschinenschriftliche Notizen ergibt sich, dass mit dem Drittwiderbeklagten die Aktienindizes, der aktuelle Stand der maßgeblichen Indizes, die Barriere und das Kapitalverlustrisiko besprochen wurden. Gegenstand der Beratung war auch der Anlagezeitraum, wie sich aus den Angaben des Drittwiderbeklagten in der mündlichen Verhandlung vom 19.4.2011 ergibt.

Soweit R. K. auf die gute Bonität in dem Beratungsgespräch verwies und äußerte, dass eine Unterschreitung der Barrieren unwahrscheinlich sei, musste im Februar 2007 nicht über das Emittentenrisiko besonders informiert werden. Die Fa. L. verfügte über durchgehend gute Ratings, so dass es sich um ein nahezu theoretisches Risiko handelte (vgl. OLG Schleswig WM 1996, 1487 (1488); Veil WM 2009, 1585,1587 f.)

Entgegen der Auffassung des Klägers musste der Drittwiderbeklagte nicht auf ein Eigeninteresse der D. Bank im Hinblick auf die Zahlung einer Vergütung, Provision hingewiesen werden. Dem Drittwiderbeklagten war bekannt, dass Ausgabeaufschläge und anderen Gebühren zu bezahlen waren, so dass es keines gesonderten Hinweises bedurfte.

5. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 675, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §398 BGB auf Grund der nach dem Vortrag der Beklagten durchgeführten halbjährlichen Analysen hat. Nach der Darstellung des Klägers haben solche nicht stattgefunden. Es kann danach nicht festgestellt werden, dass die L. Zertifikate Gegenstand eines erneuten Beratungsvertrages gewesen sind. Im Übrigen hat der Kläger selbst vorgetragen, dass der Drittwiderbeklagte im Januar 2008 entschieden hatte, die L. Zertifikate nicht zu verkaufen, da sie unter dem Kaufpreis lagen und der Drittwiderbeklagte eine Krise, wie sie sodann erfolgte, nicht erwartete.

6. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf §§ 312 b, 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 398 BGB stützen.

Es kann dahinstehen, ob ein Fernabsatzvertrag vorliegt und im Hinblick etwa auf den telefonischen Erwerb des D. G. C. weniger als ein Jahr vor Erwerb des hier streitigen Zertifikates die Anwendung des §312 b Abs. 4 S. 1 BGB in Betracht kommt. Ein Widerruf ist nämlich gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht kein Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen, die die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegen, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können. Hintergrund dieser Regelung ist es, dass bei Geschäften der genannten Art das Risiko einer fehlerhaften Einschätzung der Preisentwicklung nicht einseitig einer Partei aufgebürdet werden soll. Ein Widerrufsrecht in solchen Fällen würde dazu führen, dass bei einer ungünstigen Entwicklung der Käufer einseitig von seinem Reuerecht Gebrauch machen könnte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.5.2010, Az. 19 U 51/10 – Anl. B 19; vgl. Münchener Kommentar, BGB, 5 Aufl., §312 d, Rdn. 45). Dieses Ergebnis wäre mit dem spekulativen Charakter des Geschäfts nicht vereinbar. Bei den von dem Drittwiderbeklagten erworbenen L. Zertifikaten handelt es sich um Schuldverschreibungen, deren Verzinsung von der Entwicklung dreier Aktenindizes und damit den Schwankungen des Finanzmarktes der drei Wirtschaftsräume abhängig war (OLG Frankfurt a.a.O.). Die Anleger erhalten nämlich abhängig von der Entwicklung der Indizes eine Bonuszahlung. Fällt auch nur einer Indizes um 40% oder mehr, ist die Bonuszahlung verloren und hat zur Folge, dass die Rückzahlung des angelegten Kapitals vom Stand des Indexes am Endfälligkeitstag abhängig ist, der seine Kursschwelle am weitesten unterschritten hat. Die Abhängigkeit des L. Zertifikates von den Schwankungen des Finanzmarktes begann bereits mit dem 6.2.2007, dem maßgeblichen Bewertungstag für den Index von Dow Jones Euro Stoxx 50 und S&P 500 und setzte sich fort am 7.2.2006, dem Bewertungstag für den Nikkei 225 Index. Die Schwankungen spiegeln sich im Übrigen in den vom Kläger vorgelegten Kaufabrechnungen wieder. So zahlte der Drittwiderbeklagte am 6.2.2007 € 1.000,00 pro Zertifikat entsprechend den Vorgaben der Emittentin. Am 7.2.2007, Bewertungstag für den Nikkei 225 Index, war der Kaufpreis bei der D. Bank auf € 1008,53 pro Zertifikat gestiegen (Anl. K 2.4.1.) und am 8.2.2007 wieder auf € 1004,35 pro Stück gesunken (vgl. Anl. K 2.2..2, K 2.3.1.).

7. Die Anfechtung des Kaufvertrag (§ 433 BGB) mit der Begründung, die Beklagte habe arglistig getäuscht (§ 123 BGB), da der Vertrieb der L. Zertifikate im Eigeninteresse und unter Vortäuschung einer kompetenten Beratung erfolgt sei, hat keinen Erfolg. Es ist Aufgabe eines Verkäufers seine Produkte zu verkaufen. Soweit der Kläger die Beratung beanstandet, wird auf die Ausführungen unter III.3. verwiesen. Des Weiteren ist die einjährige Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB nicht gewahrt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klageschrift im Juni 2009 einging und die Anfechtung erst im Dezember 2010 erklärt wurde.

8. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht mit Erfolg auf § 823 Abs. 2, 831 Abs. 1 Satz 1, 398 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz stützen.

8.1. Ein Betrug gemäß § 263 StGB setzt u.a. den Nachweis voraus, dass die D. Bank, vertreten durch R. K., dem Drittwiderbeklagten falsche Tatsachen im Hinblick auf den Erwerb der L. Zertifikate vorspiegelte, wahre Tatsachen unterdrückte oder entstellte und hierdurch bei dem Drittwiderbeklagten einen Irrtum erregt hat. Wie oben ausgeführt, ist dem Kläger der Nachweis einer fehlerhaften Beratung des Drittwiderbeklagten nicht gelungen. Es fehlt danach bereits an einem Nachweis, dass R. K. Tatsache falsch darstellte, unterdrückte oder entstellte.

8.2. Ein Kapitalanlagebetrug (§ 264 a StGB) setzt voraus, dass die D. Bank vorsätzlich in einem Prospekt oder in Darstellungen oder Übersichten, welche für die Entscheidung über den Erwerb erheblich sind, unrichtige vorteilhafte Angaben gemacht und/oder verschwiegen hat und dadurch der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Drittwiderbeklagte hat die Entscheidung, die L. Zertifikate nicht auf Grund schriftlicher Unterlagen getroffen, so dass solche für die Anlageentscheidung des Drittwiderbeklagten nicht ursächlich gewesen sind.

8.3. Die Herausgabe und der Verkauf einer Schuldverschreibung, des L. Zertifikates stellt kein Glücksspiel gemäß § 284 StGB dar.

Beim Glückspiel wird die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen und vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler bestimmt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall (zitiert nach Juris: OLG Frankfurt, Urteil vom 30.1.2002, Az. 21 U 35/2001; 21 U 35/01, Rdn. 52 m.w.N.). Das Spiel geschieht aus Unterhaltungs- oder Gewinninteresse und zwar ohne Entfaltung wirtschaftlicher Tätigkeit. Bei einer Emission von Schuldverschreibungen, dem Kauf und Verkauf derselben stehen wirtschaftliche Gründe im Vordergrund (OLG Frankfurt a.a.O.). Es geht nämlich auf der einen Seite um die günstige (Re-) Finanzierung und auf der anderen Seite um eine renditeträchtige Anlage von Geldvermögen etwa wie hier mit dem Ziel des Vermögensaufbaus und der Alterssicherung.

IV.

Die Widerklage ist zulässig und begründet.

1. Eine Widerklage ist gemäß § 33 ZPO zulässig, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch im Zusammenhang steht (§33 Abs. 1 ZPO). Dies ist hier der Fall. Gegenstand der Klage und der Widerklage ist die Frage, ob ein Anspruch auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb der L. Zertifikate besteht.

Die Beklagte hat das erforderliche Interesse an der Feststellung, dass dem Drittwiderbeklagten keine Ansprüche im Zusammenhang mit den fraglichen L. Zertifikaten zustehen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist es unerheblich, dass der Drittwiderbeklagte sich nach der Abtretung keiner Ansprüche berühmt hat. Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung ein weiterer Rechtsstreit über den Anspruch etwa über die Wirksamkeit der Abtretung ausgeschlossen wird.

2. Die Widerklage ist auch begründet. Nach umfassender Abtretung der Ansprüche an den Kläger stehen dem Drittwiderbeklagten keine Rechte wegen der streitgegenständlichen Anlage gegen die Beklagte zu.

V.

Die Kostentscheidung beruht auf §§ 91, 263 Abs.2 S. 1, Abs. 3, Satz 2 1 Halbsatz, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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