Flugbeförderungsvertrag: Abbedingung Kündigungsrechts des Passagiers zulässig?

AG Hamburg, Az.: 25b C 41/16, Urteil vom 07.11.2016

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 99,07 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.03.2016 zu bezahlen.

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 53% und die Beklagte 47% zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen.

Gründe

(abgekürzt nach § 313a Abs. 1 ZPO)

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

Der Klägerin steht nur ein Zahlungsanspruch in tenorierter Höhe nach §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte zu. Danach ist zur Herausgabe des Erlangten bzw. Wertersatz verpflichtet, wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, weil dieser rechtliche Grund später weggefallen ist. Die Beklagte hat die von der Klägerin geleistete Zahlung auf den Flugpreis in Höhe von 220,16 € erlangt. Die weiteren Beträge (Steuern und Gebühren) hat die Beklagte bereits erstattet; diese sind nicht streitgegenständlich. Durch die unstreitig erklärte Kündigung der Klägerin gemäß § 649 Satz 1 BGB ist der Beförderungsvertrag und damit der rechtliche Grund für die bereits geleistete Zahlung entfallen (dazu nähe runter I.).

Flugbeförderungsvertrag: Abbedingung Kündigungsrechts des Passagiers zulässig?
Foto: svershinsky/Bigstock

Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin jedoch einen Gegenanspruch in Höhe von 55% des Flugpreises, der sich dahingehend auswirkt, dass nur 45% des gezahlten Flugpreises zurückzuerstatten sind. Denn die Beklagte kann dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin den dolo-agit-Einwand im Hinblick auf den der Beklagten gegen die Klägerin zustehenden Vergütungsanspruch gemäß § 649 Sätze 2 und 3 BGB entgegenhalten, so dass die Klage insoweit unbegründet und daher abzuweisen ist (dazu näher unter II.).

I.

Der wirksam zustande gekommene Flugbeförderungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten ist durch die Klägerin wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt worden, sodass der Rechtsgrund für das Einbehalten des vorab gezahlten Flugpreises durch die Beklagte entfallen ist.

Das Kündigungsrecht der Klägerin wurde nicht wirksam ausgeschlossen, denn die Klausel 3.1.4. in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen (ABB) der Beklagten ist unwirksam, da sie eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt.

Grundsätzlich besteht das Recht im Rahmen eines als Werkvertrag einzuordnenden Flugbeförderungsvertrages (BGH, Urt. v. 21.12.1973 – IV ZR 158/72; BGH, Urt. v. 28.05.2009 – Xa ZR 113/08), dass der Besteller den Vertrag frei kündigen kann gemäß § 649 S. 1 BGB. Dieses Kündigungsrecht kann durch Individualvereinbarung wirksam ausgeschlossen werden. Ob ein solcher Ausschluss auch im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam möglich ist, ist fraglich. In jedem Fall müsste ein in AGB geregelter Ausschluss, um als wirksam angesehen werden zu können, aber den §§ 307 ff. BGB entsprechen.

Die Klausel 3.1.4. ABB verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie ist mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 649 S. 1 BGB nicht vereinbar. Das freie Kündigungsrecht des Bestellers aus § 649 S. 1 BGB ist eine zentrale Norm des Werkvertragsrechts. Der Gedanke, der diesem freien Kündigungsrecht zugrunde liegt, ist der, dass grundsätzlich nur der Besteller an der tatsächlichen Durchführung des Werkes ein Interesse hat und für den Unternehmer die Erzielung der Vergütung der Hauptzweck der Vertragsdurchführung ist. Diese generelle Wertung ist auch im Rahmen des Flugbeförderungsvertrages gültig. Es besteht ein alleiniges Interesse des Bestellers daran, per Flugzeug befördert zu werden, während der Unternehmer rein an der Vergütung für den Flug interessiert ist. Dies spricht dafür, dem Besteller auch im Falle eines Flugbeförderungsvertrages das freie Kündigungsrecht des § 649 S. 1 BGB zuzusprechen. Es wäre Sache des Gesetzgebers, den Flugbeförderungsvertrag gesondert außerhalb des Werkvertragsrechtes zu regeln und damit ggf. auch auszudrücken, dass er das freie Kündigungsrecht im Rahmen der Flugbeförderungsverträge für ungeeignet hält. Solange dies nicht geschieht, ist das Werkvertragsrecht das anzuwendende Recht auf einen Flugbeförderungsvertrag und so auch dessen grundsätzliche Wertungen und Regelungen. Durch die Klausel 3.1.4. ABB wird das freie werkvertragliche Kündigungsrecht grundsätzlich ausgeschlossen, was der Wertung des § 649 S. 1 BGB elementar widerspricht und so gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt. Dies gilt unabhängig davon, dass einige andere Normen des Werkvertragsrechtes nicht ohne Wertungskorrektur auf das Flugbeförderungsrecht übertragbar sind. Das Gericht übersieht dabei nicht, dass gerade bei einem Massengeschäft wie dem Flugverkehr die Flugunternehmen mit einem gewissen Auslastungsgrad ihrer Flüge müssen rechnen können bzw. dass das freie Kündigungsrecht finanzielle Auswirkungen haben kann. Jedoch können diese bereits von vornherein einkalkuliert werden, und zudem und vor allem dient die Regelung des § 649 S. 3 BGB der Absicherung dieser finanziellen Risiken des freien Kündigungsrechtes bzw. der leichteren Durchsetzung finanzieller Ansprüche des Unternehmers gegen den Besteller. Der Gesetzgeber hat durch § 649 S. 3 BGB, wonach vermutet wird, dass dem Unternehmer 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung zustehen, bereits einen Ausgleich zwischen freiem Kündigungsrecht und Interesse des Unternehmers am Erhalt der Vergütung vorgenommen. Der Unternehmer kann sich, ohne weiter vortragen zu müssen, auf diese Pauschale berufen, deren Berechtigung dann vom Besteller widerlegt werden muss. Sofern die Pauschale von 5 % für die Abwicklung des Buchungsvorganges als zu niedrig angesehen wird, steht es den Fluggesellschaften frei, unter Beachtung der §§ 307 ff. BGB (insbesondere §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5 BGB) höhere Pauschalen für den Aufwendungsersatz bei Kündigung gemäß § 649 S. 1 BGB zu vereinbaren, unter Umständen auch in Abhängigkeit von dem zeitlichen Vorlauf der Kündigung zum Abflugzeitpunkt.

Die Klausel ist auch nicht deswegen wirksam, weil die Beklagte auch einen Flex-Tarif anbietet, bei dessen Buchung eine freie Kündigung möglich ist. Grund dafür ist, dass jede Fluggesellschaft auch so genannte Low Cost Carrier die Kosten für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bei ihrer Preisgestaltung zu berücksichtigen haben und sie nicht dadurch umgehen können, dass sie in einem teureren Tarif die Möglichkeit einer freien Kündbarkeit ausdrücklich gewähren (so in einem vergleichbaren Fall auch Kammergericht Berlin, Urt. v. 12.08.2014 – 5 U 2/12 – juris, dort Rn. 93 ff.). Der Vorteil des Flex-Tarifes der Beklagten – in den ABB in Ziffer 19.4. geregelt – erschöpft sich bezogen auf die Stornierung darin, dass im Rahmen einer frühen Stornierung gemäß Ziffer 19.4.3. die Pflicht zur Zahlung der Vergütung gemäß § 649 S. 2 BGB entfällt. Dies ist ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender Vorteil und würde das erhöhte Entgelt, welches die Beklagte für diesen Tarif verlangt, erklären. Die Existenz einer solchen Regelung und Buchungsoption befreit die Beklagte jedoch nicht von der Einhaltung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen in anderen Tarifen. Vielmehr müssen die einzelnen Klauseln zur Regelung der Tarife für sich genommen dem Verbot einer unangemessenen Benachteiligung standhalten.

Die Klägerin hat die Kündigung unstreitig mit ihrer E-Mail vom 16.06.2016, 14:53 Uhr und damit gut drei Stunden vor dem geplanten Abflug von Hamburg nach London (Hinflug) und zwei Wochen vor dem für den 30.06.2015 geplanten Rückflug erklärt.

II.

Der Beklagten steht gemäß § 649 Sätze 2 und 3 BGB ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 55% des vereinbarten Flugpreises zu. Danach ist der Unternehmer nach Kündigung des Bestellers berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast im Rahmen des § 649 Satz 2 BGB hinsichtlich der durch die Kündigung der Klägerin ersparten bzw. böswillig nicht ersparten Aufwendungen in Bezug auf den Hinflug ausreichend nachgekommen. Für eine Anrechnung ersparter Aufwendungen ist daher mit Blick auf diesen Flug kein Raum, sondern eine solche hat nur für den Rückflug zu erfolgen. Insofern greift die Regelung gemäß § 649 Satz 3 BGB.

Grundsätzlich trifft den Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die ersparten Aufwendungen des Unternehmers gemäß § 649 Satz 2 BGB. Jedoch ist es für ihn zum Teil unmöglich, diese darzulegen und nachzuweisen mangels Einblicks und Kenntnis über die Firmenführung des Unternehmers. Deshalb trifft den Unternehmer eine sekundäre Darlegungslast, sodass dem Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung möglich ist (BGH, Urt. v. 08.01.2015 – VII ZR 6/14 – zitiert nach juris). Es müssen die kalkulatorischen Grundlagen vom Unternehmer beigebracht werde, sodass es dem Besteller möglich ist, eine geringere Vergütung im Rahmen des § 649 Satz 2 BGB als den vollen Verdienst nachzuweisen (BGH, ebd.). Eine Umkehr der Beweislast ist damit jedoch nicht verbunden (std. Rechtsprechung des BGH; s. auch Bacher in: BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2016, § 284 Rn. 84 mwN); vielmehr obliegt es nach Erfüllung der sekundären Darlegungslast wieder dem an sich darlegungs- und beweisbelasteten Besteller, etwas anderes vorzutragen und auch zu beweisen.

Die Beklagte hat dargelegt, dass sowohl der Hin- als auch der Rückflug bei weitem nicht ausgebucht gewesen seien, sondern dass von jeweils 144 verfügbaren Plätzen nur 49 bzw. 56 belegt gewesen seien. Das Bestreiten der Klägerin insoweit ist unbeachtlich, weil der Beklagten nur eine sekundäre Darlegungslast, jedoch keine Beweislast obliegt. Die Klägerin hätte also Beweis dafür anbieten müssen, dass es keine freien Plätze auf den Flügen gegeben habe. Das hätte sie auch können, denn die Beklagte hatte ihrerseits Beweis angetreten durch Benennung des für die Buchungen zuständigen Mitarbeiters, so dass der Klägerin der Name des Zeugen bekannt war. Die Beklagte hat außerdem vorgetragen, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die frei gewordenen Plätze anderweitig zu veräußern und die Plätze bis zuletzt über das Internet buchbar gewesen seien.

Angesichts dessen waren im Hinblick auf den Hinflug wegen unterlassenen Erwerbs keine weiteren Darlegungen der Beklagten vonnöten, denn die Klägerin hat den Flug erst drei Stunden und sieben Minuten vor dem geplanten Abflug und – angesichts der Schließung des Check-Ins 45 Minuten vor Abflug, vgl. Anlage K1 – erst weniger als zweieinhalb Stunden vor Schließung des Check-Ins storniert. Innerhalb eines so kurzen Zeitraums bis zu dem – für einen potentiellen neuen Passagier entscheidenden – Ende des Check-Ins kann nicht erwartet werden, dass die Klägerin noch Bemühungen entfaltet, um den frei gewordenen Platz anderweitig zu verkaufen, und es kann bei lebensnaher Betrachtung auch nicht angenommen werden, dass dieser Platz im gewöhnlichen Lauf der Dinge überhaupt noch von Dritten nachgefragt wird. Jedenfalls scheidet ein „böswilliges Unterlassen“ im Sinne von § 649 Satz 2, 2. Halbsatz, 2. Alternative BGB angesichts dieser Chronologie aus. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, noch direkt am Schalter in letzter Minute auf eventuelle Stornierungen zu reagieren und die dadurch freibleibenden Plätze vor Ort am Flughafen anzubieten oder gar anzupreisen und das dazu nötige Personal vorzuhalten. Das macht die Klägerin auch nicht geltend.

Die Beklagte hat weiterhin plausibel dargelegt, dass durch das reine Nicht-Mitfliegen der Klägerin wenn überhaupt so jedenfalls keine nennenswerten Aufwendungen erspart werden, insbesondere nicht wegen geringeren Kerosinverbrauchs. Nach den nachvollziehbaren Darlegungen der Beklagten hängt der Kerosinverbrauch neben dem Gewicht von zahlreichen unterschiedlichen Faktoren ab, unter anderem auch der Trimmung. Angesichts dessen könne man nicht sagen, ob durch den Nichtantritt des Fluges durch die Klägerin überhaupt Kerosin eingespart worden sei. Die Beklagte erhebe die zur exakten Berechnung des Kerosinverbrauchs erforderlichen Parameter nicht. Dazu ist sie gegenüber der Klägerin auch nicht verpflichtet. Weiter hat die Beklagte geschildert, dass sich das Gewicht eines vollbetankten Airbus A-319 mit Gepäck und Passagieren auf ca. 60 Tonnen belaufe. In Anbetracht dessen liegt auf der Hand, dass ein Passagier mit Gepäck nicht einmal annähernd eine Ersparnis von 1% bewirken kann, wenn man von einem Durchschnittswert von 100 Kilogramm für Passagier und Gewicht ausgeht. Denn das entspricht 0,16 % des Gesamtgewichts. Dieser Wert ist zu vernachlässigen. Die Klägerin ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. Das Gericht hält eine mögliche Kerosinersparnis bei Wegfall eines Passagiers inklusive Gepäck im Rahmen der ihm zugestandenen Bewertung gemäß § 287 ZPO für unbeachtlich, zumal andernfalls die Berechnung auch davon abhinge, wie viele Kilogramm ein Passagier und sein Gepäck wiegen. Demnach wurden insofern keine Aufwendungen gemäß § 649 Satz 2, 2. Halbsatz, 1. Alternative BGB erspart bzw. hat die Klägerin nach Erfüllung der sekundären Darlegungslast der Beklagten dazu keinen hinreichenden Vortrag gehalten.

Dass die Beklagte Kosten für die Verköstigung der Klägerin an Bord des Hinflugs erspart hätte, ist schon angesichts der sehr kurzfristigen Kündigung der Klägerin nicht ersichtlich. Die Klägerin legt nicht dar, dass die Kost für den Flug erst in den letzten drei Stunden vor Abflug erworben wird, und das erscheint im Übrigen auch fernliegend. Sie legt auch nicht dar, dass die Kost auf späteren Flügen wiederverwendbar sei. Schließlich trägt sie auch nicht vor, dass sie überhaupt eine Verköstigung auf dem recht kurzen Flug von London nach Hamburg in Anspruch genommen hätte, wenn sie denn mitgeflogen wäre. Hätte sie dies jedoch nicht getan, so hätte die Beklagte ohnehin keine Aufwendungen ersparen können. Und selbst wenn dem anders wäre, dürften auch diese Kosten zu vernachlässigen sein. Es ist auch nicht erkennbar, welche Aufwendungen und damit welche potentiellen Ersparnisse mit der „Unterhaltung“ an Bord verbunden sein könnten, welche die Klägerin nicht genießen hat können. Die Klägerin legt das auch nicht dar. Die ersparten Aufwendungen für den Sicherheitscheck sind im Rahmen der unstreitig erfolgten Rückerstattung der Flughafengebühren ausgeglichen worden, ebenso wie die letztlich ersparten Steuern. Die weiteren von der Klägerin genannten Positionen können als Allgemeinkosten nicht als ersparte Aufwendungen berücksichtigt werden. Denn der Unternehmer braucht sich nur eine solche Ersparnis anrechnen zu lassen, die ganz konkret durch die Kündigung des Bestellers eingetreten ist. Die allgemeinen Geschäftskosten, die durch das einzelne Werkvertragsverhältnis gar nicht berührt werden, wie z.B. Mieten, Angestelltengehälter, Versicherungsprämien usw., sind nicht in Anrechnung zu bringen (Busche in: MünchKommBGB, 6. Auflage 2012, § 649 Rn. 24 mwN). Angesichts dessen ist irrelevant, dass die Klägerin nicht eingecheckt und nicht geboardet hat. Denn es ist nicht ersichtlich und nicht von der Klägerin vorgetragen, welche konkreten Aufwendungen die Beklagte sich dadurch erspart haben sollte. Auch dem Beweisangebot der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens war nicht nachzugehen. Die dazu von der Klägerin zugrunde gelegte Prämisse, eine Fluggesellschaft erziele pro Passagier einen Erlös von durchschnittlich 6,00 €, ist nicht tragfähig. Es ist weder ersichtlich, worauf sich diese Behauptung gründet, noch dass sie auch gerade auf die Beklagte und vor allem den konkret in Rede stehenden Vertrag zutrifft. Denn es geht nicht um allgemeine Betrachtungen, sondern allein um die Ermittlung des Betrages, den die Beklagten möglicherweise gerade in Bezug auf die Klägerin bzw. ihre Kündigung erspart hat. Und – wie bereits erwähnt – sind dabei allgemeine Aufwendungen nicht zu berücksichtigen. Angesichts dessen fehlt es an von der Klägerin vorzutragenden tatsächlichen Behauptungen und Anknüpfungspunkten für die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Anders stellt sich dies jedoch für die Kosten des Rückflugs dar, denn dieser lag bei der Stornierung durch die Klägerin noch zwei Wochen in der Zukunft. Angesichts dieser erheblichen Zeitspanne genügt der Beklagtenvortrag ihrer sekundären Darlegungslast nicht. Die Beklagte hätte konkreter vortragen müssen, ob es überhaupt Anfragen für eine Buchung dieses Fluges zwischen der Stornierung und dem 30.06.2015 gegeben und was sie getan hat, um den frei gewordenen Platz der Klägerin erneut zu verkaufen. Denn insofern hat allein der Vortrag, dass bei Durchführung des Fluges von den 144 verfügbaren nur 56 Sitze belegt gewesen seien, keine hinreichende Substanz. Er sagt nichts darüber aus, ob der Platz der Klägerin unter den freien Plätzen war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sagt dies ebenfalls nichts darüber aus, ob der Platz zwischen Stornierung und Flug zwischenzeitlich anderweitig hätte vergeben werden können oder gar wurde, ob also zu einem bestimmten Zeitpunkt zwischen Stornierung und Abflug der Flug weitergehend gebucht, aus- oder vielleicht sogar überbucht war. Dass ein Flug bei Abflug nicht ausgebucht war besagt nicht, dass dies ein durchgehender Zustand von der Stornierung durch die Klägerin bis zum Abflug war. Es kann Neubuchungen und Neustornierungen gegeben haben, und das erscheint bei einem Flug von London nach Hamburg in einem Zweitraum von zwei Wochen auch durchaus im Bereich des Möglichen, wenn nicht sogar naheliegend. Dann hätte die Beklagte Aufwendungen bezogen auf den konkreten Vertrag erspart bzw. ersparen können. Die Beklagte hätte daher zum Buchungsverlauf konkret vortragen und darlegen müssen, welche Anstrengungen unternommen wurden, um eine erneute Buchung zu erreichen.

Aufgrund der nicht ausreichenden Darlegung seitens der Beklagten schuldet die Klägerin in Bezug auf den Rückflug gemäß der Vermutung aus § 649 Satz 3 BGB nur 5 % des darauf entfallenden Flugpreises.

Demnach ergibt sich, dass die Klägerin 45% des vorab gezahlten Gesamtflugpreises von 220,16 € und damit den tenorierten Betrag gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alternative BGB zurückverlangen kann. Denn insoweit ist nicht nur der rechtliche Grund durch die unstreitige Kündigung des Beförderungsvertrags durch die Klägerin weggefallen, sondern steht der Beklagten auch kein Gegenrecht zu. Im Übrigen steht dem Bereicherungsanspruch der Klägerin der Anspruch der Beklagten gemäß § 649 Sätze 2 und 3 BGB und damit die gemäß § 242 BGB zu berücksichtigende dolo-agit-Einrede der Beklagten entgegen, wonach nicht verlangt werden kann, was sogleich zurückzugewähren ist. Dabei war schon mangels anderweitigen Vortrags der Parteien dazu davon auszugehen, dass sich der gezahlte Flugpreis gleichmäßig auf den Hin- und Rückflug verteilt, so dass die Klägerin 50% des Gesamtflugpreises für den Hinflug und 5% für den Rückflug schuldet.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 713 ZPO.