Fondsbeteiligungen (steuersparende) – Risikoaufklärung durch die Bank

Fondsbeteiligungen (steuersparende) – Risikoaufklärung durch die Bank

 OLG Koblenz

Az: 6 U 150/06

Urteil vom 16.11.2006


In dem Rechtsstreit hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz auf die mündliche Verhandlung vom 05.10.2006 für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 12.01.2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz wird hinsichtlich Ziff. 1. des Tenors des angefochtenen Urteils zurückgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 5.562,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.712,75 EUR vom 01.10.2004 bis zum 14.12.2005, aus 7.137,15 EUR vom 15.12.2005 bis zum 07.09.2006 und aus 5.562,5 EUR seit dem 08.09.2006 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Kommanditeinlagen im Nennwert von 25.000,00 EUR an der M… V… F… GmbH & Co. Vermarktungs KG zu zahlen.

2. Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt, soweit die Beklagte in Ziff. 1. des Tenors des angefochtenen Urteils verurteilt worden ist, an den Kläger 1.575,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2005 zu zahlen. Ziff. 1. des Tenors des angefochtenen Urteils wird insofern teilweise aufgehoben

3. Hinsichtlich Ziff. 2., 3. und 4.des Tenors des angefochtenen Urteils wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

4. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 12.01.2006 teilweise abgeändert wie folgt:

(1.) Der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Zahlungsanspruch wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

(2.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.562,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.712,75 EUR vom 001.10.2004 bis zum 14.12.2005 aus 7.137,15 EUR vom 15.12.2005 bis zum 07.09.2006 und aus 5.562,5 EUR seit dem 08.09.2006 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Kommanditeinlagen im Nennwert von 25.000,00 EUR an der M… V… F… GmbH & Co. Vermarktungs KG zu zahlen.

(3.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 525,00 EUR zu zahlen.

(4.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 472,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.11.2004 zu zahlen.

(5.) die Beklagte wird verurteilt, folgende im vorliegenden Rechtsstreit von ihr bei Gericht eingereichten Schriftstücke bzw. Teile derselben in geeigneter Weise aus der Gerichtsakte zu beseitigen, insbesondere das die Gerichtskaten verwahrende Gericht aufzufordern, die betreffenden Schriftstücke bzw. Teile derselben herauszugeben oder zu schwärzen:

a) die Passage:

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„Zusätzlich ist der Kläger Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in W… und Inhaber verschiedener Sparkonten und Mietkonten“ am Ende des 2. Absatzes der Seite 3 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an das Gericht vom 29.03.2005;

b) die gesamte mit dem Schriftsatz vom 29.03.2005 als Anlage B1 eingereichtet tabellarische Aufstellung mit detaillierten Angaben zum Anlagevermögen des Klägers;

(6.) die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 195,65 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2005 zu zahlen.

(7.) Der Klageantrag zu 5. wird abgewiesen, soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, die gesamte Seite 4 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an das Gericht vom 29.03.2005 aus der Gerichtsakte zu beseitigen.

(8.) Der Klageantrag zu 8. wird in Höhe von 24,05 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2005 abgewiesen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung hinsichtlich Ziff. 4.(5.) des Urteilstenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 EUR und hinsichtlich Ziff. 4.(6) in Höhe von 250,00 EUR abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 5.000,00 EUR leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über eine von dieser vermittelten Vermögensanlage. Außerdem macht er gegen die Beklagte Ansprüche aufgrund Verletzung des Bankgeheimnisses geltend.

Der Kläger erwarb von der Beklagte im Jahre 2003 zum Preis von 25.000,00 EUR Anteile an dem Fonds M… V… F… GmbH & Co. Vermarktungs KG (im Folgenden: M… IV). Dabei handelte es sich um einen sog. Filmvertriebsfonds, d. h., die Fondsgesellschaft vertrieb bestimmte Filmrechte, wobei sich für die Anleger erhebliche Steuerabschreibungsmöglichkeiten daraus ergeben sollten, dass der Fondsgesellschaft zunächst durch Zahlung in Höhe von rund 160 Mio. EUR, die sie an die mit dem Vertrieb beauftragte Firma erbrachte, entsprechend hohe Verluste entstanden. Eine entsprechende Abschreibungsmöglichkeit der Anleger wurde jedoch in der Folgezeit von dem zuständigen Finanzamt nicht in voller Höhe anerkannt, so dass der Kläger für das Jahr 2003 lediglich in den Genuss einer Verlustzuweisung von 10 % statt der in Aussicht gestellten 130 % kam.

Auskünfte des Finanzamtes M… III vom 20. und 31.03.2003, in denen die Abschreibungsfähigkeit in dem zunächst angenommenen Umfang unter dem Vorbehalt bestätigt wurde, dass es sich dabei um eine unverbindliche „Meinungsäußerung des Amtes “ handelte, lagen der Beklagten vor, wurden dem Kläger jedoch nicht mitgeteilt.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihn nicht ausreichend über die steuerlichen Risiken der Fondsbeteiligung aufgeklärt. Außerdem hat er geltend gemacht, die Beklagte habe durch Offenbarung vertraulicher Informationen aus den Geschäftsbeziehungen der Parteien das Bankgeheimnis verletzt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.712,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2004 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Kommanditeinlagen im Nennwert von 25.000,00 EUR an der M… V… F… GmbH & Co. Vermarktungs KG zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 525,00 EUR zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 472,25 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.11.2004 zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte mit der Übernahme der in Ziff. 1. bezeichneten Kommanditeinlagen in Annahmeverzug sei;

5. der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen;

6. die Beklagte zu verurteilen, folgende im vorliegenden Rechtsstreit von ihr bei Gericht eingereichten Schriftstücke bzw. Teile derselben in geeigneter Weise aus der Gerichtsakte zu beseitigen, insbesondere das die Gerichtsakten verwahrende Gericht aufzufordern, die betreffenden Schriftstücke bzw. Teile derselben an die Beklagte herauszugeben oder zu schwärzen:

die Passage:

„Zusätzlich ist der Kläger Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in W… und Inhaber verschiedener Sparkonten und Mietkonten“

am Ende des 2. Absatzes der Seite 3 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an das Gericht vom 29.03.2005;

b) die gesamte Seite 4 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an das Gericht vom 29.03.2005;

c) die gesamte mit dem Schriftsatz vom 29.03.2005 als Anlage B1 eingereichtet tabellarische Aufstellung mit detaillierten Angaben zum Anlagevermögen des Klägers;

7. die Beklagte zu verurteilen, die Mitteilung oder das sonstige Zugänglichmachen von Angaben zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen oder zu Anlageentscheidungen des Klägers, wie sie in den in Ziff. 6 näher bezeichneten Schriftstücken bzw. Teilen derselben geltend gemacht worden sind, gegenüber dem Landgericht Koblenz, gegenüber den Rechtsanwälten L… & D… in K…, gegenüber sonstigen Dritten zukünftig zu unterlassen;

8. der Beklagten anzudrohen, sie wegen einer jeden Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtungen nach Ziff. 6 zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu Ordnungshaft oder zu Ordnungshaft zu verurteilen, wobei die Ordnungshaft jeweils am Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollziehen ist;

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 315,90 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. Mai 2005.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, die von ihrem Mitarbeiter D… gegebenen Informationen seien für die Anlageentscheidung des Klägers ausreichend gewesen. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses liege nicht vor.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme den Klageanträgen zu 1. bis 4. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

Hiergegen habe beide Parteien teilweise Berufung eingelegt.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung u. a. vor, das Landgericht habe verkannt, dass die Offenbarung von Tatsachen, die dem Bankgeheimnis unterlägen, im vorliegenden Rechtsstreit zur sachgerechten Prozessführung der Beklagten nicht erforderlich gewesen sei. Die verlangte Beseitigung von Schriftstücken aus den Gerichtsakten sei rechtlich möglich.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte über den Teil hinaus, mit dem das Urteil der Klage stattgegeben hat,

entsprechend dem zuletzt unter Ziff. 5. a) bis c) gestellten Klageantrag verurteilt werde, insbesondere dazu verurteilt werde, das die Gerichtsakten verwahrende Gericht aufzufordern, die betreffenden Schriftsätze bzw. Teile von Schriftsätzen an die Beklagte herauszugeben oder zu schwärzen;

entsprechend dem zuletzt unter Ziff. 8. (richtig: Ziff. 9) gestellten Klageantrag verurteilt werde, und zwar mit der Maßgabe, dass die Beklagte verurteilt werde, an den Kläger weitere 219,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und nach den Schlussanträgen der Beklagten zu erkennen, also insbesondere die Klage vollständig abzuweisen;

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie wiederholt im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz und trägt vor, der Klageantrag zu 5. sei unzulässig, da er auf eine nicht vollstreckbare Entscheidung gerichtet sei.

Der Kläger hat den Rechtsstreit

in Höhe eines Teilbetrages von 1.575,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2005 sowie

in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 1.575,00 EUR

in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

soweit das Urteil über den erledigten Teilbetrag hinaus der Klage stattgegeben hat, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie hat, soweit vorliegend darüber zu entscheiden war, zum überwiegenden Teil Erfolg. Dagegen bleibt die zulässige Berufung der Beklagten, soweit darüber bereits entschieden ist, ohne Erfolg.

A.

Das Landgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unzureichender Aufklärung im Rahmen einer Anlagenvermittlung dem Grunde nach zu Recht bejaht (§ 280 Abs. 1 BGB). Dem Kläger stehen gegen die Beklagte Zahlungsansprüche, wie aus Ziff. 4.(2.) bis (4.) des Tenors ersichtlich, zu

1. Die Beklagte verstieß gegen ihre vertragliche Pflicht dem Kläger gegenüber, diesem alle Informationen zukommen zu lassen, die für dessen Entscheidung zum Kauf von Fondsanteilen an der M… V… F… GmbH & Co. Vermarktungs KG von Bedeutung waren.

a) Die Beklagte wurde durch den Zeugen D…, ihren Erfüllungsgehilfen, zumindest als Anlagevermittler für den Kläger tätig.

Ob darüber hinaus stillschweigend ein Anlageberatervertrag zwischen den Parteien zustande kam, bedarf keiner Prüfung. Der Pflichtenkreis eines Anlageberaters geht über denjenigen eines Anlagevermittlers insofern hinaus, als letzterer dem Kunden lediglich Auskunft über Tatsachen schuldet, während ein Berater auch fachkundige Bewertung und Beurteilung, ggf. Empfehlungen i. S. des § 32 WpHG, erteilt (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.). Da die Klage darauf gestützt wird, dass dem Kläger fehlerhafte Auskünfte erteilt worden seien, mag vorliegend ein reines Vermittlerverhältnis unterstellt werden.

b) Gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, seinen Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen des Kunden und im Hinblick auf die Art und den Umfang des beabsichtigten Geschäfts erforderlich ist. Hierzu gehören insbesondere alle Informationen über die Risiken, die mit der Anlageentscheidung verbunden sind. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken wie Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes etc. und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, insbesondere Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. u. a. BGH NJW 1993, 2433). Die am 23.08.2001 von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 35 Abs. 6 WpHG erlassenen Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen fasst die Informationspflichten eines Anlagevermittlers unter A.2.2 Abs. 3 und A.2.2.2 wie folgt zusammen:

Die Aufklärung muss zutreffend, vollständig, unmissverständlich sowie gedanklich geordnet und in geeigneter Weise gestaltet sein. Dabei soll das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich des Inhalts und der Form der Aufklärung die Kenntnisse bzw. Erfahrungen sowie das jeweilige Aufklärungsbedürfnis des Kunden hinsichtlich der betreffenden Anlageform berücksichtigen. …

Risikohinweise zu Aktien sollen insbesondere Informationen über den Ertrag (Dividende), das Kursrisiko, das Bonitätsrisiko, das Liquiditätsrisiko, das Konjunkturrisiko und das Währungsrisiko enthalten. …

Die Richtlinie gibt die bereits im Jahre 2000 gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Pflichten im Rahmen der Anlagevermittlung wieder.

Gegen diese Pflichten der Beklagten wurde, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, im vorliegenden Fall verstoßen.

c) Der Kläger suchte im Jahre 2003 unstreitig eine Anlageform, die u. a. zu Steuerersparnissen führen sollte. Eine solche Anlagemöglichkeit wurde ihm mit dem Fonds M… IV von dem Zeugen D… angeboten. Der Kläger bedurfte, wie der Zeuge wusste, einer eingehenden Aufklärung allgemeiner Art über die Anlageform der sog. Filmfonds, da er bislang noch nie solche Fondsanteile erworben hatte. Außerdem fehlte dem Kläger, wie der Zeuge D… ebenfalls wusste, jegliche Erfahrung mit Filmfonds der besonderen Art, wie sie der Fonds M… IV darstellte, und bezüglich der gerade damit verbundenen steuerlichen Risiken. Die Informationen, die ihm hierzu von der Beklagten erteilt wurden, waren jedoch unvollständig. Dazu wird zunächst auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, der Kläger habe über alle erheblichen Informationen verfügt und sei deshalb nicht weiter aufklärungsbedürftig gewesen. Zwar ist davon auszugehen, dass dem Kläger die allgemeinen Risiken des Handels mit Wertpapieren einschließlich der in jedem Fall bestehenden Steuerrisiken hinreichend bekannt waren. Dieses Wissen stellte jedoch noch keine ausreichende Grundlage für die Abschätzung der im konkreten Fall mit dem Fonds M… IV verbundenen Gefahren dar.

Für diesen Fonds bestand im Vergleich zu den bis dahin üblichen steuersparenden Filmfonds ein erhöhtes Risiko, weil damit zum ersten Mal ein Vertriebsfonds auf den Markt gebracht worden war, der sich in seiner rechtlichen Konstruktion grundlegend von den sonst angebotenen Produktionsfonds unterschied. Während bei anderen steuersparenden Anlagemöglichkeiten in aller Regel eine gewisse Praxis der Finanzbehörden bestand, fehlte eine solche bezüglich des Fonds M… IV völlig. Dem entsprach es, dass in den von der Firma M… eingeholten Auskünften des Finanzamtes M… III vom 20. und 31.03.2003 jeweils der Vorbehalt enthalten war, dass es sich nicht um „eine Auskunft i. S. des BMF-Schreibens vom 24.06.1987“ handele, sondern um „eine bloße Meinungsäußerung des Amtes ohne Bindungswirkung“. Diese Informationen wurden dem Kläger jedoch vorenthalten.

Der Auffassung der Beklagten, das normalerweise bestehende Risiko einer Änderung der Steuerpraxis unterscheide sich nicht von der Gefahr, dass eine unverbindliche Auskunft des Finanzamts sich in der späteren Praxis als unrichtig herausstelle, ist nicht zu folgen. Vielmehr besteht eher eine gewissen Wahrscheinlichkeit – wenngleich keine Sicherheit -, dass eine von den Finanzämtern einmal eingeführte Verwaltungspraxis auch in Zukunft beibehalten wird. Dagegen ist es bei einer Anlageform, die bislang in keiner Weise erprobt wurde, weitgehend offen, ob die Praxis der von einem Finanzamt im voraus zu dem Anlagekonzept unverbindlich mitgeteilte Rechtsmeinung folgen wird oder ob sich bei der erstmaligen praktischen Anwendung neue Aspekte ergeben, die zu einer anderen Beurteilung führen. Abgesehen davon hat der Kunde eines Anlagevermittlers jedenfalls Anspruch darauf, dass ihm alle erheblichen, tatsächlich gegebenen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig mitgeteilt werden, so dass er auf der Grundlage dieses Sachverhalts eine Risikoabschätzung vornehmen kann, unabhängig davon, ob ein anderer, nicht gegebener Sachverhalt möglicherweise ein gleich hohes Risiko erkennen ließe.

d) Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Informationen konnte der Kläger das spezielle Risiko, welches allein für die im konkreten Fall angebotene Anlagemöglichkeit bestand, nicht erkennen. Es wurde ihm vielmehr dadurch verschleiert, dass der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge D…, wie dieser bei seiner Vernehmung in erster Instanz ausgesagt hat, dem Kunden gegenüber erklärte, das Finanzamt M… III habe die Fondskonstellation „abgenickt“, d. h., die Fondsinitiatoren hätten mit dem Finanzamt „die Gestaltung abgestimmt“.

Der dem Kläger von Seiten der Beklagten überreichte Verkaufsprospekt der Firma M… enthält keine hinreichenden Angaben zu den im konkreten Fall bestehenden steuerlichen Risiken. Es mag dahinstehen, ob darin, dass ein solcher – mehr als 100 Seiten umfassender – Prospekt an drei Stellen Hinweise auf steuerliche Risiken enthält, überhaupt eine ausreichende Aufklärung durch den Anlagevermittler zu erblicken ist. Jedenfalls genügten die in dem Schriftwerk enthaltenen einschlägigen Textpassagen den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung des Anlageinteressenten nicht.

Der Prospekt enthält unter Ziff. 6 „Steuerliche Grundlagen“ folgende Angaben:

“ Allgemeine Hinweise

Die nachfolgende Darstellung der steuerlichen Grundlagen des Beteiligungsangebotes beruht auf der zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe geltenden Rechtslage. Die Änderungen, die sich durch das ‚Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen (Steuervergünstigungsabbaugesetz – StVergAbG)‘ in der von Bundestag und Bundesrat letztlich am 11.04.2003 angenommenen Fassung des Vermittlungsausschusses ergeben, haben keine Auswirkungen auf das vorliegende Beteiligungsangebot. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass eventuelle spätere Gesetzesänderungen oder Änderungen der Rechtsanwendung seitens der Finanzverwaltung und der Finanzgerichte negative Folgen für die Fondsgesellschaft und die Anleger haben können.“

Unter Ziff. 7 „Chancen und Risiken“ heißt es:

“ Risikohinweise bzgl. der steuerlichen Konzeption

Es besteht das Risiko, dass sich für die Beteiligung maßgebliche steuerliche Vorschriften bzw. die entsprechende Anwendungspraxis der Finanzverwaltung ändern könnte. Ferner könnte im Rahmen der steuerlichen Veranlagung bzw. im Rahmen einer späteren Betriebsprüfung einzelne Punkte des steuerlichen Konzepts von der Finanzverwaltung ggf. abweichend beurteilt werden als in diesem Prospekt dargestellt. Zu Veränderungen der prognostizierten Ergebnisse könnte es insbesondere kommen, wenn die angenommenen Nutzungsdauern der erworbenen Rechte und damit deren Abschreibung abweichend beurteilt würden oder wenn der Vermarktungskostenaufwand der Fondsgesellschaft nicht bzw. nicht vollständig anerkannt oder wenn von der vorgenommenen Zuordnung der Gebühren abgewichen würden.“

sowie:

“ Abschließende Bemerkungen

… Selbstverständlich können Faktoren wie politische Veränderungen, Änderungen der Rechtslage, Änderungen der steuerlichen Voraussetzungen und Vorschriften, Währungsschwankungen und Änderungen des Zinsniveaus die Ergebnisse der M… V… F… KG beeinflussen. solche Faktoren sind im Vorfeld nicht beeinflussbar. Eine Haftung für den Eintritt der Kosten-, Ertrags- und Steuerprognosen wird daher nicht übernommen.“

Aus den zitierten Textpassagen war für den Kläger nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennbar, dass mit dem Erwerb der angebotenen Fondsanteilen ein erhöhtes Risiko verbunden war. Der Hinweis unter Ziff. 6 lässt nicht erkennen, dass eine endgültige Klärung der Rechtslage hinsichtlich der steuerlichen Auswirkungen des neuen Anlagekonzepts noch ausstand, sondern erweckt den Eindruck, die darin angesprochene „geltende Rechtslage“ stehe auch in steuerrechtlicher Hinsicht fest und könne nur durch die anschließend erwähnten „eventuellen spätere Gesetzesänderungen oder Änderungen der Rechtsanwendung“ beeinflusst werden. Dass es für den Fonds M… IV noch nicht zu einer Rechtsanwendung gekommen war, wird darin verschwiegen.

Die Unklarheit bezüglich des Ausmaßes des steuerlichen Risikos wird auch nicht durch die Risikohinweise unter Ziff. 7 des Verkaufsprospekts behoben. Darin wird zwar – objektiv richtig – ausgeführt, es bestehe die Möglichkeit, dass „im Rahmen der steuerlichen Veranlagung bzw. im Rahmen einer späteren Betriebsprüfung einzelne Punkte des steuerlichen Konzepts von der Finanzverwaltung ggf. abweichend beurteilt werden als in diesem Prospekt dargestellt“. Nachdem zu Anfang des Hinweises aber wiederum nur die Möglichkeit einer Änderung der „maßgeblichen steuerliche Vorschriften bzw. der entsprechende Anwendungspraxis der Finanzverwaltung“ genannt worden ist, bleibt für den Leser offen, ob die abweichende Beurteilung durch die Finanzverwaltung Folge einer solchen Änderung wäre oder aus anderen Gründen möglich sein sollte. Das den zweiten Satz einleitende Wort „Ferner“ genügt zur Beseitigung dieser Unklarheit nicht. Die besondere Gefahr, die darin lag, dass eine Anwendungspraxis bezüglich des Fonds tatsächlich im Jahre 2003 nicht existierte, wird also nicht erkennbar. Nichts anderes ergibt sich aus den abschließenden Bemerkungen, in denen eine Haftung des Fondsinitiators für „Änderungen der Rechtslage“ sowie „Änderungen der steuerlichen Voraussetzungen und Vorschriften“ ausgeschlossen wird.

e) Nach der Aussage des Zeugen D… gab auch dieser dem Kläger keine über die Angaben in dem Verkaufsprospekt hinausgehenden Hinweise. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Die beschriebenen Unklarheiten hätten seitens der Beklagten durch Offenbarung der ihr vorliegenden Schreiben des Finanzamtes M… III vom 20. und 31.03.2003 beseitigt werden können. Durch die darin enthaltene eindeutige Erklärung, dass die Auskünfte des Finanzamts über die steuerlichen Auswirkungen des Fondskonzepts eine bloße Meinungsäußerung ohne jede Verbindlichkeit waren, wäre, wie es das Landgericht richtig gesehen hat, der Kläger darüber informiert worden, dass im Jahre 2003 eine abschließende Beurteilung der steuerrechtlichen Beurteilung des Fonds noch nicht möglich war. Dadurch wäre dem Kläger erstmals das besondere Risiko vor Augen geführt worden, welches sich aus dieser Rechtsunsicherheit ergab.

Indem die Beklagte es unterließ, den Kläger auf die Schreiben des Finanzamtes M… III hinzuweisen, verstieß sie schuldhaft gegen ihre Verpflichtung aus § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG, ihrem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, die zur Wahrung der Interessen des Kunden erforderlich sind.

f) Die unzureichende Aufklärung durch die Beklagte wurde ursächlich für den Kauf der Anteile an dem Fonds M… IV durch den Kläger. Denn es ist zu vermuten, dass der Kläger bei korrekter Aufklärung über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds diese Anlageform nicht gewählt hätte (vgl. dazu BGH NJW 2004, 1868 f.). Dies ergibt sich auch daraus, dass der Kläger ein wesentliches Interesse an den Steuerersparnissen hatte, die mit der Fondsbeteiligung verbunden sein sollten.

g) Aus dem Verstoß der Beklagten gegen ihre Aufklärungspflicht ergeben sich die vom Landgericht bejahten Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte (§ 280 Abs. 1 BGB). Auch insofern wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgericht verwiesen. Von dem unter Ziff. 1 des Tenors des angefochtenen Urteils zugesprochenen Zahlungsanspruch sind allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs über die vom Landgericht berücksichtigten Ausschüttungen hinaus zwei weitere mittlerweile aus dem Fonds erhaltenen Zahlungen in Abzug zu bringen.

Danach ergeben sich folgende Zahlungsansprüche des Klägers:

1. Rückzahlung des bar entrichteten Kaufpreises| 15.750,00 EUR
abzüglich Ausschüttungen|5.417,96 EUR
|1.619,89 EUR
|1.575,00 EUR
|1.575,00 EUR
Restanspruch|5.562,15 EUR

Ausschüttungen, die aus dem Fonds möglicherweise in Zukunft erfolgen werden, tragen, anders, als von der Beklagten angenommen, nicht zur Minderung des Schadens bei, da sie nach Rückgabe der Fondsanteile der Beklagten zukommen werden. Steuervorteile des Klägers werden von diesem verneint und sind von der Beklagten nicht dargetan worden. Diese ist für anzurechnende Vermögensvorteile darlegungs- und beweispflichtig.

2. Entgangener Gewinn:| 525,00 EUR

Der Senat folgt insoweit der Schätzung des Landgerichts (§ 287 ZPO).

3. Den Prozesskosten nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten: 472.25 EUR

B.

Der Kläger kann von der Beklagten Beseitigung eines Teils des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 29.03.2005 nebst Anlagen wegen Verletzung des Bankgeheimnisses verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB).

1. Der Klageantrag zu 5. ist zulässig. Er ist hinreichend genau gefasst und auf Erlass einer Entscheidung mit vollstreckungsfähigem Inhalt gerichtet.

a) Beantragt ist eine Verurteilung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung i. S. von § 888 ZPO, da eine Handlung verlangt wird, die von einem Dritten nicht vorgenommen werden kann. Schriftsätze mit dem Prozessvortrag der Beklagten bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten dürfen nicht ohne die Zustimmung der Beklagten aus den Akten entfernt werden, so dass allein diese die Beseitigung veranlassen kann. Zwar ist eine Vollstreckung nach § 888 ZPO nur möglich, wenn die geschuldete Handlung ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt (§ 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das ist nach ständiger Rechtsprechung aber auch dann der Fall, wenn zwar die Mitwirkung eines Dritten erforderlich ist, der Schuldner diese aber veranlassen kann (vgl. z. B. BayObLG NJW-RR 1989, 462, 463). So bedarf es vorliegend des Tätigwerdens des die Akten verwahrenden Gerichts; hierauf kann die Beklagte aber hinwirken. Erst wenn trotz aller zumutbaren Bemühungen die Beseitigung der Schriftstücke nicht zu erreichen ist, ist die Zwangsvollstreckung ausgeschlossen (vgl. BayObLG aaO.).

b) Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, die Unmöglichkeit der verlangten Leistung stehe bereits fest. Das die Akten verwahrende Gericht ist rechtlich nicht daran gehindert, auf ein entsprechendes Ersuchen der Beklagten hin deren schriftlichen Vortrag sowie von ihr vorgelegte Urkunden teilweise aus den Akten zu entfernen.

Ein solches Vorgehen erfüllt nicht den Tatbestand des § 133 StGB. Nicht jeder Angriff auf das öffentliche Eigentum oder den öffentlichen Verwaltungsbesitz ist als Verwahrungsbruch strafbar. Maßgeblich ist vielmehr der Zweck der Vorschrift, die die staatliche Herrschaftsgewalt über alle amtlich aufbewahrten oder übergebenen Sachen sichert und das Vertrauen schützt, dass Gegenstände, die sich kraft staatlichen Hoheitsrechts im Besitz des Staates befinden und denen der Staat seine Fürsorge – wenn auch nur vorübergehend – in erkennbarer Weise zugewandt hat, ordnungsgemäß aufbewahrt werden. Soll nach diesem Gesetzeszweck die Entziehungshandlung strafrechtlicher Ahndung nicht unterworfen sein, so wird sie von der Strafrechtsbestimmung nicht erfasst (BGH NJW 1993, 605, 606). Wenn – wie hier verlangt – Schriftstücke aus den Gerichtsakten eines Zivilprozesses mit Zustimmung aller Prozessparteien entfernt werden, so wird weder das Vertrauen der Parteien in eine sichere Verwahrung durch das Gericht verletzt noch steht ein Interesse der Allgemeinheit entgegen (vgl. auch BGHSt 5, 155, 161). Strafbarkeit nach § 133 StGB besteht daher nicht.

c) Das Gericht ist des Weiteren nicht nach Verfahrensrecht oder anderen gesetzlichen Bestimmungen daran gehindert, Schriftstücke, die von einer Prozesspartei zu den Akten gereicht wurden, aus diesen mit Zustimmung beider Parteien wieder zu entfernen oder teilweise unkenntlich zu machen. Für vorgelegte Urkunden folgt das bereits daraus, dass diese nicht Teil der Akten sind, sondern lediglich bei Gericht niedergelegt werden (Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 134 Rdnr. 2). Das gilt in erster Linie für im Original vorgelegte Urkunden, erst recht aber für Abschriften von Urkunden.

Auch für Schriftsätze besteht kein uneingeschränktes Verbot, sie aus den Akten zu entfernen. Die Aktenordnung enthält keine Bestimmung, durch welche es untersagt wäre, aus den Gerichtsakten eines Zivilprozesses auf Anweisung des zuständigen Richters und mit Zustimmung der Parteien Schriftstücke endgültig zu entnehmen und dies in den Akten zu vermerken. Schriftsätze unterliegen auch, nachdem sie Bestandteil der Gerichtsakten geworden sind, der Parteidisposition: Jede Partei kann frei darüber entscheiden, ob sie den Inhalt ihrer Schriftsätze zum Gegenstand des Vortrags in der mündlichen Verhandlung macht. Ebenso ist eine Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht daran gehindert, Teile ihres Vortrags fallen zu lassen. Da dieser daraufhin nicht Grundlage der Gerichtsentscheidung wird, steht bereits aus diesem Grund nichts entgegen, insoweit die Teile der vorbereitenden Schriftsätze – zumindest mit Zustimmung der anderen Partei – an die Partei zurückzugeben oder auf deren Verlangen unkenntlich zu machen. Dies gilt ebenso für bestimmende Schriftsätze – hier die Berufungsbegründung der Beklagten – , soweit in diesen Elemente eines vorbereitenden Schriftsatzes i. S. von § 129 ZPO enthalten sind.

d) Die Beseitigung von Teilen der Gerichtsakten ist unter bestimmten Voraussetzungen aber auch nach Abschluss des Rechtsstreits möglich. Zu diesem Zeitpunkt kann eine Partei zwar nicht mehr ihren Prozessvortrag ändern. Sie kann aber weiterhin Einfluss auf die Verwendung der zu den Akten gelangten Schriftsätze nehmen. So darf nach § 299 Abs. 2 ZPO dritten Personen Einblick in die Akten nur in Ausnahmefällen ohne Einwilligung der Parteien gewährt werden. Dass den Prozessparteien über dieses Zustimmungsbedürfnis hinaus keine weitergehenden Rechte zustünden, ergibt sich aus dieser Bestimmung allerdings nicht. Steht fest, dass dritte Personen in keinem Fall ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme in bestimmte Teile der Gerichtsakten haben können, dass also eine Gestattung der Einsicht gemäß § 299 Abs. 2 ZPO ohne Einwilligung der Prozessparteien ausscheidet, so können die Parteien Maßnahmen verlangen, durch die eine Einsichtnahme endgültig verhindert wird. Ein solcher Fall liegt vor, soweit der Akteninhalt – wie hier vom Kläger vorgetragen – unter Verstoß gegen eine berufliche Geheimhaltungspflicht zum Bestandteil der Akte gemacht worden ist. Denn ein rechtliches Interesse Dritter an der Fortsetzung dieses Rechtsverstoßes durch Geheimnisoffenbarung diesen gegenüber ist stets zu verneinen. Dass gilt auch bezüglich der Überlassung der Akten an andere Gerichte oder Behörden.

Einzige geeignete Maßnahme, die Einsichtnahme Dritter in die betroffenen Schriftstücke mit Sicherheit zu verhindern, ist deren Entfernung aus den Gerichtsakten, sei es durch Vernichtung, Schwärzung oder Rückgabe an eine Partei, sei es durch gesonderte Verwahrung außerhalb der Gerichtsakten. Die Partei braucht sich nicht damit zufrieden zu geben, dass über die Frage der Akteneinsicht Dritter von Fall zu Fall nach § 299 ZPO entschieden wird.

Der Entfernung von Schriftstücken aus den Gerichtsakten steht auch nicht entgegen, dass auf diese im Urteil pauschal Bezug genommen wird. Denn dadurch werden die Schriftstücke nicht Teil des Urteils. Ein Interesse der Allgemeinheit an dem unveränderten Erhalt der vollständigen Akten eines Zivilprozesses bis zu ihrer endgültigen Vernichtung ist nicht ersichtlich. Die verlangte Beseitigung aus den Akten ist also nicht von vornherein rechtlich unmöglich.

2. Der Klageantrag zu 5. ist hinsichtlich der Buchst. a) und c) begründet. Die Teile des Schriftsatzes vom 29.03.2005, auf welche der Antrag zu 5. Buchst. a) und c) sich bezieht, sind unter Verletzung des Bankgeheimnisses zu den Akten gelangt. Der Kläger darf daher deren Beseitigung von der Beklagten verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB).

a) Bei dem Inhalt des unter Buchst. a) des Klageantrags zu 5. bezeichneten Teils des Schriftsatzes vom 29.03.2005 und der unter Buchst. c) angegebenen Anlage B1 handelt es sich, was die Beklagte nicht in Abrede stellt, um Informationen, die dem Bankgeheimnis unterliegen.

Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur schuldet eine Bank ihrem Kunden aufgrund des Bankvertrages umfassende Geheimhaltung des Geschäftsverkehrs. Dabei handelt es sich um eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (Münchener Kommentar / Roth, BGB, 4. Aufl., § 241 Rdnr. 97). Das Bankgeheimnis bezieht sich auf alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut auf Grund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind (BGH NJW 2006, 830, 833). Solche Informationen, welche die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Kreditinstitut im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung zum Kläger erhielt, sind in den Textstellen enthalten, deren Beseitigung verlangt wird.

b) Die Beklagte war nicht berechtigt, die unter Buchst. a) und c) des Klageantrags zu 5. aufgeführten Schriftstücke bzw. Teile von Schriftstücken zu den Akten zu reichen oder reichen zu lassen. Ein vorrangiges Eigeninteresse der Beklagten an der Offenbarung der geheim zu haltenden Informationen bestand nicht.

Der Senat teilt nicht die Rechtsmeinung, dass in einem Rechtsstreit zwischen der Bank und ihrem Kunden die Offenbarung von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen, die diesen Kunden betreffen, bereits deshalb keine Verletzung des Bankgeheimnisses darstelle, weil beiden Prozessbeteiligten diese Tatsachen bereits bekannt seien (so OLG Düsseldorf Urt. v. 13.01.2005 – Az. I-6 U70/04 – jurisRspr). Denn durch ihren Vortrag im Prozess legt die Bank die vertraulichen Informationen über ihren Kunden zumindest auch den Mitgliedern des Gerichts und den Prozessbevollmächtigten offen. Zudem schafft die Bank dadurch, dass sie die Informationen zu den Gerichtsakten gelangen lässt, die Gefahr einer Kenntnisnahme durch weitere Dritte, die Akteneinsicht nehmen könnten.

Nach allgemeiner Meinung ist aufgrund des Rechtsgedankens der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) eine Bank berechtigt, das Bankgeheimnis zu brechen, soweit dafür ein überwiegendes Interesse der Bank besteht (vgl. u. a. Beckhusen in Derleder / Knops / Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 5 Rdnr. 52; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., AGB der Banken Rdnr. 2.165). Ein derartiges berechtigtes Interesse wird z. B. anerkannt, wenn sich ein Kreditinstitut in einem Prozess gegen einen Kunden nicht sachgerecht verteidigen kann, ohne ihm anvertraute Geheimnisse aufzudecken (Beckhusen aaO.). Dabei handelt es sich um Ausnahmen von einer grundlegenden Pflicht des Kreditinstituts, so dass sich eine großzügige Handhabung bei der Prüfung der Voraussetzungen verbietet. In den genannten Ausnahmefällen kann daher nicht generell eine Befugnis zum Geheimnisbruch bejaht werden.

Demgegenüber verfängt das Argument der Beklagten nicht, dass bei Anwendung der genannten Rechtsansicht auf den Prozessvortrag einer Bank dieser ein sachgerechter Vortrag nicht möglich sei, da sie dann stets Gefahr laufe, sich dem Vorwurf der Verletzung des Bankgeheimnisses ausgesetzt zu sehen. Auch außerhalb eines Gerichtsverfahrens besteht stets die Möglichkeit, dass durch fahrlässiges Verhalten von Bankangestellten oder der die Bank im Geschäftsleben vertretenden Rechtsanwälte gegen die Geheimhaltungspflicht verstoßen wird. Es besteht kein Anlass, im Rahmen eines Rechtsstreits, den die Bank gegen ihren Kunden führt, einen geringeren Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Die Verantwortung einer Bank dem Kunden gegenüber endet nicht mit der Einleitung eines Prozesses. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt das auch dann, wenn der Kunde gegen sie unberechtigte Ansprüche geltend macht, zumal die Klärung dieser Frage gerade Zweck des Rechtsstreits ist. An einem sachgerechten Prozessvortrag ist die Bank nicht gehindert, da sie zu einem Bruch des Bankgeheimnisses berechtigt ist, soweit hierfür eine Notwendigkeit besteht und die Interessen der Bank vorrangig sind.

c) Zur Feststellung ob eine Bank vertrauliche Informationen über einen Kunden in einem Rechtsstreit offen legen darf, ist in einem ersten Schritt genau zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Offenlegung dieser Informationen notwendig ist, damit die Bank den Prozess gegen ihren Kunden erfolgreich führen kann. Der Beantwortung dieser Frage ist bezüglich der Beurteilung des Prozessstoffs die Rechtsansicht der Bank zugrunde zu legen, soweit diese nicht offensichtlich unvertretbar ist, wobei auch berücksichtigt werden muss, ob die Bank von einem Rechtsanwalt vertreten ist oder von anderer Seite juristischen Rat erhält. Denn die Bank darf nicht daran gehindert werden, ihrem Vortrag ihre eigene rechtliche Würdigung des Prozessstoffes zugrunde zu legen. In einem zweiten Schritt bedarf es einer konkreten einzelfallbezogenen Abwägung, bei der die Nachteile, die die Bank zu befürchten hat, und diejenigen, die dem Kunden durch den Geheimnisbruch drohen, unter dem Gesichtpunkt der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit miteinander zu vergleichen sind (vgl. Kümpel aaO. Rdnr. 2.167).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich bereits im Rahmen des ersten Schrittes der Prüfung, dass die vom Kläger beanstandeten Durchbrechungen des Bankgeheimnisses [Buchst. a) und c) des Klageantrages zu 5.] nicht gerechtfertigt waren. Dafür bestand kein berechtigtes Interesse der Beklagten, da der Vortrag der geheim zu haltenden Tatsachen für eine Erfolg versprechende Prozessführung nicht notwendig war.

Zur Verteidigung gegen den vom Kläger erhobenen Vorwurf unzureichender Anlageberatung hatte die Beklagte zwar u. a. darzutun, dass eine anlegergerechte Beratung des Klägers stattgefunden habe. Dazu gehörte der Vortrag, in welchem Umfang der Kläger aufgrund vorausgegangener Geschäfte ausreichende Erfahrung auf dem Gebiet der Vermögensanlagen besaß und in welchem Maße von einer Risikobereitschaft des Kunden auszugehen war (vgl. dazu BGH NJW 1993, 2433). Der Tatsachenvortrag der Beklagten ging aber deutlich über dasjenige hinaus, was insofern zur Darlegung notwenig war.

d) Die Beklagte hat mit der dem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.03.2005 beigefügten Anlage B1 die Vermögensanlagen des Klägers im Einzelnen unter genauer Angabe von Bezeichnung und Betrag der Anlage, bei den Rentenpapieren auch der jeweiligen Rendite und der Laufzeit, offengelegt; außerdem hat sie auf S. 3 des Schriftsatzes (Bl. 59 GA) vorgetragen, der Kläger sei „Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in W… und Inhaber verschiedener Sparkonten und Mietkonten“. Für diesen Vortrag und die Vorlage der Aufstellung der Vermögensanlagen des Klägers bestand keine Notwendigkeit. Zur Darlegung von Anlegererfahrung, Risikobereitschaft und wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers genügte ersichtlich der Vortrag der Beklagten auf S. 3 des Schriftsatzes vom 29.03.2005 (Bl. 59 GA) zur Höhe des Anlagevermögens des Klägers sowie der prozentualen Zusammensetzung aus Rentenanlagen, Aktienanlagen, Immobilienanlagen und alternativen Investmentanlagen. Da der Kläger diesen Vortrag nicht bestritt, bedurfte es, wie zumindest dem Prozessvertreter der Beklagte klar sein musste, der Angabe weiterer Einzelheiten nicht. Zwar ist es einer Prozesspartei grundsätzlich freigestellt, ihren Prozessvortrag von Anfang an so eingehend zu substantiieren, dass im Falle des Bestreitens der anderen Seite zusätzlicher Vortrag nicht erforderlich wird. Für eine prozessführende Bank aber besteht, soweit Tatsachen dem Bankgeheimnis unterliegen, diese Freiheit nicht. Da, solange der Vortrag unstreitig bleibt, objektiv keine Notwendigkeit für eine ‚vorauseilende Übersubstantiierung‘ besteht, ist eine solche nicht von einem vorrangigen Eigeninteresse der Bank gedeckt.

Nicht zu folgen ist der vom Landgericht vertretenen Auffassung, der Beklagten habe bei der Wahl ihres Tatsachenvortrags ein nur eingeschränkt überprüfbarer Ermessensspielraum zugestanden. Nach einhelliger Meinung kann eine Ausnahme von der Geheimhaltungspflicht einer Bank nur im Rahmen des zu ihrer Interessenwahrnehmung Notwendigen zugelassen werden. Dies aber beurteilt sich nach objektiven Kriterien, wobei allerdings der Bank zugute kommt, dass sie ihrem Vortrag ihre eigene rechtliche Würdigung des Prozessstoffes zugrunde legen darf. Zwar liegt es – wie bei jeder Prozesspartei – grundsätzlich im Ermessen einer prozessführenden Bank zu entscheiden, ob sie sich gegen bestimmte Angriffsmittel des Gegners verteidigt und auf welche Art bzw. in welchem Umfang sie dies tut. Dieses Ermessen ist jedoch durch die Geheimhaltungspflicht der Bank in dem oben aufgeführten Umfang eingeschränkt.

e) Die Verletzung des Bankgeheimnisses erfolgte schuldhaft (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es ist nicht dargetan, dass die dem Geheimnisbruch zugrunde liegenden Umstände und deren rechtliche Konsequenzen für die Organe der Beklagten oder ihre Erfüllungsgehilfen nicht erkennbar gewesen seien.

f) Die Beklagte ist dem Kläger daher gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser ist grundsätzlich in Form der Naturalrestitution zu leisten (§ 249 Abs. 1 BGB). Danach besteht hier ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Verletzungshandlung, soweit dies noch möglich ist. Das ist die Beseitigung der die Geheimhaltungspflicht verletzenden Schriftstücke derart, dass die Offenbarung der geheim zu haltenden Tatsachen weiteren Personen gegenüber ausgeschlossen ist. Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung dargelegt, ist dies nicht unmöglich. Auf welche Weise die Beklagte diesen von ihr geschuldeten Erfolg erreicht, bleibt der Schuldnerin überlassen (vgl. dazu z. B. BGH NJW 1983, 752, 753). Der Klageantrag zu 5. Buchst. a) und c) ist somit begründet.

3. Der Klageantrag zu 5. Buchst. b) dagegen kann keinen Erfolg haben.

Die Beklagte hat auf S. 4 des Schriftsatzes vom 29.03.2005 (Bl. 60 GA) unter Angabe verschiedener Einzelheiten den Hergang der Verhandlungen mit dem Kläger über den Erwerb von Wertpapieren im Verlauf des Jahres 2003 geschildert. Als Interna der Geschäftsbeziehung der Parteien unterliegen diese Tatsachen zwar dem Bankgeheimnis. Deren Offenbarung in dem vorliegenden Rechtsstreit war jedoch zulässig.

Der Vortrag war zur Rechtsverteidigung der Beklagten notwendig. Obwohl es sich hier nicht um die Anlagen handelt, welche Gegenstand des Streites sind, durfte die Beklagte dazu vortragen. Die Beklagte verfolgte mit ihrer Behauptung ersichtlich das Ziel, mangelnde Beratungsbedürftigkeit des Kläger dartun. In diesem Zusammenhang war es aus Sicht der Beklagten sachdienlich, die Umstände darzustellen, unter denen der Kläger sich im Jahre 2003 einmal gegen den Vorschlag eines Mitarbeiters der Bank für eine Anlageform eigener Wahl entschieden hatte. Hierzu gehörte der Vortrag, dass dem Kläger zunächst die Beteiligung an einer amerikanischen Immobilie angeboten wurde und er stattdessen Anleihen erwarb, während er anschließend bei einer erneuten Kapitalanlage noch im selben Jahr sog. Hedge Selection Zertifikaten wählte. Ob die zugrunde liegende Rechtsansicht der Bank zutrifft, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da sie zumindest vertretbar ist. Das Landgericht hat den Klageantrag zu 5. Buchst. b) daher zu Recht abgewiesen.

4. Dem Klageantrag zu 9. war teilweise stattzugeben. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 195,65 EUR (§ 280 Abs. 1 BGB).

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten zu ersetzen, die diesem durch die Geltendmachung seines aus der Verletzung des Bankgeheimnisses hergeleiteten Anspruchs entstanden sind, soweit diese nicht als Teil der Prozesskosten aufgrund der gerichtlichen Kostenentscheidung zu erstatten sind. Die ersatzfähigen Rechtsanwaltskosten errechnen sich wie folgt: Für die außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalt des Klägers, das Schreiben an die Beklagte vom 25.04.2005, stand dem Rechtsanwalt eine Gebühr in Höhe von 1,3 (2300 VV RVG) nach dem Gegenstandswert von 5.000,00 EUR zu, also 391,30 EUR. Ein höherer Gegenstandswert ist nicht zugrunde zu legen. Einem Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung mag ein Gegenstandswert von 10.000,00 EUR entsprechen. Da die Klage aber nur hinsichtlich des Beseitigungsanspruchs begründet ist, ist von einem geringeren Gegenstandswert auszugehen, den der Senat auf 5.000,00 EUR schätzt. Da die Hälfte der Gebühr nicht auf die Verfahrensgebühren anzurechnen ist, hat der Kläger einen Anspruch auf Ersatz in Höhe von 195,65 EUR. Mehrwertsteuer wird nicht verlangt. Im Übrigen ist der Klageantrag zu 9. zu Recht abgewiesen worden.

C.

Es war gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden, da über den vom Kläger mit Schriftsatz vom 20.10.2006 einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärten Teil der Klage noch zu verhandeln ist.

Die Nebenentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die unter Ziff. 4. (5.) und (6.) des Urteilstenors aufgeführten Schriftstücke zu beseitigen. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.