Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Brandenburg – Az.: 6 U 42/17 – Urteil vom 01.11.2018
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.04.2017 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus – 11 O 125/14 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 87.388,84 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.888,88 seit dem 08.11.2014, aus weiteren 20.527,50 € seit dem 16.04.2015 und aus weiteren 50.972,46 € seit dem 09.10.2015 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagte 92 % und die Klägerin 8% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung aus einem Dienstvertrag, aufgrund dessen sie für die Beklagte Management- und Vertriebsaufgaben erbracht hat.
Die Parteien hatten seit dem Jahr 2009 in vertraglichen Beziehungen mit wechselndem Inhalt gestanden, unter anderem auf Grundlage eines Vertrags vom 30.03.2011 und zuletzt auf Grundlage eines Vertrages vom 26.11.2013 (Vertrag). Nach den darin getroffenen Vereinbarungen stand die Klägerin der Beklagten für im Einzelnen aufgeführte Leistungen an fünf Arbeitstagen der Woche, Montag bis Freitag, zu üblichen Geschäftszeiten zur Verfügung (§ 3) und erhielt eine monatliche Vergütung von 5.750 € netto sowie eine monatliche Kfz-Pauschale in Höhe von 926 € netto (insgesamt 7.944,44 € brutto), zahlbar jeweils 10 Tage nach Eingang der Rechnung inklusive Tätigkeits- und Ergebnisbericht (§ 4). Zusätzlich standen der Klägerin eine leistungsorientierte Vergütung sowie eine Provision für die Generierung von Fördermitteln zu. Der Vertrag war befristet vom 01.01.2014 bis 31.12.2015 mit einer einjährigen Verlängerungsoption. Für den Fall der Beendigung des Vertrags zum 31.12.2015 sollte die Klägerin für weitere 6 Monate eine monatliche Zahlung von 2.000 € erhalten. Hinsichtlich der weiteren Regelungen wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 9ff.) Bezug genommen.
Die Tätigkeiten wurden ausschließlich durch den Geschäftsführer der Klägerin persönlich ausgeführt, der – neben einer weiteren geringfügig beschäftigten Arbeitskraft – der einzige Mitarbeiter der Klägerin ist.
Im Juli 2014 kam es zu Differenzen zwischen den Parteien und die Beklagte zahlte die seitens der Klägerin am 31.07.2014 in Rechnung gestellte Vergütung für ihre Tätigkeit im Juli 2014 in Höhe von 7.944,44 € brutto nicht. Am 15.08.2014 führten die Geschäftsführer beider Parteien ein Gespräch mit streitigem Inhalt und die Klägerin begann mit der Räumung des ihr in den Geschäftsräumen der Beklagten zur Verfügung gestellten Büros. Am 18.08.2014 übergab die Klägerin der Beklagten Schlüssel, Stempel, Computer und elektronische Speicherkarte zur Personenidentifizierung. Seither ist sie für die Beklagte nicht mehr tätig geworden.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.08.2014 bot die Klägerin unter Hinweis darauf, dass das Vertragsverhältnis zur Beklagten fortbestehe, ihre vertraglich vereinbarte Leistung an und unter dem 04.09.2014 legte sie unter Vorlage eines Tätigkeitsnachweises Rechnung über die Vergütung für den Monat August 2014 über 7.944,44 €.
Mit Schreiben vom 13.10.2014 verwies die Beklagte die Klägerin darauf, dass der Vertrag beendet sei und erklärte vorsorglich die fristlose außerordentliche Kündigung des Vertrages, hilfsweise die ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung vertraglicher Vergütung für die Monate Juli 2014 bis Mai 2015 in Anspruch genommen. Sie hat behauptet, die vertraglichen Leistungen bis zum 15.08.2014 erbracht zu haben. Am 15.08.2014 habe der Geschäftsführer der Beklagten für sie überraschend erklärt, an einer weiteren Leistungserbringung kein Interesse mehr zu haben und ihr jede weitere Tätigkeit untersagt. Diese stelle eine unberechtigte Kündigung dar. Seit dem 15.08.2014 befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug, deshalb stehe ihr – der Klägerin – ab diesem Zeitpunkt bis Mai 2015 die Zahlung der vereinbarten Vergütung nach § 615 BGB zu. Die fristlose Kündigung vom 13.10.2014 sei unwirksam, weil kein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Grund vorgelegen habe.
Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 95.333,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.999,88 € seit Rechtshängigkeit der Klage am 25.09.2014, aus weiteren 20.527,50 € seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 16.03.2015 und aus weiteren 58.916,90 € seit Rechtshängigkeit dieser Klageerweiterung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Klägerin selbst habe am 15.08.2014 die Kündigung ausgesprochen und am 18.08.2014 habe ihr Geschäftsführer erklärt, nicht gewillt zu sein, noch irgendwelche Tätigkeiten für die Beklagte zu erbringen. Dies stehe der Annahme eines Annahmeverzugs entgegen. Im Übrigen sei der Vertrag nach § 627 BGB beendet worden. Der Beklagten stehe deshalb ab dem 15.08.2014 kein Anspruch auf Vergütung mehr zu. Auch für die Monate Juli und August 2014 könne die Klägerin das vereinbarte Honorar nicht verlangen, weil erhebliche Zweifel bestünden, dass die im Leistungsnachweis für Juli aufgeführten Tätigkeiten erbracht worden seien und weil feststehe, dass die Klägerin im August 2014 keine Tätigkeit mehr ausgeführt habe.
Spätestens die fristlose Kündigung vom 13.10.2014 habe zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses geführt. Sie sei zur außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages berechtigt gewesen, weil der Geschäftsführer der Klägerin sie bewusst hintergangen habe, indem er im Zusammenhang mit einem in Zusammenarbeit mit Dritten durchzuführenden Projekt finanzielle Sonderabsprachen getroffen habe, aufgrund derer ein als „Projektkosten“ bezeichneter, von der Beklagten zu zahlender Betrag in Höhe von 40.000 € an ihn persönlich fließen sollte, ohne dass dafür eine Leistung seitens der Klägerin erbracht werden sollte. Ein weiterer Grund für eine fristlose Kündigung bestehe darin, dass die Klägerin Versicherungsunterlagen der Beklagten beseitigt habe, so dass sie – die Beklagte – längere Zeit ohne Versicherungsschutz gewesen sei. Zudem habe die Klägerin einen massiven Vertrauensbruch gegenüber der Beklagten dadurch begangen, dass sie die auf ihre Email-Adresse bei der Klägerin eingegangene Post unbefugtermaßen auf die Email-Adresse p…gmbH@l….net weitergeleitet habe und dass sie ab dem 11.08.2014 in erheblichem Umfang Dokumente der Beklagten abgerufen und kopiert habe, die keinen Bezug zu ihren (der Klägerin) vertraglichen Aufgaben gehabt hätten. Die Klägerin habe sich dadurch in großem Umfang Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Beklagten angeeignet, um sich einen Überblick darüber zu verschaffen, ob und in welcher Weise es von wirtschaftlichem Interesse wäre, Anteile der Beklagten zu erwerben. Schließlich sei sie – die Beklagte – zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, weil der Geschäftsführer der Klägerin zahlungsunfähig gewesen sei.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme gemäß Beweisbeschlüssen vom 17.11.2016 und 17.01.2017 durch Vernehmung der Zeugen W…, F…, S… und L… stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe nach § 4 des Vertrages ein Anspruch auf Vergütung für den Monat Juli 2014 und für die ersten zwei Wochen im August 2014 zu, weil die Beklagte das Tätigwerden der Klägerin in diesem Zeitraum nicht erheblich bestritten habe.
Der weitergehende Zahlungsanspruch ab Mitte August 2014 bis Ende Mai 2015 folge aus § 615 BGB in Verbindung mit dem Vertrag vom 26.11.2013, weil sich die Beklagte in diesem Zeitraum im Annahmeverzug befunden habe. Die Klägerin habe ihre Leistung am 29.08.2014 angeboten. Dass sie zuvor erklärt habe, für die Beklagte keine weiteren Leistungen zu erbringen, habe die Beweisaufnahme, insbesondere die Aussage der Zeugin L…, nicht ergeben. Der Vertrag sei auch nicht nach § 627 BGB beendet worden. Diese Vorschrift komme nicht zur Anwendung, weil der Vertrag der Parteien als dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu qualifizieren sei und diese Bezüge für die Klägerin einen nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz dargestellt hätten.
Auch die fristlose Kündigung vom 13.10.2014 habe den Vertrag nicht beendet, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen habe. Die behauptete Insolvenz des Geschäftsführers der Klägerin sei bestritten, ein Beweis nicht angetreten. Dass die Beklagte durch Nachlässigkeit der Klägerin längere Zeit ohne Feuerversicherungsschutz geblieben sei, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die Weiterleitung von Emails der Beklagten an die Email-Adresse p…-gmbH-@l….net habe nicht zur Kenntnisnahme durch unbefugte Dritte geführt, vielmehr seien diese im Bereich der Klägerin geblieben, um ihrem Geschäftsführer die Möglichkeit zu geben, außerhalb der Geschäftszeiten der Beklagten seinen Leistungsverpflichtungen nachzukommen. Dass die Klägerin Dokumente kopiert habe, die keinen Bezug zu den vertraglichen Verhältnissen der Parteien gehabt hätten, ergebe sich aus den zur Akte gereichten Unterlagen nicht. Die von der Beklagten behauptete Sonderabsprache mit dem Ziel, ihrem Geschäftsführer eine versteckte Zahlung von 40.000 € zu verschaffen, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen.
Die Klägerin müsse sich schließlich auf ihren Zahlungsanspruch nicht anderweitig erzielten Verdienst anrechnen lassen, weil die Beklagte zu entsprechenden Einkünften nichts vorgetragen habe.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 02.05.2017 zugestellte Urteil mit am 09.05.2017 eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am Montag, den 03.07.2017 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie verfolgt ihren Antrag auf Klageabweisung weiter und rügt, das Landgericht habe zu Unrecht ihr Bestreiten im Hinblick auf die für die Monate Juli und August 2014 abgerechneten Tätigkeiten für unzureichend erachtet. Die von der Klägerin vorgelegte Leistungsabrechnung sei nicht prüfbar, weil sie nur pauschale Positionen ausweise. Ein substantiiertes Bestreiten sie ihr deshalb nicht möglich. Die in dem Tätigkeitsnachweis enthaltenen Zeitangaben seien abwegig. Sie habe durch Vorlage des Kalenders der Klägerin nachgewiesen, dass diese ab dem 06.08.2014 keine und zuvor nur wenige Besprechungstermine geplant und durchgeführt habe. Der die Aussage der Klägerin zu ihrer Tätigkeit im August 2014 bestätigende Zeuge W… sei unglaubwürdig.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Wirksamkeit der Kündigung nach § 627 BGB verneint. Der Vertrag sei – entweder durch Kündigung der Klägerin oder der Beklagten – am 15.08.2014 beendet worden, was durch die von der Klägerin an diesem Tag begonnene Räumung des Büros bei der Beklagten indiziert werde. Die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 627 BGB seien erfüllt, denn die Parteien hätten einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter (§ 675 BGB) abgeschlossen, der Dienste höherer Art betroffen habe, welche nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen würden. Es handele sich weder um ein dauerndes Dienstverhältnis noch habe die Klägerin dargelegt, dass ihre Erwerbstätigkeit durch den Vertrag hauptsächlich in Anspruch genommen werde. Die Klägerin habe auch – wie die leistungsorientierten Vergütungsbestandteile und die Provisionsabrede zeigten – keine festen Bezüge erhalten, zudem sei die Regelvergütung einige Male unterschritten worden.
Jedenfalls habe die fristlose Kündigung vom 13.10.2014 zur Beendigung des Vertragsverhältnisses geführt. Durch das unberechtigte Weiterleiten von EMail-Verkehr und das Abrufen und Kopieren von Dokumenten aus ihrem Geschäftsbereich habe die Klägerin gegen das Wettbewerbs- und das Datenschutzrecht sowie die Regelungen zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verstoßen. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass der Klägerin bereits der Zugriff auf Unterlagen untersagt war, die sie nicht für Zwecke der Vertragserfüllung benötigte. Mit der für sie eingerichteten Email-Adresse im System der Beklagten habe der Geschäftsführer der Klägerin auch extern auf alle für ihn erforderlichen Daten zugreifen können, eine Weiterleitung von Emails auf Konten außerhalb ihres Geschäftsbereiches sei deshalb zu Vertragserfüllungszwecken nicht erforderlich gewesen und könne nur auf unlauteren Motiven beruhen.
Das Landgericht habe die im Hinblick auf die vereinbarte verdeckte Sonderzahlung in Höhe von 40.000 € durchgeführte Beweisaufnahme nicht überzeugend gewürdigt. Tatsächlich werde die die Vereinbarung einer Sonderzahlung bestätigende Aussage des Zeugen S… durch die Aussage des Zeugen F… nicht widerlegt. Die Forderung des Geschäftsführers der Klägerin, Geld dafür zu erhalten, dass die Beklagte den Vertrag unterschreibe – also ohne Leistung der Klägerin – und diesen Betrag zur Verschleierung als Pseudoposition in die Kalkulation des Projektes aufzunehmen, stelle einen massiven Vertrauensbruch und den Versuch einer Straftat dar. Eine etwaig von der Klägerin insoweit erbrachte Leistung wäre jedenfalls mit der vertraglichen Vergütung abgegolten, denn diese Leistung hätte zum Umfang der von ihr zu erbringenden Aufgaben gehört. Aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses, auf dem der Vertrag beruhte, hätte die Klägerin zumindest offenlegen müssen, dass sie im Rahmen des Projektes Leistungen auf Kosten der Beklagten nochmals und damit doppelt abrechnet, zumal die Beklagte diese Leistungen durch ihre Mitarbeiter auch selbst hätte erbringen können.
Schließlich sei der zugesprochene Betrag von 95.333,28 € nebst Zinsen rechnerisch nicht nachvollziehbar. Die Klägerin könne zudem allenfalls den fest vereinbarten Teil der Vergütung in Höhe von 5.750 € netto je Monat, nicht jedoch die Kfz-Pauschale in Höhe von 926 € verlangen. Sie müsse sich auch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was sie infolge des Unterbleibens ihrer Dienstleistungen erspart oder anderweitig verdient habe oder hätte verdienen können. Solche Einkünfte habe die Klägerin jedenfalls für den Monat Dezember 2014 eingestanden. Es sei davon auszugehen, dass auch danach entsprechende Einkünfte zumindest möglich gewesen wären.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hinsichtlich der für den Zeitraum 01.07. bis 15.08.2014 geltend gemachten Vergütung hält sie die vorgelegten Tätigkeitsnachweise für ausreichend und weist darauf hin, dass sie die vertraglich vorzulegenden Nachweise während des gesamten Vertragsverhältnisses – unstreitig – stets in Form und Inhalt vergleichbar vorgelegt habe, ohne dass die Beklagte dies je beanstandet hätte.
Der Vertrag sei nicht vorzeitig beendet worden. Sie selbst habe keine Kündigung erklärt, sondern die ihr obliegende Leistungen stets angeboten. Die Zeugin L… habe die Behauptung der Beklagten, sie habe weitere Tätigkeiten für die Beklagte verweigert, nicht bestätigt.
Der Vertrag sei auch nicht im August 2014 durch einseitige Erklärung der Beklagten beendet worden, weil die Voraussetzungen des § 627 BGB nicht erfüllt gewesen wären. Seit 2009 habe ein Dienstverhältnis mit festen Bezügen bestanden und sie sei entsprechend den vertraglichen Verpflichtungen – wonach sie zu den üblichen Geschäftszeiten für die Beklagte zur Verfügung zu stehen hatte – nur für die Beklagte tätig gewesen. Dass ihr die vereinbarte Grundvergütung unabhängig vom Erfolg ihrer Tätigkeit gezahlt wurde und ihr zudem für den Fall der Beendigung des Vertrages zum 31.12.2015 ein Überbrückungsgeld zugestanden habe, zeige, dass die Parteien ihrer Existenzsicherung einen hohen Rang eingeräumt hätten. Die Vereinbarung variabler Erfolgsparameter neben der Grundvergütung begründe die Anwendbarkeit des § 627 BGB nicht.
Richtig habe das Landgericht auch einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung verneint. Die Weiterleitung des Email-Verkehrs habe der Erfüllung von Managementaufgaben auch von außerhalb des Betriebes der Beklagten gedient. Sie habe nur auf Dokumente zugegriffen, die zur Vertragserfüllung erforderlich gewesen wären, denn sie habe Aufgaben in nahezu dem gesamten Geschäftsbereich der Beklagten wahrgenommen.
Hinsichtlich des Vorwurfs einer gegenleistungsfreien Sonderzahlung in Höhe von 40.000 € sei der Senat an die umfassende und widerspruchsfreie Beweiswürdigung durch das Landgericht gebunden. Der Zeuge F… habe bestätigt, dass es nicht um eine Vermittlungsgebühr, sondern die Vergütung von der Klägerin zusätzlich zu erbringenden Leistungen gegangen sei, die mit der vertraglichen Vergütung nicht abgegolten gewesen seien.
Entgegen der Ansicht der Berufung stehe ihr auch über den Monat August 2014 hinaus die Kfz-Pauschale zu, diese sei Teil der Grundvergütung gewesen. Sie habe sich auch keine anderen Einkünfte anrechnen zu lassen, denn sie habe sich zwar nach August 2014 um andere Aufträge bemüht, aber keine Einkünfte erzielen können, die sie im Falle einer weiteren Tätigkeit für die Beklagten nicht gehabt hätte. Lediglich im Dezember 2014 habe sie einen Betrag in Höhe von 7.498 € für eine kleinere Beratungstätigkeit erzielt, die sie aber auch neben ihrer Tätigkeit für die Beklagte hätte ausüben können.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) ist nur zu einem geringen Teil begründet. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Beklagte zur Zahlung der im Vertrag vereinbarten Vergütung bis einschließlich Mai 2015 verurteilt. Die Klägerin kann bis zum 15.08.2014 Vergütung für erbrachte Tätigkeit und ab dann bis einschließlich Mai 2015 wegen Annahmeverzuges der Beklagten Vergütung ohne die Erbringung von Diensten (§ 615 BGB) verlangen, denn entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Vertragsverhältnis der Parteien weder am 15.08.2014 noch am 13.10.2014 beendet worden. Allerdings ist dem Landgericht ein Rechenfehler unterlaufen, dessen Korrektur zu einer teilweisen Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Wert von 7.944,44 € geführt hat.
1) Die Berufung hat Erfolg, soweit die Beklagte zu einer 87.388,84 € übersteigenden Zahlung verurteilt worden ist.
Der Klägerin steht, wie im Folgenden ausgeführt, Vergütung für elf Monate (von Juli 2014 bis Mai 2015) zu und zwar die Grundvergütung in Höhe von 5.750 € netto nebst PKW-Pauschale in Höhe von 926 € netto, insgesamt 6.676 € netto zzgl. 19 % MwSt. (7.944,44 € brutto). Die Klägerin kann deshalb 7.944,44 € x 11 Monate = 87.388,84 € verlangen. Dem Landgericht ist – insoweit der Berechnung der Klage folgend – ein Rechenfehler unterlaufen, indem es die Zahlung von 95.333,28 € tenoriert hat. Das angefochtene Urteil war entsprechend abzuändern.
2) Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Klägerin steht, wie mit der Klage geltend gemacht, ein Anspruch auf Vergütung aufgrund Vertrages bis Mai 2015 zu.
a) Für den Zeitraum 01.07. bis 15.08.2014 steht der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf Vergütung für erbrachte Tätigkeiten zu (§ 4 des Vertrages). Unstreitig bestand der Vertrag in diesem Zeitraum in ungekündigtem Zustand.
Die von der Beklagten gegen den Vergütungsanspruch für diesen Zeitraum erhobene Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) greift nicht durch. Zu Recht hat das Landgericht das Bestreiten der Beklagten im Hinblick auf die von der Klägerin abgerechneten Tätigkeiten als nicht ausreichend erachtet. Der Vertrag vom 26.11.2013 stellt keinen Werkvertrag (§ 631 BGB), sondern einen Dienstvertrag (§ 611 BGB) dar, der die Klägerin in § 2 zur Ausführung bestimmter Tätigkeiten verpflichtet, ohne dass ein bestimmter Erfolg geschuldet war. Dass die Klägerin im benannten Zeitraum für die Beklagte tätig geworden ist, hat sie unter Vorlage der Tätigkeitsberichte zu den Rechnungen vom 31.07.2014 und 09.06.2014 sowie des E- Mail-Verkehrs aus dem Zeitraum 01.08. bis 15.08.2014 substantiiert vorgetragen. Auch der von der Beklagten selbst vorgelegte Kalender der Klägerin vom 07.07. bis 28.08.2014 weist Termine der Klägerin im maßgeblichen Zeitraum aus. Dass die sich daraus ergebenden Leistungen nicht ausgeführt worden wären, hat die Beklagte nicht im Einzelnen bestritten. Soweit sie die Ausführung insgesamt in Abrede stellt, genügt sie ihrer Darlegungslast nicht. Denn die abgerechnete Tätigkeit erfolgt jeweils im bzw. für den Betrieb der Beklagten, also in ihrer Sphäre, so dass sie zu den vorgetragenen Arbeiten substantiiert Stellung nehmen muss. Dies ist ihr – etwa aufgrund von Mitarbeiterbefragungen oder Einsicht in Unterlagen – auch möglich, selbst wenn die in den Tätigkeitsnachweisen und dem Kalender enthaltenen Bezeichnungen teilweise pauschal gehalten sind und die von der Klägerin erbrachten Leistungen nicht in jedem Fall nachvollziehbar beschreiben.
Der Vergütungsanspruch ist auch fällig, denn nach § 4 Ziffer 2 des Vertrages sind die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen 10 Tage nach Eingang der Rechnung nebst Tätigkeitsbericht zu zahlen. Auch insoweit ist der Rüge der Beklagten nicht zu folgen, die vorgelegten Tätigkeitsberichte seien ungenügend, denn unstreitig hat sie bis Juli 2014 vergleichbare Berichte als ausreichend akzeptiert.
b) Der Klägerin steht ein vertraglicher Vergütungsanspruch auch über den 15.08.2014 hinaus zu. Sie hat zwar nach dem 15.08.2014 keine Leistung mehr erbracht, aber der Vertrag bestand fort und die Beklagte befand sich mit der Annahme der Leistungen der Klägerin in Verzug, § 615 BGB.
aa) Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug, weil sie die von der Klägerin angebotenen Leistungen nicht angenommen hat. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung der Zeugin L…, nicht fest, dass der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten am 15.08. oder am 18.08.2014 mitgeteilt hätte, dass die Klägerin weitere Leistungen nicht mehr erbringen wolle. Das greift die Berufung auch nicht an. Die Klägerin hat sich zudem schriftlich gegenüber der Beklagten als zur Leistung bereit erklärt, nämlich im Schreiben vom 17.08.2014, dort S. 6) und nochmals mit anwaltlichem Schreiben am 29.08.2014. Die Beklagte hat dieses Angebot nicht angenommen, sondern am 18.08.2014 die Schlüssel, den Computer und die Zugangsberechtigungsdokumente zu ihren Geschäftsräumen entgegengenommen (Anlage K 6).
bb) Der Vertrag ist auch nicht am 15. bzw. 18.08.2014 beendet worden, sondern bestand jedenfalls bis einschließlich Mai 2015 fort.
(1) Der Vertrag ist nicht aufgrund ausdrücklicher Kündigung beendet worden; einen entsprechenden Vortrag tätigt die Beklagte nicht.
(2) Der Vertrag ist auch nicht seitens der Klägerin durch konkludente Kündigung beendet worden. Ob eine entsprechende Kündigung in der Erklärung gesehen werden könnte, die Klägerin wolle für die Beklagte nicht mehr tätig werden, kann dahinstehen, denn, wie ausgeführt, ist eine entsprechende Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin nicht bewiesen.
Der Vertrag ist seitens der Klägerin auch nicht dadurch konkludent beendet worden, dass sie das für sie bei der Beklagten vorhandene Büro geräumt und die ihr überlassenen Schlüssel, Stempel und Computer zurückgegeben hat. Denn aus dem im Zeitraum zwischen dem 15. und dem 18.08.2014 zwischen den Parteien geführten Schriftverkehr ergibt sich, dass die Klägerin sich bereits zu diesem Zeitpunkt für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung die Geltendmachung von Abfindungsansprüchen vorbehielt. Zu einer entsprechenden Absprache ist es nicht gekommen, zudem hat die Klägerin ihre weitere Leistungsbereitschaft angezeigt. Die Rückgabe der dem Betrieb der Beklagten zuzurechnenden Gegenstände kann deshalb nicht als Manifestation ihres Willens gewertet werden, den Vertrag vorzeitig zu beenden.
(3) Der Vertrag ist im August 2014 auch nicht durch konkludente Kündigung der Beklagten beendet worden. Es kann dahinstehen, ob das an die Klägerin gerichtete Verlangen, Schlüssel, Computer und Zugangsberechtigung zum Betrieb zurückzugeben, als eine konkludente Kündigung des Vertrages auszulegen ist, denn eine solche Kündigung wäre unwirksam und hätte den Dienstvertrag nicht beendet. Der Vertrag vom 26.11.2013 war auf zwei Jahre abgeschlossen und sah eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht vor.
Entgegen der Ansicht der Beklagten wäre eine Kündigung auch nicht auf Grundlage von § 627 BGB wirksam. Den Ausführungen des Landgerichts, wonach die Voraussetzungen dieser Norm nicht erfüllt sind, ist beizutreten.
(3.1) Die Vorschrift des § 627 BGB erweitert die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit betreffend Dienste höherer Art. Über den Anwendungsbereich des § 626 BGB hinaus kommt danach eine Kündigung von Dienstverhältnissen in Betracht, die keine Arbeitsverhältnisse sind und die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Die der Klägerin übertragenen Managementaufgaben stellen solche Dienste höherer Art dar, weil sie überdurchschnittliche Kenntnisse oder Fertigkeiten verlangen und ihrer Art nach nur kraft besonderen Vertrauens in die Person des Dienstverpflichteten übertragen werden (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2014 – III ZR 101/14, NJW- RR 2015, 686; zit. nach juris). Der Annahme eines solchen besonderen Vertrauens steht auch nicht entgegen, dass es sich vorliegend bei dem Dienstverpflichteten um eine juristische Person handelt (vgl. BGH, Urt. v. 22.09.2011 – III ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn 9; zit. nach juris). Der streitgegenständliche Dienstvertrag ist auch nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB zu qualifizieren, denn ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis scheidet bereits dann aus, wenn der Auftragnehmer, wie hier, eine Kapitalgesellschaft ist, wenn also der Vertrag nur mit der jeweiligen Gesellschaft geschlossen worden ist (Hümmerich/Lücke/Mauer, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2018, § 1 Rn 384).
(3.2) Eine Kündigung nach § 627 BGB ist aber ausgeschlossen, weil die Parteien vorliegend ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen vereinbart haben. Der Ausschluss des besonderen Kündigungsrechts nach § 627 BGB setzt das kumulative Vorliegen beider Merkmale voraus, weil sie als gemeinschaftliche Bestandteile der negativen Voraussetzung und aufeinander zu bezogen zu verstehen sind (BGH, Urt. v. 22.09.2011 – III ZR 95/11, a.a.O., Rn 11). Denn der Zweck des Kündigungsrechts besteht darin, bei ganz auf persönliches Vertrauen ausgerichteten Dienstverhältnissen die Freiheit der persönlichen Entschließung eines jeden Vertragsteils im weitesten Ausmaß zu gewährleisten. Diese Entschließungsfreiheit des Dienstberechtigten tritt nur dort zurück, wo der Dienstverpflichtete auf längere Sicht eine ständige Tätigkeit zu entfalten hat und hierfür eine auf Dauer vereinbarte feste Entlohnung erhält, so dass auf dessen Seite ein schutzwürdiges und überwiegendes Vertrauen auf Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz begründet wird (BGH, Urt. v. 22.09.2011 – III ZR 95/11, a.a.O mwN; zit. nach juris).
Ein dauerndes Dienstverhältnis in diesem Sinne liegt vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dafür nicht Voraussetzung, dass die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch genommen wird oder dass eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit des Verpflichteten besteht. Erforderlich ist lediglich eine gewisse persönliche Bindung zwischen den Vertragsparteien, die bereits dann zu bejahen ist, wenn das Dienstverhältnis die sachlichen und persönlichen Mittel des Dienstverpflichteten nicht nur unerheblich beansprucht und an der es fehlt, wenn ein Dienstleistungsunternehmen seine Dienste einer großen, unbestimmten und unbegrenzten Zahl von Interessenten anbietet (BGH, Urt. v. 22.09.2011 – III ZR 95/11, Rn 13; zit. nach juris). Diese Voraussetzungen sind gegeben, denn unstreitig hat die Klägerin ihre Beratungstätigkeit in ganz überwiegendem Umfang nur der Beklagten angeboten, indem ihr Geschäftsführer als einziger hauptberuflich für die Klägerin tätiger Mitarbeiter während der üblichen Geschäftszeiten der Beklagten, also in Vollzeit, für diese tätig war.
Dieses Dienstverhältnis wies entgegen der Ansicht der Beklagten auch die erforderliche Dauer auf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein dauerndes Dienstverhältnis bereits durch einen auf ein Jahr abgeschlossenen Vertrag begründet werden, wenn es sich um die Verpflichtung für ständige und langfristige Aufgaben handelt und beide Vertragsteile von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen (BGHZ 90, 280 Rn 17; zit. nach juris). Auch diese Anforderungen sind erfüllt, denn zwischen den Parteien bestanden durch aufeinanderfolgende befristete Einzelverträge mehrjährige vertragliche Beziehungen, zuletzt aufgrund des auf zwei Jahre mit Verlängerungsoption befristeten Vertrages (§ 5 Abs. 1 S. 2).
Die Parteien haben – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch die Zahlung fester Bezüge vereinbart. Als solche zählt bereits die Festlegung einer Regelvergütung im Voraus, mit der ein in einem dauernden Vertragsverhältnis stehender Dienstverpflichteter als nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf (BGH, Urt. v. 22.09.2011 – III ZR 95/11, a.a.O., Rn 13; BGH, Urt. v. 13.01.1993 – VIII ZR 112/92, NJW-RR 1993, 505; jew. zit. nach juris). Mit der Vereinbarung einer Vergütung von 5.750 € (netto) zzgl. Kfz-Pauschale in Höhe von 926 € (netto) liegt ein solcher namhafter, regelmäßig gezahlter Betrag vor. Dass die Zahlung in einzelnen Monaten unterschritten worden ist, beruhte auf wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beklagten und berührt die der Klägerin zustehenden Ansprüche auf feste Vergütung nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht auch die zusätzlich getroffene Provisionsabrede sowie die anteilige leistungsorientierte Vergütung der Vereinbarung „fester“ Bezüge nicht entgegen, vielmehr genügt es für den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit nach § 627 BGB, wenn dem Dienstverpflichteten, wie hier, ein bestimmtes Mindesteinkommen garantiert ist, auf dessen Zahlung er sich verlassen und das er für seine Existenzsicherung fest einplanen kann (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.1993 – VIII ZR 112/92, a.a.O. Rn 12; zit. nach juris). Die Absicht der Parteien, die Klägerin abzusichern, ergibt sich zudem aus der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 des Vertrages, nach der der Klägerin für den Fall, dass der Vertrag nicht verlängert wird, über sechs Monate eine anteilige Vergütung gezahlt wird.
cc) Der Vertrag ist auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.10.2014 beendet worden. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, sieht zwar der Vertrag in § 5 die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung vor. Es fehlt allerdings an einem die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund.
(1) Die fristlose Kündigung eines freien Dienstvertrages richtet sich nach den für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen geltenden Grundsätzen (Staudinger/Preiss [2016], BGB § 626 Rn 98). Sie setzt einen wichtigen Grund voraus, also das Vorliegen von Tatsachen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der gegenseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Es ist deshalb eine zweistufige Prüfung vorzunehmen, zunächst dahin, ob die behaupteten Verstöße unter Zugrundelegung des unstreitigen oder bewiesenen Sachverhalts typischerweise als wichtiger Grund geeignet sind und sodann, ob der Beklagten die Fortsetzung des Dienstvertrages unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum nächsten ordentlichen Beendigungszeitpunkt zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urt. v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, NZA 2014, 1258 Rn 16; zit. nach juris). Neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten kann auch die Verletzung von Nebenpflichten als wichtiger Grund in Betracht kommen (BAG, Urt. v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, a.a.O Rn 19; zit. nach juris).
Die von der Klägerin im Prozess angeführten Kündigungsgründe – das Kündigungsschreiben vom 13.10.2014 benannte solche nicht – sind entweder nicht bewiesen oder rechtfertigen bereits typischerweise eine außerordentliche Kündigung nicht.
(2) Soweit die Beklagte ihre Kündigung auf die behauptete Insolvenz des Geschäftsführers der Klägerin und ein Fehlverhalten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Feuerversicherung für den Betrieb der Beklagten stützt, ist sie – wie bereits das Landgericht ausgeführt hat – für die zugrundeliegenden von der Klägerin bestrittenen Behauptungen beweisfällig geblieben. Dies nimmt die Berufung hin.
(3) Der von der Beklagten erhobene Vorwurf, die Klägerin habe Emails aus ihrem Betrieb an eine Adresse außerhalb des bereitgestellten Systems weitergeleitet und Dokumente heruntergeladen, welche mit den von ihr zu erbringenden Leistungen nicht in Zusammenhang standen, rechtfertigt die am 13.10.2014 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht.
(3.1) Zwar hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass der Geschäftsführer der Klägerin in nicht unerheblichem Maße Emails, die ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Beklagten bekannt geworden sind, auf eine Email-Adresse außerhalb des Systems der Beklagten an die Email Adresse p…-qmbH@l….net weitergeleitet hat. Sie hat zudem dargelegt, dass er eine Reihe von Dokumenten heruntergeladen hat und dazu die Vermutung geäußert, auch diese Dokumente könnten aus ihrem Herrschaftsbereich hinaus gelangt sein. Dies stellt allerdings (noch) keinen Verstoß gegen vertragliche Vereinbarungen, insbesondere § 3 Abs. 3 S. 2 des Vertrages dar, wonach die Klägerin Unterlagen nur mit Zustimmung der Beklagten an Dritte weitergeben darf. Denn mit den inkriminierten Handlungen erfolgt keine Weitergabe an Dritte, vielmehr hat sich die Klägerin lediglich selbst Informationen außerhalb des Systems der Beklagten verschafft.
(3.2) Die Weiterleitung der Emails und das Herunterladen von Dokumenten stellt auch keinen eine fristlose Kündigung rechtfertigenden Verstoß gegen § 241 Abs. 2 BGB dar, wonach jede Partei eines Dienstvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners, mithin zur Loyalität gegenüber dem Vertragspartner verpflichtet ist. Insbesondere Dienstverpflichtete in leitender Stellung nehmen regelmäßig in intensiver Weise Vertrauen in Anspruch, das entsprechend besonders störungsempfindlich ist (Staudinger/Preis a.a.O. Rn 200). Die aus dieser Leistungstreuepflicht resultierende Verpflichtung, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Dienstberechtigten zu wahren, verbietet es dem Dienstverpflichteten, sich ohne Einverständnis betriebliche Unterlagen anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen (BAG, Urt. v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, a.a.O. Rn 26, 32; Staudinger/Preiss a.a.O. Rn 174).
Dass die Klägerin entsprechend mit der Weiterleitung von Emails und dem Herunterladen näher bezeichneter Dateien gegen ihre Leistungstreuepflicht verstoßen hätte, hat die Beklagte, die für das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung des Vertrages darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht dargelegt. Mit Eröffnung des Zugangs zu dem Computersystem hat die Beklagte zumindest konkludent darin eingewilligt, dass die Klägerin Unterlagen einsieht, die für ihre vertraglich vereinbarte Tätigkeit von Relevanz waren. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe auch Dokumente heruntergeladen, bezüglich derer kein Zusammenhang zur dem vertraglich vereinbarten Aufgabenbereich bestand, hat sie dies nicht substantiiert, obwohl die Klägerin geltend gemacht hat, aufgrund der ihr übertragenen Aufgaben nahezu mit allen Angelegenheiten der Beklagten befasst gewesen zu sein.
Die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung wegen Verstoßes gegen § 241 Abs. 2 BGB ist zudem nur unter Berücksichtigung der Motivation des Dienstberechtigten und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber zu bestimmen (BAG, Urt. v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, a.a.O. Rn 32). Eine schädigende Absicht der Klägerin in Zusammenhang mit dem Herunterladen von Dokumenten und Weiterleiten von E-mails lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten aber ebenfalls nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen. Die für die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch insoweit ihren Verdacht nicht belegt, dass die Klägerin das Ziel verfolgt habe, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auszuspionieren, um sodann Anteile an der Beklagten zu erwerben. Sie ist zudem den Ausführungen der Klägerin, die geltend gemacht hat, sie habe den Email-Verkehr weitergeleitet, um auch außerhalb der Geschäftsräume der Beklagten und außerhalb der Geschäftszeiten vertragliche Tätigkeiten ausüben zu können, nicht hinreichend entgegengetreten, insbesondere hat sie keinen Beweis dafür angetreten, dass der Klägerin auch unter Nutzung der ihr eingerichteten Email-Adresse ein Zugriff auf das System auch von außerhalb ihrer Geschäftsräume möglich gewesen sei.
4) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch das Verhalten des Geschäftsführers der Klägerin im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen über eine Kooperation betreffend die Produktion von Microhohlglaskugeln nicht als einen wichtigen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund gewertet.
(4.1) Wie das Landgericht ausgeführt hat, ist die Beklagte für ihre Behauptung, der Geschäftsführer der Klägerin habe sich im Zusammenhang mit diesem Projekt eine verdeckte Schmiergeldzahlung zu ihrer, der Beklagten Lasten, versprechen lassen – was eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde – beweisfällig geblieben.
Nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme steht nicht fest, dass der Geschäftsführer der Klägerin sich im Zusammenwirken mit den Zeugen S… und F… insgesamt 40.000 € auf Kosten der Beklagten dafür zukommen lassen wollte, dass er die Beklagte zum Vertragsabschluss veranlasst. Zwar hat der Zeuge S… diese erstinstanzlich von der Beklagten erhobene Behauptung bestätigt, der Zeuge F… hat allerdings bekundet, die Zahlung hätte geleistet werden sollen für die Überwachung und Koordinierung der von beiden Firmen beauftragten Unternehmen durch persönliche Anwesenheit vor Ort, die Bereitstellung der Leistungs-, Verbrauchs- und Qualitätswerte zur Schmelzwanne und der Versuchsanlage, die Planung von betriebstechnologischen und sicherheitstechnischen Vorgaben in dem Versuchs- und Produktionsbetrieb der Schmelzanlage, für die Akquise von potentiellen Kunden zur Abnahme der Pilotproduktion und von potenziellen Investoren zur finanziellen Projektunterstützung sowie für die Übernahme von Bauleitertätigkeiten im Zuge der Umsetzung beauftragter Arbeiten bei der Einschaltung von Nachunternehmen. Das Landgericht hat deshalb im Ergebnis der Beweisaufnahme mit nachvollziehbaren Gründen die Darstellung der Beklagten, die versprochene „Sonderzahlung“ sei als „Schmiergeld“ gedacht gewesen, als nicht bewiesen angesehen. Dem tritt die Berufung auch nicht entgegen.
(4.2) Entgegen der Ansicht der Berufung stellt auch die Absicht der Klägerin, sich für die Ausführung der beschriebenen Aufgaben von den zukünftigen Vertragspartnern der Beklagten eine Vergütung in Höhe von 40.000 € versprechen zu lassen, bei der notwendigen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles keinen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Denn die von der Klägerin für das Projekt zu erbringenden Leistungen waren nicht Bestandteil des zum damaligen Zeitpunkt zwischen den Parteien bestehenden Dienstvertrages vom 30.03.2011, so dass die Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten im Falle der Realisierung des Projektes nicht für dieselbe Leistung doppelt vergütet worden wäre.
(4.2.1). Die Planungen für die Realisierung des Projektes und die Einbindung der Klägerin waren zum anderen auch noch nicht so konkret, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, eine eventuelle eigene Beteiligung an dem Projekt auf Seiten der künftigen Vertragspartner der Klägerin zu offenbaren (4.2.2).
(4.2.2) Der Berufung ist nicht darin zu folgen, dass die Klägerin bei einer Realisierung des Projektes zu Lasten der Beklagten doppelt vergütet worden wäre. Der Dienstvertrag vom 30.03.2011, auf Grundlage dessen die Klägerin in dem Zeitraum tätig wurde, in dem sie die Gespräche mit den Herren S… und F… auf dem Gebiet der Microhohlglaskugelherstellung führte, umfasste ein deutlich kleineres Aufgabengebiet der Klägerin als der Vertrag vom 26.11.2013 und betraf insbesondere nach § 2 den Arbeitsbereich der Heißglasproduktion nicht. Im Falle der Realisierung des Projekts zur Microhohlglaskugelherstellung hätten deshalb dabei etwaig von der Klägerin erbrachte Leistungen gegenüber der Beklagten nicht im Rahmen des Vertrages abgerechnet werden können. Gegenteiliges hat auch die Beklagte nicht dargelegt. Eine der Klägerin vorwerfbare Pflichtverletzung durch Inanspruchnahme der doppelten Vergütung für dieselbe Leistung scheidet mithin aus.
(4.2.3) Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Klägerin in Jahr 2013 auch aufgrund ihrer aus dem vertraglichen Verhältnis resultierenden Treuepflicht – jedenfalls noch – nicht verpflichtet, die Verhandlungen mit den Zeugen S… und F… über eine möglichen Vergütung eigener Leistungen gegenüber der Beklagten offenzulegen.
Zwar kann das Tätigwerden eines in leitender Stellung tätigen Dienstverpflichteten zugleich für den Vertragspartner einen Loyalitätskonflikt begründen, der gegenüber dem Dienstberechtigten offenzulegen sein kann (LAG Hamm [Westfalen] Urt. v. 10.05.2007 – 11 Sa 1460/06 Rn 81, zit. nach juris). Geschieht dies nicht, kann dies ein Indiz dafür darstellen, dass der Dienstverpflichtete im legitimen Interessenbereich des Dienstherrn eigene Vorteile in Anspruch nimmt. Zu einer entsprechenden Tätigkeit des Klägers sowohl für die Beklagte, als auch für deren potentielle Vertragspartner ist es aber nicht gekommen, denn das Projekt zwischen der Beklagten und den Zeugen S… und F… ist nicht realisiert worden.
Eine Loyalitätsverletzung liegt entgegen dem Vortrag der Beklagten auch nicht darin, dass die im Vorfeld geführten Gespräche der Klägerin mit den Zeugen S… und F… über eine mögliche Beteiligung der Klägerin an dem Auftrag – und deren Vergütung – nicht offengelegt worden sind. Diese Gespräche fanden, wie der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar dargelegt hat, noch im Vorfeld der Vertragsverhandlungen zwischen der Beklagten als Investor und den Zeugen S… und F… statt, in denen die Klägerin die Möglichkeiten neuer Projekte für die Beklagte prüfte. Im Zuge dieser Vorgespräche zeichnete sich ab, dass im Falle einer Projektrealisierung bestimmte Leistungen zu erbringen sein würden, zu denen weder die Beklagte noch die Zeugen S… und F… in der Lage sein würden, für die also ein dritter Ausführender erforderlich war. Eine Beteiligung der Klägerin im Rahmen dieser Leistungen wurde ins Auge gefasst, allerdings noch nicht beschlossen; die Kosten für diese Tätigkeiten, die in jedem Fall, entweder bei Ausführung durch die Klägerin für diese oder aber für einen fremden Dritten angefallen wären, wurden in die Projektplanung aufgenommen. Da die Vertragsverhandlungen in der Folge scheiterten, kam es nicht mehr zu einer Entscheidung dazu, ob die Klägerin oder ein Dritter die Zusatzarbeiten ausführen sollte. In dem dargestellten Vorstadium der Gespräche befand eine Offenbarungspflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten im Hinblick auf eine mögliche kostenauslösende Beteiligung der Klägerin an dem Projekt auf Seiten der Vertragspartner der Beklagten jedenfalls noch nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten begründen auch die mit Schriftsatz vom 19.06.2015 vorgelegten Emails bzw. Schreiben nicht den Verdacht, die Klägerin habe sich treuwidrig hinter dem Rücken der Beklagten auf ihre Kosten zu bereichern versucht. Diesen Verdacht hat die Klägerin ausgeräumt. Der Geschäftsführer der Klägerin hat, dazu vor dem Senat angehört ausgeführt, in dem Vorstadium, in dem sich die Gespräche befunden hätten, sei es, vor allem seitens des Zeugen S…, häufig zu Überlegungen über kostenträchtige Planänderungen gekommen. Da solche Planänderungen Investoren, wie die Beklagte, oft abschreckten, habe die Klägerin zunächst die Verhandlungen, solange sie sich in einem Vorstadium befanden, ohne Beteiligung der Beklagten geführt und gegenüber den Zeugen S… und F… darauf gedrungen, den Zeugen S…, der immer wieder höhere Kosten verursachende Mehraufwendungen zur Diskussion stellte, zunächst nicht mit der Beklagten als Investor zusammenzubringen. Da es noch keine unmittelbaren Kontakte gegeben habe zwischen der Beklagten und den Zeugen S… und F… habe er zudem die Korrespondenz ausschließlich über die Email-Adresse der Klägerin geführt, damit später in der Chronologie des Projektes nicht ständig ändernde Fakten hervorträten. Er habe dabei das Ziel verfolgt, alle Punkte zunächst auftragsreif auszuarbeiten und dann der Beklagten als Investor in einer Präsentation vorzustellen. Dem ist die für den Nachweis eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung beweisbelastete Beklagte nicht entgegengetreten.
c) Ist das Vertragsverhältnis danach auch durch die außerordentliche Kündigung vom 13.10.2014 nicht gekündigt worden, steht der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung, wie geltend gemacht, bis Mai 2015 zu. Dieser Vergütungsanspruch umfasst neben der Grundvergütung von 5.750 € netto auch die PKW-Pauschale in Höhe von 926 € netto, die als Sachbezug Teil der der Klägerin vertraglich zugesagten Vergütung ist. Die Klägerin kann deshalb eine Vergütung von 7.944,44 € für 11 Monate, mithin 87.388,84 € verlangen.
Die Klägerin muss sich auf diesen Betrag, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, keinen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen, § 615 S. 2 BGB. Der Anrechnungspflicht unterliegt die tatsächlich erzielte Gesamtvergütung des Arbeitnehmers, die durch die unterbliebene Dienstleistung und durch Arbeitskraft ermöglicht wird (BAGE 15, 258; Urt. v. 06.02.1964 -5 AZR 93/63, NJW 1964, 1243; Urt. v. 06.09.1990 – 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221; jew. zit. nach juris). Die hinsichtlich des in der Zeit des Annahmeverzugs erzielten anderweitigen Erwerbs auskunftspflichtige Klägerin hat angegeben, ausschließlich im Dezember 2014 zusätzliche Einkünfte erzielt zu haben, allerdings für eine Tätigkeit in so geringem Umfang, dass sie neben dem Tätigwerden für die Beklagten hätte erbracht werden können. Es handelt sich mithin um einen Nebenverdienst, der auch sonst möglich gewesen wäre und deshalb der Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB nicht unterliegt. Dass die Klägerin darüber hinaus anrechenbare weitere Einkünfte erzielt hat, ist nicht erkennbar und von der dafür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht dargetan (BAG, Urt. v. 19.07.1978 – 5 AZR 748/77, NJW 1979, 285; zit. nach juris). Entgegen ihrer Ansicht streitet zu ihren Gunsten insoweit auch keine Vermutung.
III.
Die Kostentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten waren den Parteien nach dem Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens aufzuerlegen, weil die Klägerin durch ihre Zuvielforderung besondere Kosten verursacht hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht und die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
