Contact for English speaking clientsLG Magdeburg – Az.: 11 O 1698/11 – Urteil vom 17.04.2012
1. Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.
2. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten sich wegen der Folgen einer Leistungsverweigerung aus einem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis.
Die Klägerin betreibt einen zivilen Wach- und Sicherheitsdienst.
Am 30.3.2010 vereinbarte die Beklagte, eine juristische Person des öffentlichen Rechts, mit der Klägerin die Bewachung ihrer damals ungenutzten Liegenschaften in der M-O. 11-15 in M (Vergabe-Nr. 30 ZV-FB 23-06/09). Der Aufgabenbereich der Klägerin erstreckte sich im Wesentlichen auf Pförtner- und Hausmeistertätigkeiten sowie einen mobilen Revierwachdienst.
Die Parteien vereinbarten eine Vertragslaufzeit von 12 Monaten, einen Preis von brutto 90.444,38 € / 12 Monate, mit einer zweimaligen Verlängerungsoption zugunsten der Beklagten; wie es im Vertrag heißt „ um jeweils ½ Jahr zu den gleichen Bedingungen“. Mitzuteilen war die Ausübung der Option 1 Monat vor Ende der Vertragslaufzeit.
In dem Vertrag heißt es unter anderem unter Punkt 6 Hinweise: „Tarifliche Bestimmungen sind zu beachten“. Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf die Leistungsbeschreibung Anlage K 3 Bezug genommen.
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 16.3.2011 zum 30.3.2011 die vereinbarte Option zum ersten Mal und mit Schreiben vom 25.7.2011 zum 1.10.2011 zum zweiten Mal ausübte, verweigerte die Klägerin mit Schreiben vom 18.8 und 19.8. 2011 aus Rentabilitätsgründen die ihr obliegenden Leistungen. Aufgrund eines in der Zwischenzeit in Kraft getretenen allgemeinverbindlichen Tarifvertrages stiegen die Lohnleistungen für ihre Mitarbeiter um 38, 94 % an. Die Klägerin kündigte deshalb an, ihre Leistungen zum 30.9.2011 zu beenden, wenn ihrer Forderung nach Preisanpassung nicht Folge geleistet werde. Daraufhin stellte die Beklagte mit Schreiben vom 19.9.2011 eine angekündigte Leistungsverweigerung für die Zeit nach dem 30.9.2011 fest, teilte mit, dass sie deswegen eine Notausschreibung zur Sicherstellung der Bewachung ihrer Anlagen veranlasst habe, verweigerte ihrerseits die Zahlung der klägerischen Rechnungen und kündigte an, die ihr entstehenden Mehrkosten mit der klägerischen Forderung aufzurechnen. Nachdem die Klägerin nach dem 30.9.2011 ihre Leistungen, wie angekündigt, nicht mehr erbrachte, rechnete die Beklagte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 18.10.2011 zum 30.9.2011 ab und kehrte auf die erteilten Rechnungen eine Vergütung nur in Höhe von 3.411,86 € aus. Hinsichtlich des Restbetrages erklärte sie mit Mehraufwendungen in Höhe von 11.622, 20 € Aufrechnung.
Die Klägerin hält die Aufrechnung für unzulässig, weil sich die Forderungen noch nicht gegenübergestanden hätten, verlangt die vollständige Bezahlung ihrer Teilrechnungen für August und September 2011 in Höhe von jeweils 7.537, 03 €.
Sie nimmt an, aufgrund ihrer fehlgeschlagenen Kalkulation läge eine Äquivalenzstörung vor, weshalb die Beklagte zu einer Preisanpassung gesetzlich verpflichtet, sie zur Leistungsverweigerung berechtigt und ihre Ansprüche erhalten geblieben seien; die Beklagte sei an das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (AEntG vom 24.4.2009, BGBl. I 2009, 799) gebunden gewesen.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 11622,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.537,- € nebst näher benannten Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie wendet im Wesentlichen ein, die noch geltend gemachten Ansprüche der Klägerin seien jedenfalls durch Aufrechnung erloschen. Soweit im Zeitpunkt ihrer Aufrechnungserklärung noch keine Aufrechnungslage bestanden habe, hole sie die Aufrechnungserklärung hilfsweise nach. Im Übrigen sei die Klägerin weder berechtigt gewesen eine Preisanpassung zu fordern, noch ihre vertraglichen Leistungspflichten zu verweigern. Wegen der Übrigen Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keine weiteren Zahlungsansprüche gegen die Beklagte, weil das Vertragsverhältnis wirksam zum 18.10.2011 beendet worden ist (a) und die geltend gemachten Restforderungen wegen Aufrechnung erloschen sind (b).
a) Nach den Vereinbarungen schuldete die Klägerin überwiegend Dienstleitungen, nämlich Pförtner und Hausmeistertätigkeiten sowie einen mobilen Revierwachdienst, jeweils zu in der Anlage K 3 näher bestimmten Tages- und Uhrzeiten und in dem dort näher bestimmten Umfang. Der Vergütungsanspruch richtet sich demgemäß nach § 611 BGB i.V.m. mit den vertraglichen Vereinbarungen.
Der Anspruch der Klägerin auf die vertraglichen Vergütungsleistungen ist zum 18.10.2011 erloschen, weil die Beklagte das Vertragsverhältnis jedenfalls zu diesem Zeitpunkt wirksam beendet hat.
aa)Die Beklagte hat aufgrund einer endgültigen Leistungsverweigerung der Klägerin das Vertragsverhältnis gemäß § 626 BGB mit Schreiben vom 18.10.2011 fristlos beendet. Denn sie hat das Vertragsverhältnis abgerechnet. Das steht einer fristlosen Kündigung gleich. Auf die Verwendung der Formulierung Kündigung kommt es deshalb nicht an. Maßgeblich ist, dass der Wille das Vertragsverhältnis zu beenden in eindeutiger Weise zu Tage getreten ist. Das war hier der Fall, weil der Klägerin die Beendigung des Vertragsverhältnisses, mit der Androhung ab dem 30.9.2012 einen Dritten mit der Bewachung der Objekte zu beauftragen und ferner Schadensersatz zu verlangen, bereits angekündigt gewesen ist.
bb)Die Beklagte konnte das Vertragsverhältnis auch fristlos beenden, weil sie davon ausgehen durfte, dass es sich bei den Erklärungen der Klägerin um eine endgültige Leistungsverweigerung handelt. Denn die Klägerin hat erklärt, dass sie nur gegen eine Preisanpassung bereit ist, ihren Leistungspflichten weiter nach zu kommen. Das ergibt sich zunächst aus dem Schreiben der Klägerin vom 18.8.2011. Mit Schreiben vom 19.8.2011 hat die Klägerin diese Haltung bekräftigt und ist nach dem 30.9.2011, entsprechend ihren Ankündigungen, ihren Vertragspflichten auch tatsächlich nicht mehr nachgekommen. Dieses Verhalten ist auch eine endgültige Leistungsverweigerung gewesen. Denn die Klägerin war zu keinem Zeitpunkt zu einer Leistungsverweigerung berechtigt (§ 275 Abs. 2 BGB). Insbesondere war sie nicht berechtigt eine Preisänderung zu verlangen, weil sie mit der Beklagten vereinbart hatte, den Vertrag zu den bisherigen Konditionen zweimal für die Dauer von jeweils 6 Monaten fortzusetzen. Das ergibt sich aus der vereinbarten Option. Eine Option ist – entgegen den missverständlichen Ausführungen der Klägerin (Schreiben vom 19.8.2011 und Schriftsatz vom 12.1.2012) – kein Wunsch, dessen Erfüllung von ihrer Annahmeerklärung abhängt sondern ein einseitiges Gestaltungsrecht, das bei Ausübung eine bereits bedingte Vereinbarung zu einer unbedingten Vereinbarung werden lässt (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl. vor § 145 Rn 23). Um nichts anderes handelt es sich auch hier, weil die Vereinbarung, den Vertrag zweimal um jeweils ein halbes Jahr verlängern zu können, bereits vorlag und das Recht, die Vertragsverlängerung zu verlangen, allein in die Erklärung der Beklagten gestellt war. Dieses Recht ist von der Beklagten, jedenfalls beim zweiten Mal, auch rechtzeitig ausgeübt worden. Denn sie hat dieses Recht mit Schreiben vom 25.7.2011, mithin vor dem letzten vereinbarten Ausübungszeitpunkt, nämlich einen Monat vor Ablauf der Vertragszeit, ausgeübt. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass sie die rechtzeitige Ausübung der Option beim ersten Mal versäumt hat, weil die Klägerin dieses Säumnis nicht nur widerspruchslos hingenommen hat sondern die Vertragsverlängerung ausdrücklich auch am 28.3.2011 bestätigt hat ( Anlage K 6 ).
cc) Ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB ergibt sich auch nicht aus der Erwägung, tarifliche Bestimmungen seien zu beachten gewesen. Diese Klausel bezieht sich ausschließlich auf eigene Rechtspflichten der Klägerin. Die Klägerin hat weder über ein vertragliches, noch ein gesetzliches Recht verfügt, das Risiko eigene Verpflichtungen aus einem geänderten Tarifvertrag, auch nicht mittelbar über eine Preisanpassung, mit der Beklagten gegen ihren Willen zu teilen oder sie sonst durch auf sie zu verlagern. Ein derartiges Recht ergibt sich weder aus § 313 Abs. 1 BGB noch ist es sonst ersichtlich.
dd) Nach § 313 Abs. 1 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich Umstände die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, (1) nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, (2) die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Änderung vorausgesehen hätten, (3) einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen haben nicht vorgelegen. Es kann bereits offen bleiben, ob das Inkrafttreten des von der Klägerin herangezogenen Tarifvertrages zu einer schwerwiegenden Veränderung der Vertragsverhältnisse geführt hat. Insoweit hat die Klägerin, obwohl sie eine Vertragsanpassung verlangt hat, bereits nichts Substantiiertes vorgetragen, das eine derartige Beurteilung rechtfertigen würde. Festpreisabreden bleiben grundsätzlich auch bei unerwarteten Kostenerhöhungen bindend. Eine Steigerung der Personalkosten um 38,94 % ist im Übrigen für sich gesehen ohne Aussagewert, wenn nicht zugleich dargetan wird, in welcher Weise sich diese Kostenposition auf die Gesamtkalkulation ausgewirkt hat. Davon abgesehen spricht nichts dafür, dass die weitere Voraussetzung der Nichtvorhersehbarkeit derartiger Umstände gegeben war. Denn die Klägerin hat aufgrund des genannten Hinweises der Ziff. 6 in den Bedingungen bei ihrer Preiskalkulation bereits davon ausgehen müssen, dass tarifliche Bestimmungen zu beachten sind. Zu diesem Zeitpunkt war das AEntG, auf das sie sich beruft und damit auch das Risiko, dass ein Tarifvertrag für die Branche der Sicherheitsdienstleister für allgemeinverbindlich erklärt werden kann (vgl. § 4 Ziff 4, und 7 AEntG) aus unternehmerischer Perspektive nicht mehr auszuschließen. Das AEntG ist nämlich in der reformierten Fassung bereits im April 2009 in Kraft getreten. Der Tarifvertrag für Mindestlöhne im Sicherheitsgewerbe ist auch schon im Mai 2009 vereinbart worden, also lange vor Vertragsschluss. Diese Tatsache ist allgemein kundig ( § 291 ZPO). Allgemein zugängliche Informationen angemessen zu berücksichtigen, ist notwendiger Bestandteil der unternehmerischen Handlungsfreiheit der Klägerin, die sie nicht vor denjenigen nachteiligen Folgen schützt, die ihr aus ihrer eigenen unternehmerischen Planung erwachsen. Hierzu gehören insbesondere Kalkulationsrisiken.
ee) Im Übrigen wäre auch und gerade im Hinblick auf die in § 313 Abs. 1 BGB vorausgesetzte vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung, das von der Klägerin gewünschte Ergebnis nicht begründbar. Der Klägerin ist bekannt gewesen, dass der Vertrag über die Laufzeit von 12 Monaten auf maximal 24 Monate verlängert werden konnte. Sie ist nicht verpflichtet gewesen, ihr Angebot so knapp zu kalkulieren, dass sie Marktveränderungen während der Laufzeit des Vertrages nicht berücksichtigen, bzw. nicht anderweitig auffangen kann. Es hätte ihr z.B. freigestanden von vornherein mit tariflichen Löhnen zu kalkulieren oder den von ihr vorgeschlagenen Preis mit einer Anpassungsklausel für den Verlängerungszeitraum zu verbinden. Auf beiden Wegen hätte sie mögliche Folgen der Ausübung des Optionsrechts von vornherein vermeiden, zumindest aber abmildern können.
ff) Kein anderes Ergebnis lässt sich auch aus dem AEntG herleiten. Dieses Gesetz enthält zwar mit § 14 AEntG eine Bestimmung nach der ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen des beauftragten Unternehmers oder eines von diesem beauftragten Nachunternehmers zur Zahlung von Mindestentgelten an Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von gemeinsamen Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftet ( §§ 773 Nr. 1 BGB, 349 HGB). Die Wohltat von Ansprüchen aus einer selbstschuldnerischen Bürgenhaftung erstreckt sich nach § 8 Abs. 1 AEntG auch auf die Klägerin. Allerdings gilt diese selbstschuldnerische Haftung nur für einen „Unternehmer“. Ein Unternehmer ist gemäß § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Keinem anderen Verständnis unterliegt der Unternehmensbegriff des § 14 AentG. Auch dieser folgt dem Unternehmensbegriff des Unternehmensprivatrechts (zur Begriffsgeschichte näher bei Karsten Schmidt, Handelsrecht 4. Auflage, § 4). Dementsprechend wird auch angenommen, dass dem Haftungstatbestand des § 14 AEntG von vornherein nicht öffentlich-rechtliche Auftraggeber unterfallen (BAGE 113, 149 ff bereits für den alten, im wesentlichen inhaltsgleichen § 1a AEntG, Verfassungsbeschwerde nicht angenommen von BVerfG NZA 2007; 978; vgl. auch Schwab, AiB, 2011 357 ff m.w.N auf die einschlägige arbeitsrechtliche Literatur ). Dem ist beizutreten, weil der öffentlich-rechtlich organisierte Auftraggeber – sofern es sich nicht gerade um einen gemeindlichen Eigenbetrieb handelt – anders als der private Unternehmer, regelmäßig nicht zum Zwecke der Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt sondern im Wesentlichen öffentliche Aufgaben erfüllt. Wenn sich der Gegenstand seines Handelns auf einen privatrechtlich geregelten Inhalt bezieht, hindert ihn die öffentliche Aufgabenerfüllung nicht schon deshalb, sich privatrechtlicher Handlungsformen zu bedienen. So liegt der Fall auch hier. Vertragsinhalt war die Bewachung von Liegenschaften der Beklagten gewesen, die sie zu sichern hatte, weil sie, wie sich dem Vertrag entnehmen lässt, seinerzeit nicht genutzt worden sind. Gewerbliche Zwecke hat die Beklagte nicht verfolgt. Dieser Regelungszusammenhang lässt sich mit einer selbstschuldnerischen Bürgenhaftung der Beklagten kaum vereinbaren. Es ist nämlich auch zu bedenken, dass die von der Klägerin vertretene undifferenzierte Auffassung bewirken würde, dass das Anliegen des Gesetzgebers des AEntG, Unternehmen des privaten Rechts zur Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen anzuhalten, in weitem Umfang unterlaufen werden könnte. Denn es liegt durchaus nahe, dass mit dieser Auffassung ein nachhaltiger Anreiz geschaffen werden würde, den unredlichen Wettbewerber zu veranlassen, bei öffentlichen Aufträgen im Vergabeverfahren Kostenbelastungen, die sich aus der Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen ergeben, zu vernachlässigen, um sich so im Zuschlagsverfahren einen Wettbewerbsvorteil gegenüber dem redlichen Konkurrenten zu verschaffen. Im Anschluss hieran wird dann § 14 AEntG mobilisiert, um die eingegangenen Kalkulationsrisiken über Nachverhandlungen wieder auf die öffentliche Hand rückzuverlagern. Wie sich § 1 des AEntG entnehmen lässt, ist es aber ein ausdrücklich erklärter Zweck des Gesetzes, faire und funktionierende Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten. Dieses Anliegen würde mit der Auffassung der Klägerin geradezu in sein Gegenteil verkehrt werden können.
gg)Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis auch wirksam zum 18.10.2011 beendet. Unerheblich ist, dass das den Vertrag beendende Abrechnungsschreiben erst vom 18.10.2011 datiert. Denn die 14-Tagefrist des § 626 Abs. 2 BGB, die bei fristlosen Vertragsbeendigungen von Dienstverhältnissen zu beachten ist, ist nicht vor dem 18.10.2011 angelaufen. Ein früherer Fristenlauf kommt nicht in Betracht, weil das die Leistung verweigernde Verhalten der Klägerin über den 30.9.2011 fortgesetzt worden ist, mithin ein pflichtwidriger Dauerzustand vorlag. In solchen Fällen beginnt der Anlauf der Frist nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht vor Beendigung des vertragswidrigen Zustands (BGH NJW 2005, 3069).
b) Die aus den streitgegenständlichen Teilrechnungen bis zum 30.9.2011 offenen Vergütungsansprüche sind – soweit sie von der Beklagten noch ausgekehrt worden sind, gemäß § 362 BGB – im übrigen gemäß § 389 BGB erloschen, weil die Beklagte wirksam mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufgerechnet hat.
aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Aufrechnungslage schon vor dem 30.9.2011 bestanden hat und die seinerzeit abgegebenen Erklärungen wirksam gewesen sind. Jedenfalls lag nach dem 30.9.2011 eine Aufrechnungslage vor. Die notwendige Aufrechungserklärung hat die Beklagte spätestens mit Schriftsatz vom 26.3.2012 im Prozess nachgeholt, wobei „hilfsweise“ hier ebenfalls keine unzulässige Bedingung nach § 388 Satz 2 BGB sondern ein zulässiger innerprozessualer Vorbehalt gewesen ist. Denn im Zweifel ist jede im Prozess erklärte Aufrechnung nur eine Eventualaufrechnung. So liegt es auch hier, weil diese Erklärung nur für den Fall abgegeben worden ist, dass die frühere Erklärung unwirksam gewesen wäre.
bb) Ein fälliger und einredefreier Gegenanspruch (§§ 387, 390 BGB) hat auch bestanden, weil sich die Klägerin aufgrund ihres vertragswidrigen Verhaltens gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht hat, indem sie ihre Vertragspflichten schuldhaft verletzt hat. Denn sie hätte ihre Leistungen bis Ablauf der weiteren 6 Monate erbringen müssen. Der zu ersetzende Schaden erstreckt sich gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die von der Klägerin verursachten Mehraufwendungen. Die von der Beklagten geltend gemachte Höhe des zur Aufrechnung gestellten Betrages hat die Klägerin nicht bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO, weil die Kosten 1.500 € übersteigen.
