Contact for English speaking clientsOLG Koblenz – Az.: 1 U 679/18 – Urteil vom 29.11.2018
1. Auf die Berufung und die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach – Einzelrichter – vom 04.05.2018, Az.: 2 O 214/17 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 293,78 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung sowie die weitergehende Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 94,4 % und die Beklagte 5,6 % zu tragen. Die durch die Säumnis des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2018 entstandenen Kosten hat der Kläger allein zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger nach dem Kauf eines gebrauchten Audi A5 ein Schadensersatzanspruch wegen eines Sachmangels zusteht.
Mit Vertrag vom 13.05.2016 kaufte der Kläger als Verbraucher von dem Beklagten, der mit Kraftfahrzeugen gewerblich handelt, einen Pkw der Marke Audi A5 2.0 TFSI, Erstzulassung 01.10.2011, Fahrzeug Ident-Nr.: …38, mit einem Kilometerstand von 105.000 zum Preis von 17.500 EUR. Immer nachdem der Kläger nur jeweils ca. 800 km mit dem Fahrzeug zurückgelegt hatte, leuchtete eine Warnlampe auf, die Ölmangel anzeigte. Wegen des vermuteten zu hohen Ölverbrauchs stellte der Kläger das Fahrzeug im Autohaus N. vor, wo eine Ölverbrauchsmessung durchgeführt wurde. Ausweislich der Rechnung des Autohauses N. vom 13.09.2016 wurde ein Ölverbrauch von 1,09 Liter auf 1000 km gemessen. Die Kosten für diese Messung inklusive des Nachfüllens von Öl beliefen sich auf 246,87 EUR brutto. Der Kläger holte außerdem bei dem Autohaus N. einen Kostenvoranschlag im Hinblick auf die Beseitigung des Mangels zu hohen Ölverbrauchs ein. Nach diesem Kostenvoranschlag (Annahmetag 14.09.2016) belaufen sich die Kosten der Reparatur auf 4486,46 EUR netto und 5.338,89 EUR brutto. Der Kläger rief daraufhin den Beklagten an und schilderte ihm die Problematik des zu hohen Ölverbrauchs. Der weitere Inhalt dieses Telefonats ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger wandte sich daraufhin an seinen Prozessbevollmächtigten, der am 11.10.2016 ein Schreiben mit folgendem Inhalt an den Beklagten sandte: „(…) Das Fahrzeug leidet unter einem zu hohen Ölverbrauch. Jeweils nach 800 km leuchtet die Warnlampe für Ölmangel auf. Es wurde ein Kostenvoranschlag bei der Firma Autohaus N. eingeholt. Hiernach ist ein Betrag in Höhe von 5.338,89 EUR erforderlich, um den Mangel zu beseitigen. Kopie fügen wir bei. Unser Mandant hatte Ihnen den Mangel telefonisch bereits angezeigt. Sie hatten daraufhin auf die abgeschlossene Garantie verwiesen. Die I. AG wurde auch angeschrieben. Diese hat jedoch noch keine endgültige Zusage erteilt. Deren Schreiben fügen wir bei. Um die defekten Teile zur Verfügung zu stellen, muss jedoch zunächst der Motor ausgebaut werden. Es versteht sich von selbst, dass diesbezüglich von unserem Mandanten keine Entscheidung getroffen wird, da er auf die Nutzung des Fahrzeuges angewiesen ist. Wir bitten insofern um Mitteilung, wie Sie sich zu der Angelegenheit stellen. Rein vorsorglich werden Sie hiermit Namens unseres Mandanten aufgefordert, vorgenannten Mangel (sehr hoher Motorölverbrauch) zu beseitigen. Hierfür setzen wir eine Frist von zwei Wochen gerechnet ab Datum dieses Schreibens. Im Falle fruchtlosen Fristablaufs behält sich unser Mandant vor, ohne weitere Vorankündigung vom Vertrag zurückzutreten und/oder Schadensersatz zu verlangen.“
Am 28.11.2016 stellte der Kläger das Fahrzeug erneut im Autohaus N. vor. Diesmal wurde eine Inspektion mit Ölwechsel durchgeführt und die Zündkerzen sowie der Staub- und Pollenfilter wurden aus- und wieder eingebaut. Ein Mitarbeiter des Autohauses vermerkte auf der Rechnung vom 29.11.2016, die sich auf 475,16 EUR brutto belief, dass das hintere Seitenteil rechts sowie die rechte Tür nachlackiert worden seien.
Der Kläger erwog nun, von dem Kaufvertrag zurückzutreten und stellte durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 20.12.2016 bei dem Landgericht Bad Kreuznach einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Dieses wurde bei dem Landgericht Bad Kreuznach unter dem Aktenzeichen 2 OH 26/16 geführt. Durch Beweisbeschluss vom 25.01.2017 wurde ein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt, ob das Fahrzeug Vorschäden aufweise, außerdem zu der Frage, ob das Fahrzeug einen erhöhten Verbrauch von Motoröl aufweise und wie und mit welchem Aufwand dieser Mangel ggf. beseitigt werden kann. Der Sachverständige S stellte in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.03.2017 (Anlage zu 2 OH 26/16) auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, fest, dass das Fahrzeug nicht nachlackiert worden ist, jedoch mit 1,78 Liter (anstelle der üblichen 0,5 Liter) auf 1000 km einen deutlich erhöhten Ölverbrauch aufweist, der nicht dem Stand der Technik entspricht. Bei Fahrzeugen dieses Typs, so der Sachverständige, trete ein erhöhter Ölverbrauch ab einer Laufleistung von etwa 100.000 km häufiger auf. Der Hersteller sehe in diesen Fällen zunächst vor, den Ölabscheider und den Simmerring der Kurbelwelle zu erneuern und ein Softwareupdate aufzuspielen. Die Kosten hierfür beliefen sich auf 300,00 EUR netto. Die Maßnahme sei erfahrungsgemäß jedoch nicht zielführend. Nach den Vorgaben des Herstellers sei dann ein Austausch der Kolben samt Kolbenringen vorzunehmen, wofür Kosten in Höhe von rund 3200,86 EUR netto anfielen. Der erhöhte Ölverbrauch sei damit in der Regel beseitigt.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe dem Beklagten telefonisch angeboten, das Fahrzeug zur Verfügung zu stellen, worauf dieser nicht eingegangen sei. Wegen des Ölverbrauchs habe der Beklagte ihn an die Versicherung verwiesen. Er habe dem Beklagten erklärt, dass diese nicht eintrete und dem Beklagten angeboten, das Fahrzeug zu bringen. Der Beklagte könne dann entweder nachbessern oder den Kaufpreis zurückzahlen. Der Beklagte sei am Telefon sehr laut geworden und habe erklärt, dass er das Geld nicht geben könne und auch nicht reparieren könne. Er gehe auch davon aus, dass er mit dem Schreiben vom 11.10.2016 konkludent die Bereitschaft erklärt habe, das Fahrzeug zur Mangelbeseitigung zur Verfügung zu stellen. Bei dem Telefonat mit dem Beklagten sei das Fahrzeug nicht mehr in der Werkstatt gewesen.
Gegen den im Termin vom 26.01.2018 säumigen Kläger hat das Landgericht auf Antrag des Beklagten ein Versäumnisurteil erlassen, durch das die Klage abgewiesen wurde. Gegen dieses, seinem Prozessbevollmächtigten am 05.02.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 10.02.2018, bei dem Landgericht eingegangen am gleichen Tag, Einspruch eingelegt. Zur Begründung seines Einspruchs hat er auf sein bisheriges Vorbringen verwiesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:
1. das Versäumnisurteil vom 26.01.2018 aufzuheben,
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.255,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 30.05.2016 zu zahlen,
hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, den Mangel des erhöhten Ölverbrauchs zu beheben,
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Reparatur seines Fahrzeugs gemäß unverbindlicher Reparaturkalkulation der Firma Autohaus N. vom 14.09.2016 (Anlage 3 zur Klageschrift) entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht bereits von dem Klageantrag zu 2. umfasst sind,
4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 904,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und hinsichtlich des Hilfsantrags die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, dass es sich bei dem erhöhten Ölverbrauch um eine für diesen Fahrzeugtyp typische Verschleißerscheinung handele. Diese sei dem Kläger entweder zum Kaufzeitpunkte bekannt gewesen oder sie hätte ihm bekannt sein müssen. Bei dem Telefonat habe der Kläger gesagt, dass das Fahrzeug schon in der Werkstatt sei und repariert werde. Er, der Beklagte, solle 5000,00 EUR dafür zahlen. Er habe entgegnet, dass der Kläger das Auto bei ihm vorbeibringen solle; er könne nicht einfach 5000,00 EUR zahlen, ohne es gesehen zu haben. Der Kläger habe entgegnet, dass sich sein Anwalt melden werde, und aufgelegt.
Durch Urteil vom 04.05.2018 hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, den erhöhten Ölverbrauch des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu beseitigen und im Übrigen das Versäumnisurteil vom 26.01.2018 aufrechterhalten.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dass infolge des zulässigen Einspruchs des Klägers der Rechtsstreit in den Stand zurückversetzt worden sei, in dem er sich in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2018 befunden habe. In der Sache habe die Klage jedoch nur mit dem Hilfsantrag Erfolg.
Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag verfolgte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB sei nicht gegeben, da der Kläger dem Beklagten keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Nach der Rechtsprechung des BGH setzte ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers unter anderem die Zurverfügungstellung der Kaufsache am rechten Ort, dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, voraus. Dieser liege gemäß § 269 Abs. 1 BGB an dem Ort, an welchem der Schuldner zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohn- oder Geschäftssitz gehabt habe. Dies sei am Sitz des Beklagten. Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers müsse nach der Rechtsprechung des BGH auch die Bereitschaft des Käufers umfassen, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen an diesem Ort für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Dem Verkäufer müsse so ermöglicht werden, die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel bestehe und ob er zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bereits vorgelegen habe; ferner, ob und auf welche Weise er beseitigt werden könne. Dementsprechend sei der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben habe (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2017 – VIII ZR 278/16, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall habe der Kläger aber zu keinem Zeitpunkt dem Beklagten Gelegenheit zur Untersuchung des Fahrzeugs am Sitz des Beklagten gegeben. Das Setzen einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung sei hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Der Kläger habe entsprechendes nicht bewiesen; der Inhalt des Telefonats sei zwischen den Parteien streitig geblieben.
Der Kläger habe jedoch gegen den Beklagten einen Anspruch auf Nacherfüllung, mithin auf Beseitigung des erhöhten Ölverbrauchs, gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei gegeben, da der unstreitige Ölverbrauch von 1,78 Liter auf 1000 km, der nach den Ausführungen des Sachverständigen in dem selbstständigen Beweisverfahren nicht dem Stand der Technik entspreche, jedenfalls bei einem Fahrzeug der gehobenen Qualitätsklasse auch bei einer Laufleistung von 105.000 km nicht zu erwarten gewesen sei. An dieser Beurteilung ändere sich auch nichts dadurch, dass andere Fahrzeuge gleichen Typs diesen Mangel ebenfalls aufwiesen. Andernfalls wären Konstruktions- oder Fertigungsfehler, die einer ganzen Bauserie anhafteten, nicht geeignet, einen Mangel zu begründen. Maßgeblich müsse der Stand der Technik sein; damit sei nach den Feststellungen des Sachverständigen ein Ölverbrauch, der die Angaben des Herstellers um mehr als das Dreifache übersteige, aber nicht zu vereinbaren. Auch die übrigen Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs lägen vor; insbesondere sei gemäß § 477 BGB davon auszugehen, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe, da er sich innerhalb von 6 Monaten nach der Übergabe des Wagens gezeigt habe. Auf welchem Weg der Beklagte den Mangel behebe, bleibe allein diesem überlassen; entscheidend sei, dass der geschuldete Erfolg eintrete.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er verfolgt seinen erstinstanzlich mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch weiter und führt aus, dass aus der bloßen Aufforderung zur Nacherfüllung nicht ausdrücklich hervorgehen müsse, dass der Käufer bereit sei, dem Verkäufer an dessen Sitz die Sache zur Überprüfung gerügter Mängel zur Verfügung zu stellen. Eine solche Voraussetzung könne auch der Rechtsprechung des BGH nicht entnommen werden.
In der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 08.11.2018 hat der Kläger außerdem erklärt, dass er das Fahrzeug inzwischen verkauft habe. Er habe den Wagen zunächst auf Anraten seiner Werkstatt stillgelegt, da ein Motorschaden habe drohen können. Danach habe er den Audi für 10.000,00 EUR verkauft, es könnten auch 10.500 EUR gewesen sein. Er habe das Fahrzeug im Dezember 2017 oder im Januar 2018 verkauft.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 04.05.2018, Az.: 2 O 214/17, abzuändern und
2. das Versäumnisurteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26.01.2018 aufzuheben und
a) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5255,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 30.05.2016 zu zahlen,
b) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Reparatur seines Fahrzeugs gemäß unverbindlicher Reparaturkostenkalkulation der Firma Autohaus N. vom 14.09.2016 (Anlage 3 zur Klageschrift) entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht bereits durch den vorgenannten Klageantrag umfasst sind,
c) außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 904,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Darüber hinaus beantragt der Beklagte im Wege der Anschlussberufung:
Das Urteil der 1. Instanz wird aufgehoben und die Klage inklusive Hilfsantrag abgewiesen.
Der Beklagte trägt vor, dass ein fiktiver Schaden des Klägers allenfalls in der von dem Gutachter festgestellten Höhe von 300,00 EUR bestehen könne. Die streitverkündete A. AG habe im Übrigen mit Schreiben vom 22.05.2018 angeboten, den erhöhten Ölverbrauch auf eigene Kosten zu beseitigen durch den Austausch von Kolben samt Kolbenringen bei einer Audi-Vertragswerkstatt nach Wahl des Klägers. Damit habe sie die Beseitigung des Mangels sogar in Form der „großen Lösung“ angeboten. Hierüber sei der Kläger informiert worden, habe aber stattdessen Berufung eingelegt.
Der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsverhandlung vom 08.11.2018 sei verspätet und werde außerdem bestritten.
Zu seiner Anschlussberufung hat der Beklagte vorgetragen, dass nach der Ansicht des Landgerichts noch gar keine Andienung erfolgt sei; ohne Andienung sei aber auch die Behebung des Mangels noch nicht fällig, so dass auch dem Hilfsantrag nicht hätte stattgegeben werden dürfen.
Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, dass der Beklagte verschweige, dass die günstige Reparaturalternative, für die lediglich 300,00 EUR anfielen, nicht Erfolg versprechend sei. Nach den Herstellervorgaben müsse damit gerechnet werden, dass der Austausch weiterer Fahrzeugteile wie Kolben inklusive Kolbenringen erforderlich werde, was Kosten in Höhe von mehreren 1000,00 EUR verursache. Zu diesem Ergebnis sei auch der Sachverständige gekommen. Der Kläger könne daher nicht auf die Reparatur für 300,00 EUR verwiesen werden. Bei dem Kostenvoranschlag des Autohauses N. in Höhe von 5.338,39 EUR brutto handele es sich um die Kosten, die für eine vollständige Behebung des Schadens notwendig seien. Ein wirksames Nacherfüllungsverlangen sei seitens des Klägers erklärt worden.
II.
1. Die Berufung des Klägers:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur zu einem geringen Teil Erfolg. Zwar steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB dem Grunde nach zu; von den 5255,42 EUR, die der Kläger insoweit begehrt, ist jedoch lediglich der Betrag von 246,87 EUR ersatzfähig, den der Kläger für die Schadensfeststellung (Messung des erhöhten Ölverbrauchs) ausweislich der Rechnung des Autohauses N. vom 13.09.2016 aufwenden musste.
Auf Ersatz der außerdem geltend gemachten Schadenspositionen in Höhe von 4486,46 EUR (Kostenvoranschlag des Autohauses N. vom 14.09.2016; Nettobetrag) und 475,16 EUR (Rechnung des Autohauses N. vom 29.11.2016) hat der Kläger keinen Anspruch.
a) Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet der Kläger zu Recht ein, dass er dem Beklagten mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11.10.2016 eine wirksame Frist zur Nacherfüllung gemäß § 281 Abs. 1 BGB gesetzt hat.
Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nicht geschlossen werden, dass bereits aus der bloßen Aufforderung zur Nacherfüllung ausdrücklich hervorgehen muss, dass der Käufer bereit ist, dem Verkäufer die Sache an dessen Sitz (dem Erfüllungsort) zur Überprüfung der gerügten Mängel zur Verfügung zu stellen.
Der Käufer einer mangelhaften Sache genügt seiner Pflicht, dem Verkäufer die Untersuchung der Sache zu ermöglichen, indem er diesem auf Aufforderung hierzu Gelegenheit gibt. Ein ausdrückliches Anbieten, die Sache zu überprüfen, ist nicht Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 433 Abs. 1, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2016 – I-5 U 99/15 = BeckRS 2016, 17929).
Die Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage bis zu dem Urteils vom 01.07.2015 (BGH, Urteil vom 01.07.2015 – VIII ZR 226/14, abgedruckt in MDR 2015, 1199) hat das OLG Düsseldorf (Urteil vom 08.09.2016 – I-U 99/15 = BeckRS 2016, 1199, dort Rn. 27 – 35) zutreffend wie folgt zusammengefasst:
„(…) Dem Kläger sind die Gewährleistungsrechte auch nicht abgeschnitten, weil er zwar eine Nacherfüllungsmöglichkeit eingeräumt hat, der Beklagten aber nicht ausdrücklich eine Untersuchung des Getriebes auf die behaupteten Mängel hin angeboten hat. Zwar ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer eine Nacherfüllungsmöglichkeit einzuräumen, bevor der Schadensersatzanspruch eröffnet ist. Und diese Obliegenheit des Käufers umfasst nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Bereitschaft, dem Verkäufer den Kaufgegenstand am Erfüllungsort zur Prüfung der Mängel zur Verfügung zu stellen (vgl. hierzu BGH, NJW 2010, 1448, zitiert nach juris, dort Leitsatz und Rn. 12; BGH NJW 2013, 1074, zitiert nach juris, dort Leitsatz 1 und Rn. 24; BGH MDR 2015, 1199, zitiert nach juris, dort Leitsatz 2 und Rn. 30). Dem Verkäufer soll dies zur Einschätzung dienen, ob er sich auf die gewählte Art der Nacherfüllung einlassen muss oder berechtigt ist, sie – insbesondere nach § 439 Abs. 3 BGB – zu verweigern (BGH NJW 2010, 1448, zitiert nach juris, dort Rn. 13).
Diese Obliegenheit zum Einräumen der Untersuchungsmöglichkeit hat der Bundesgerichtshof zunächst anhand eines Falles begründet, in dem der Käufer eines Fahrzeugs ausdrücklich eine vorangehende Ersatzlieferung durch den Verkäufer verlangt hatte und das Fahrzeug erst nach deren Durchführung zu Untersuchungszwecken zur Verfügung stellen wollte (BGH NJW 2010, 1448 ff. zitiert nach juris).
Auch im nachfolgenden Urteil hat der Bundesgerichtshof über eine Streitigkeit zu entscheiden gehabt, bei der die Parteien sich konkret darüber auseinandergesetzt haben, ob und insbesondere wo dem Verkäufer die Möglichkeit zur Mangelfeststellung zu gewähren sei; dort hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dies am Erfüllungsort zu erfolgen habe und der Verkäufer nicht auf den Ort verwiesen werden könne, an dem sich die Sache zufällig gerade befinde (BGHZ 189, 196, zitiert nach juris, dort Rn. 13, 14).
Später hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung ausgeführt, bereits beim Nacherfüllungsverlangen müsse die Bereitschaft umfasst sein, dem Verkäufer die Sache zur Untersuchung zur Verfügung zu stellen mit der Konsequenz, dass dieser nicht verpflichtet sei, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen einzulassen, bevor ihm diese Möglichkeit eingeräumt werde (BGH NJW 2013, 1074, zitiert nach juris, dort Rn. 24). Auch in diesem Fall stritten die Parteien allerdings konkret darüber, wo diese Untersuchung zu ermöglichen sei. Käuferseits war die Möglichkeit zur Mangelprüfung eingeräumt worden, allerdings nicht an dem Ort, an dem sie verkäuferseits verlangt worden war. Auch in diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof daher nicht thematisiert, ob nur bei Verlangen einer Mangelprüfung die Bereitschaft des Käufers bestehen muss, diese (am richtigen Ort) zu ermöglichen, oder ob der Käufer diese von sich aus vorab und eigeninitiativ anzubieten habe. Dies war wiederum nicht notwendig, weil ein entsprechendes Begehren auch dort verkäuferseits nicht geäußert worden war.
Wiederum unter Bezugnahme auf die vorangehende Rechtsprechung und in deren Fortführung hat der Bundesgerichtshof nunmehr entschieden, dass ein Verkäufer nicht verpflichtet sei, „sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache“ gegeben habe (BGH MDR 2015, 1199, zitiert nach juris, dort Rn. 30). Es ist aber nicht davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof damit ein generelles Erfordernis dahingehend begründen wollte, dass ein Käufer dem Verkäufer die Überprüfung der Mängel unabhängig von dessen Verlangen oder Interesse anzubieten habe. Der Bundesgerichtshof führt im genannten Urteil konkret aus, ein Käufer könne nicht vor Einräumen einer Gelegenheit zur Untersuchung des Fahrzeugs im Hinblick auf gerügte Mängel die verbindliche Zustimmung zur Nachbesserung verlangen. Schon die Formulierung „Gelegenheit zur Untersuchung“ spricht dafür, dass ein Käufer einem entsprechenden Wunsch des Verkäufers in angemessener Weise nachzukommen hat.
Dabei ist zu bedenken, dass der Bundesgerichtshof in den folgenden Ausführungen des Urteils wiederum entscheidend darauf abstellt, dass der Käufer dort bereits eine verbindliche Erklärung verlangt hatte, obwohl eben noch keine Untersuchung stattgefunden hatte. Dagegen hat der Bundesgerichtshof keine Ausführungen dahingehend getroffen, bereits die bloße Aufforderung zur Nacherfüllung müsse mit der Erklärung versehen werden, dass die Mängelprüfung ermöglicht werde.
Der Bundesgerichtshof hat also seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass einerseits die Bereitschaft des Käufers bestehen muss, dem Verkäufer eine verlangte Untersuchung der Kaufsache hinsichtlich des Vorliegens von geltend gemachten Mängeln zu ermöglichen. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass ein Verkäufer nicht verpflichtet ist, sich vor dem Ermöglichen einer solchen Untersuchung hinsichtlich seiner Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären.
Insgesamt ist aber auch nach dem letzten hierzu ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofes (…) keine Obliegenheit des Käufers anzunehmen, bei einem Nacherfüllungsverlangen gleichzeitig eigeninitiativ auch die Möglichkeit zur Überprüfung der Mängel anzubieten; dies gilt jedenfalls, solange nicht ersichtlich ist, dass der Verkäufer die Mängel überhaupt überprüfen möchte und der Käufer hierzu tätig werden muss (…). Eine Obliegenheit zu einem diesbezüglich klarstellenden Hinweis wäre auch überspitzt, weil vom Verkäufer zumindest verlangt werden kann, sein Interesse an einer Mängelprüfung zunächst zu verdeutlichen.“
Vor diesem Hintergrund ist in dem hier zu beurteilenden Fall mit dem Schreiben vom 11.10.2016 ein wirksames Nacherfüllungsverlangen gegeben. In diesem Schreiben hat der Kläger lediglich informatorisch darauf hingewiesen, dass er einen Kostenvoranschlag eingeholt hat, ausweislich dessen ein Betrag in Höhe von 5338,89 EUR aufgewendet werden muss, um den Mangel zu beseitigen. Er hat gerade keine verbindlichen Erklärungen des Verkäufers zu der Angelegenheit verlangt. Damit war er aber auch nicht verpflichtet, mit dem Nacherfüllungsverlangen gleichzeitig eigeninitiativ die Möglichkeit zur Überprüfung der Mängel anzubieten. Eine solche Obliegenheit hätte nur dann bestanden, wenn der Beklagte zuvor das Verlangen geäußert hätte, die Mängel zu überprüfen. Hiervon kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Zwar gab es vor dem anwaltlichen Schreiben vom 11.10.2016 ein Telefonat zwischen den Parteien, der Inhalt ist jedoch – hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen – streitig geblieben. Während der Kläger behauptet, er habe in diesem Telefonat angeboten, das Fahrzeug dem Beklagten zur Verfügung zu stellen und dieser sei darauf nicht eingegangen, behauptet der Beklagte, er habe den Kläger aufgefordert, das Fahrzeug vorbeizubringen und dieser habe entgegnet, das Fahrzeug sei schon in der Werkstatt und werde repariert. Beweis für den Inhalt des Telefonats hat keine Seite angeboten. Letztlich hat der Kläger das Fahrzeug nicht reparieren lassen und auch aus dem Inhalt des Schreibens vom 11.10.2016 („Unser Mandant hatte Ihnen den Mangel telefonisch angezeigt. Sie hatten daraufhin auf die abgeschlossene Garantie verwiesen.“) kann gerade nicht geschlossen werden, dass der Beklagte den Wunsch geäußert hätte, den gerügten Mangel zu überprüfen.
Damit stellt das anwaltliche Schreiben vom 11.10.2016 ein wirksames Nacherfüllungsverlangen dar.
Andere Maßstäbe für ein wirksames Nacherfüllungsverlangen ergeben sich auch nicht aus der Entscheidung des BGH vom 19.07.2017 (Urteil vom 19.07.2017 – VIII ZR 278/16, abgedruckt in NJW 2017, 2758) auf die das Landgericht Bezug genommen hat und die auch nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 08.09.2016 ergangen ist. In diesem nunmehr von dem BGH entschiedenen Fall hatte die Käuferin die Verkäuferin unter Fristsetzung zur Nachbesserung des defekten Fahrzeugs aufgefordert. Die Verkäuferin hatte daraufhin die Nachbesserung an ihrem Sitz in B. angeboten. Die Käuferin verlangte sodann unter Aufrechterhaltung der gesetzten Frist die Überweisung eines Transportkostenvorschusses oder die Abholung des nicht fahrbereiten Fahrzeugs durch die Beklagte. Der Bundesgerichtshof hat erneut betont, dass ein taugliches Nacherfüllungsverlangen auch die Bereitschaft des Käufers umfassen muss, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen und danach dargelegt, dass die Käuferin gegen diese Obliegenheit nicht verstoßen habe, da sie nicht gehalten gewesen sei, der Beklagten das Fahrzeug an deren Geschäftssitz in Berlin zur Verfügung zu stellen, bevor nicht der geforderte Transportkostenvorschuss bei ihr eingegangen war, da die Verkäuferin zur Tragung dieser Kosten aus § 439 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen sei.
Aus diesen Ausführungen kann aber – ebenso wenig wie aus den vorangegangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs – abgeleitet werden, dass der Käufer eigeninitiativ mit dem Nacherfüllungsverlangen ausdrücklich darauf hinweisen muss, dass er bereit ist, die Kaufsache am Erfüllungsort der Nachbesserung zur Überprüfung des gerügten Mangels zur Verfügung zu stellen. In dem von dem BGH zuletzt entschiedenen Fall war es vielmehr gerade so, dass die Verkäuferin ausdrücklich die Nacherfüllung an ihrem Sitz angeboten hatte und Streit darüber entbrannt war, ob ein Transportkostenvorschuss gefordert werden durfte. Das ursprüngliche Nacherfüllungsverlangen der Käuferin enthielt nach dem in der Entscheidung mitgeteilten Sachverhalt („forderte die Klägerin sie am 19.05.2015 unter Fristsetzung bis zum 30.05.2015 zur Nachbesserung auf“) auch gerade keinen eigeninitiativen Hinweis der Käuferin auf ihre Bereitschaft, das Fahrzeug, zur Überprüfung von Mängeln am Erfüllungsort zur Verfügung zu stellen. Dennoch hatte die auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Klage der Käuferin letztendlich Erfolg; in der Entscheidung des BGH wurde das Nacherfüllungsverlangen der Käuferin gerade nicht als unwirksam angesehen.
Die Angemessenheit der gesetzten Frist im hier zu entscheidenden Fall („zwei Wochen, gerechnet ab Datum dieses Schreibens“) unterliegt keinen Bedenken; auch in dem zuletzt von dem BGH entschiedenen Fall (BGH NJW 2017, 2758) war die Frist von 11 Tagen nicht als unangemessen angesehen worden.
b) Die übrigen Voraussetzungen für den von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß §§ 433 Abs. 1, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB sind ebenfalls gegeben.
Bei dem erhöhten Ölverbrauch des streitgegenständlichen Fahrzeugs handelt es sich um einen Sachmangel, der bereits bei Gefahrübergang vorlag; insoweit kann auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Die wirksam gesetzte Frist für die Nacherfüllung ist fruchtlos verstrichen. Das Verschulden des Beklagten wird gemäß § 280 BGB vermutet.
c) Im Rahmen der Schadensberechnung ist zunächst festzuhalten, dass der Kläger hier das mangelhafte Fahrzeug behalten und damit Schadensersatz in Form des sogenannten „kleinen Schadensersatzes“ geltend gemacht hat. Dieser bemisst sich grundsätzlich nach den erforderlichen Kosten zur Herstellung einer mangelfreien Leistung (vgl. Lorenz in BeckOK BGB, 47. Edition, § 281 Rn. 71). Die bewirkte Leistung soll durch nachträgliche Herstellungsmaßnahmen in den Zustand versetzt werden, den sie dem Schuldverhältnis zufolge haben soll (vgl. Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 281 Rn. 134).
Nach dem in dem selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten, das von den Parteien insoweit nicht in Zweifel gezogen worden ist, ist hierfür eine Reparatur mit Austausch von Kolben samt Kolbenringen erforderlich, für die 3200,86 EUR netto aufgewendet werden müssen. Der erforderliche Herstellungsaufwand beläuft sich mithin auf lediglich diesen Betrag; der höhere Betrag (4486,46 EUR netto), der sich aus dem Kostenvoranschlag des Autohauses N. vom 14.09.2016 ergibt und den der Kläger geltend macht, ist nicht ersatzfähig.
Da der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht hat reparieren lassen, stellt sich die Frage, ob er fiktive Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3200,86 EUR ersetzt verlangen kann. Für das Werkvertragsrecht hat der BGH unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung durch Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, abgedruckt in NJW 2018, 1463, entschieden, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen des kleinen Schadensersatzes gegen den Unternehmer gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten verlangen kann. In Bezug auf den Schadensersatzanspruch gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB aus Kaufverträgen wegen des Mangels einer Kaufsache wurde bislang auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht angenommen, dass auch ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer Beseitigung des Mangels berechnen kann. Ob dies vor dem Hintergrund der erfolgten Rechtsprechungsänderung zum Werkvertragsrecht weiterhin Gültigkeit haben kann, hat der BGH in der Entscheidung vom 22.02.2018 offengelassen.
Auch im hier zu entscheidenden Fall kann diese Frage letztlich offen bleiben, da die Besonderheit besteht, dass die streitverkündete A. AG mit Schreiben vom 22.05.2018 (Bl. 128 d.A.), gerichtet an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, vorgelegt von der Beklagten als Anlage zur Berufungserwiderung und Anschlussberufung, unstreitig ausdrücklich angeboten hat, die von dem Sachverständigen S in dem selbstständigen Beweisverfahren empfohlene Reparatur (Austausch von Kolben samt Kolbenringen; Kosten 3200,86 EUR netto) bei einem Audi-Vertragspartner, den der Kläger benennen soll, durchzuführen. Dabei wurde ausdrücklich betont, dass der Kläger nicht mit Kosten belastet werden wird. Bei dem Autohaus N., bei dem der Kläger seinen Kostenvoranschlag eingeholt hat, und bei dem er das Fahrzeug auch für die Schadensermittlung und später zur Inspektion vorgestellt hatte, handelt es sich ausweislich des Aufdrucks auf dem Kostenvoranschlag und der anderen Rechnungen aber um einen Audi-Vertragspartner. Der Kläger wäre mithin im Rahmen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht gehalten gewesen, diesen Weg zu wählen und das Fahrzeug bei dem Autohaus N. (oder einer anderen Audi-Vertragswerkstatt seines Vertrauens) auf Kosten der streitverkündeten A.-AG sowie von dem Sachverständigen S empfohlen reparieren zu lassen.
Die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB hat den Zweck, bei bereits eingetretenen Schäden den Schadensumfang möglichst gering zu halten und unnötige Kosten bei der Schadensbeseitigung zu vermeiden (Lorenz in BeckOK BGB, 47. Edition, § 254 Rn. 29). Im Rahmen der Schadensminderungspflicht wird deshalb von dem Geschädigten als vernünftigem und sorgfältigem Menschen erwartet, dass er dazu beiträgt, den Schaden nicht unnötig groß werden zu lassen (vgl. Knöfler in Dauber-Lieb/Langen, BGB-Schuldrecht, 3. Aufl., § 254 Rn. 29). Die Schadensminderungsobliegenheit des § 254 Abs. 2 ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben und kommt dann zum Zuge, wenn der Geschädigte Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensabwendung oder Minderung ergreifen würde. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht kann letztlich auch dazu führen, dass ein Anspruch entfällt (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 17.01.2002 – 1 U 33/00, abgedruckt in ZIP 2002, 429).
Von letzterem ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Der Kläger hätte den Mangel in seiner Werkstatt, dem Autohaus N., für ihn kostenlos hätte reparieren lassen können. Damit wäre aber letztlich sein Anspruch auf Mängelbeseitigung vollständig erfüllt gewesen und der vertragsgemäße Zustand hergestellt worden. Auf mehr hatte der Kläger insoweit keinen Anspruch.
Das entsprechende Angebot der streitverkündeten A.-AG vom 22.05.2018 ist zwar erst während des Berufungsverfahrens abgegeben und dem Senat vorgelegt worden, der Inhalt dieses Angebots an den Kläger ist jedoch zwischen den Parteien unstreitig, so das diese dem Kläger angebotene Möglichkeit der Schadensbeseitigung auch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist.
Der Kläger hat keine Gründe geltend gemacht, warum es für ihn nicht zumutbar sein könnte, das Angebot der A.-AG anzunehmen.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 08.11.2018 erstmals behauptet hat, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug im Dezember 2017 oder im Januar 2018 verkauft habe, handelt es sich bei diesem bestrittenen und nicht unter Beweis gestellten Vortrag um ein neues Angriffsmittel, das gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 BGB in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen ist. Der Kläger hat keine Gründe angegeben, warum er nicht bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass er das Fahrzeug verkauft hat. Spätestens als er in der mündlichen Verhandlung am 13.04.2018 in erster Instanz nach den Hinweisen des Landgerichts betreffend die Problematik der wirksamen Fristsetzung für die Nacherfüllung den Hilfsantrag stellte, den Beklagten zu verurteilen, den Mangel des erhöhten Ölverbrauchs zu beseitigen, hätte es die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 BGB geboten, zu einem inzwischen erfolgten Verkauf des Fahrzeugs vorzutragen; dies hat der Kläger aus Nachlässigkeit unterlassen (vgl. Heßler/Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rn. 30).
d) Die von dem Kläger als Schadensposition geltend gemachten 475,16 EUR (Rechnung des Autohauses N. vom 29.11.2016) sind nicht nach gemäß §§ 434, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB ersatzfähig, da ein Zusammenhang dieses aufgewendeten Betrages mit dem Mangel des erhöhten Ölverbrauchs des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht ersichtlich ist. Der Kläger hat zu einem solchen Zusammenhang nichts vorgetragen. Ausweislich der Rechnung vom 29.11.2016 wurde eine Inspektion mit Ölwechsel durchgeführt, außerdem wurden Zündkerzen aus- und eingebaut, ebenso wurde der Staub- und Pollenfilter aus- und eingebaut. Ein Zusammenhang mit dem geltend gemachten Mangel ergibt sich mithin auch nicht aus der vorgelegten Rechnung.
e) Eine ersatzfähige Schadensposition stellen dagegen die 293,78 EUR dar, die der Kläger ausweislich der Rechnung des Autohauses N. vom 13.09.2016 aufwenden musste, um den streitgegenständlichen Mangel, den erhöhten Ölverbrauch des Fahrzeugs, durch eine Ölverbrauchsmessung feststellen zu lassen. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Die beantragte Verzinsung ab dem 30.05.2016 ist nicht schlüssig dargelegt worden.
f) Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Reparatur seines Fahrzeugs gemäß unverbindlicher Reparaturkostenkalkulation der Firma Autohaus N. vom 14.09.2016 entstehen wird. Der Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 1 BGB ist untergegangen, da der Kläger nach fruchtlosem Fristablauf Schadensersatz geltend gemacht hat. Im Rahmen der Schadensminderungspflicht war er verpflichtet, auf das Angebot der A. AG zur Reparatur des Fahrzeugs gemäß dem Gutachten des Sachverständigen S. einzugehen. Nur in Bezug auf diese angebotene Reparatur könnte folglich der Feststellungsanspruch bestehen. Der Kläger ist auf das Angebot der A. AG jedoch nicht eingegangen; davon abgesehen dürfte das Angebot aufgrund seiner Formulierung („Mit Kosten wird ihr Mandant nicht belastet werden“) auf umfassend gemeint sein und so z.B. auch etwaige Kosten eines Mietwagens für den Kläger während der Zeit der Reparatur miteinbeziehen.
g) Da der Kläger lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 293,78 EUR hat, errechnen sich die erstattungsfähigen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren auf der Grundlage dieses Gegenstandswertes auf 83,60 EUR brutto (Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG: 45,00 EUR x 1,3 = 58,50 EUR zzgl. Pauschale für Post und Telekommunikation Nr. 7002 VV RVG (20% der Gebühren): 11,70 EUR zzgl. 19% MwSt). Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.
2. Die Anschlussberufung des Beklagten:
Die Anschlussberufung des Beklagten, der in der Berufungsinstanz die Aufhebung des Urteils der 1. Instanz und die Abweisung der Klage inklusive des Hilfsantrages beantragt hat, ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Die Verurteilung auf den Hilfsantrag hin ist entfallen; eine Verpflichtung des Beklagten zur Nacherfüllung besteht nicht. Der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch des Klägers ist untergegangen, da dem Kläger der von ihm mit dem Hauptantrag verfolgte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 434, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB dem Grunde nach zusteht. Ersatzfähig sind von dem insoweit mit der Klage geltend gemachten Betrag in Höhe von 5255,42 EUR jedoch lediglich 293,78 EUR. Insofern kann auf die obigen Ausführungen unter II. 1. verwiesen werden.
Die Schriftsätze der Parteien vom 28.11.2018 geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 95, 269 Abs. 3 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10.
Der Streitwert für die erste Instanz wird bis zum 09.01.2018 auf 6107,83 EUR festgesetzt und ab dem 10.01.2018 (Reduzierung der Klageforderung, Bl. 49 d.A.) auf 5255,42 EUR. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5255,42 EUR festgesetzt.
