Landwirtschaftliche Wege: Muss die Gemeinde die Instandhaltung verweigern?

Die Beklagte wird verurteilt, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass der landwirtschaftliche Weg Gemarkung M., Flur …, Parzellennummer … mit landwirtschaftlichen Geräten befahrbar ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Instandhaltung und die Unterhaltung von Wirtschaftswegen auf dem Gemeindegebiet der Beklagten.

Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke Gemarkung M., Parzellennummern … und … . Die Parzellen sind erschlossen durch die im Eigentum der Beklagten stehenden Wirtschaftswegeparzellen Nr. …, … und … . Das Gebiet unterfällt dem Flurbereinigungsplan M. M 891 vom 2. September 1959 (i.F.: FBP M.).

Im FBP M. heißt es auszugsweise:

㤠10 Wege

[…] II. Ausbau

[…] (9) Wirtschaftswege und Holzabfuhrwege werden nur an solchen Stellen auf einfachste Art gehärtet, wo sie wegen Nässe usw. nicht befahrbar sind. Die Art des Ausbaus wird von Fall zu Fall im Einvernehmen zwischen Flurbereinigungsbehörde und Vorstand der Teilnehmergemeinschaft festgelegt.

(10) Alle übrigen Befestigungsarbeiten bleiben den Gemeinden M. und W. überlassen.

[…] III. Unterhaltung

(11) Die Unterhaltung der Wege entsprechend ihrer Zweckbestimmung liegt vom Zeitpunkt ihrer Übergabe ab den Eigentümern ob, […]“.

In § 4 der Satzung der Beklagten über die Benutzung der gemeindlichen Feld- und Waldwege vom 14. Januar 1976 heißt es:

㤠4 Zweckbestimmung

(1) Die Wege dienen ausschließlich der Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlich genutzten Grundstücke […]“.

Auf dem Weg Nr. 122 befindet sich etwa auf Höhe der Parzelle Nr. … ein 134 m langer Pferdezaun. Ein weiterer Zaun auf Höhe der unteren linken Kante von Parzelle Nr. … durchtrennt den Weg Nr. 121.

Die Klägerin wendete sich zunächst mit Schreiben vom 16. April 2021, sodann mit Emails vom 21. April 2022 und 30. Mai 2023 an die Beklagte mit der Aufforderung, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Wirtschaftswege befahrbar sind.

Am 7. September 2023 hat die Klägerin die streitgegenständliche Klage erhoben.

Sie behauptet, die Parzellen Nr. … und … seien nicht erreichbar. Der hintere Bereich der Wegeparzelle Nr. 122 sei in einer Länge von ca. 100 m so dicht zugewachsen, dass landwirtschaftliche Maschinen ihn nicht befahren könnten. Dadurch könne auch eine Einfahrmöglichkeit zur Wiese zur Parzelle Nr. 46, die sich im Mündungsbereich der Wege Nr. 122 und Nr. 121 befinde, nicht erreicht werden.

Die Wegeparzelle Nr. 121 sei ihrerseits notwendig, um die Parzelle Nr. 53 der Klägerin zu erreichen. Von diesem Wirtschaftsweg sei ein Teilabschnitt komplett durch einen Pferdezaun eingezäunt. Aufgrund des Zaunes, einer Bepflasterung und einer Bodenerhöhung sei die Wegeparzelle Nr. 121 nicht durch landwirtschaftliche Maschinen befahrbar.

Auch der Weg Nr. 138 könne nicht befahren werden, ohne dass das Fahrzeug aufsetze. Gerade bei nassem Wetter sei ein Befahren aufgrund einer großen Matschkuhle nicht möglich. Auch sei dieser stark ausgefahren. Es drohe zudem die Gefahr des Hangrutsches. Zudem befinde sich eine teilweise 2 m hohe Bodenaufschüttung auf dem Flurstück Nr. 56, die direkt an den Weg Nr. 138 angrenze. Der lediglich durch Stacheldraht, Holzpaletten und Baumstämme befestigte Boden werde sich durch Erosion und Schwerkraft in den Weg Nr. 138 hinein bewegen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die aufgestellten Zäune und die vorgenommenen Bebauungen seien unzulässig. Sie dienten nicht dem öffentlichen Interesse, sondern lediglich dem privaten Interesse des Anliegers, Hobbypferdehalter M.. Dementgegen dienten die von der Klägerin bzw. ihrer Pächterin vorgenommenen Mäh- und Entbuschungsarbeiten im Naturschutzgebiet dem öffentlichen Interesse.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die landwirtschaftlichen Wege Gemarkung M., Flur 4, Parzellennummer 121, 122 und 138 mit landwirtschaftlichen Geräten befahrbar sind.

Die Beklage beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Parzellen Nr. 46 und 53 seien erreichbar. Alle Wegeparzellen befänden sich in einem für Wirtschaftswege üblichen Zustand.

Die Parzellen Nr. 46 und 53 seien über den Wirtschaftsweg Nr. 122 erreichbar. Das dort befindliche Gestrüpp stelle kein Hindernis für einen Traktor dar. Darüber hinaus sei die Parzelle Nr. 53 über die Wirtschaftswege Nr. 121 und 138 erreichbar. Auch diese Wege seien befahrbar, was sich insbesondere dadurch gezeigt habe, dass Gemeindemitarbeiter mit einem Kastenwagen unproblematisch auf den Wegen hätten fahren können. Der den Weg Nr. 121 durchtrennende Pferdezaun des Herrn M. müsse von der Klägerin überhaupt nicht passiert werden.

Die Beklagte ist der Ansicht, aus dem Flurbereinigungsplan ergebe sich keine Handlungspflicht, da die Zweckbestimmung der Wirtschaftswege erreicht sei, welche darin läge, dass sie für landwirtschaftliche Zugmaschinen nutzbar seien. Im Übrigen bedürften die beantragten Freistellungen der Wirtschaftswege der Genehmigung durch die Untere Naturschutzbehörde.

Die Kammer hat am 11. März 2024 Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die Gerichtsakte und die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die insgesamt Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig (I.), in der Sache jedoch nur teilweise begründet (II.).

I. Die statthafte Leistungsklage ist zulässig.

Zunächst besteht – soweit sich der Anspruch aus dem FBP M. ergeben könnte – keine Zuständigkeit des Flurbereinigungsgerichts nach §§ 138, 140 Flurbereinigungsgesetz (FlurbG). Dieses entscheidet über die Anfechtung von Verwaltungsakten, die im Vollzug des Flurbereinigungsgesetzes ergehen, über die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes und über alle Streitigkeiten, die durch ein Flurbereinigungsverfahren hervorgerufen werden und vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Schlussfeststellung anhängig geworden sind (§ 140 S. 1 FlurbG). Das Klagebegehren ist weder gerichtet auf die Anfechtung von Verwaltungsakten, die im Vollzug des FlurbG ergehen, noch auf die Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes. Es liegt weiterhin keine Streitigkeit vor, die durch ein Flurbereinigungsverfahren hervorgerufen wurde und vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Schlussfeststellung anhängig geworden ist. Das Flurbereinigungsverfahren, dessen Ergebnisse in dem Flurbereinigungsplan zusammengefasst sind (§ 58 Abs. 1 S. 1 FlurbG), ist unstreitig durch unanfechtbare Schlussfeststellung abgeschlossen.

Die statthafte Leistungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die analog § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche Klagebefugnis gegeben, denn es erscheint möglich, dass die Klägerin durch Verweigerung der Freilegung bzw. Freihaltung der streitgegenständlichen Wege durch die Beklagte in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Zwar ist zunächst der Grundsatz anerkannt, dass öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflichten nur im öffentlichen Interesse stehen und der Einzelne keine subjektiv-rechtlichen Ansprüche auf Erfüllung, Verkehrserhaltung oder Verkehrssicherung aus dieser Unterhaltsverpflichtung ableiten kann (VG Trier, Urt. vom 12. Februar 2020 – 9 K 4381/19.TR – juris Rn. 95; VG Würzburg, Urteil vom 26. Februar 2015 – W 3 K 13.897 –, juris Rn. 36 m.w.N., ebenso OVG SH, Urteil vom 22. Januar 2014 – 7 LC 76/12 –, juris). Jedoch vermitteln die in einem Flurbereinigungsplan getroffenen Regelungen ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht auf Unterhaltung von Flurbereinigungswegen (VG Trier, Urt. vom 12. Februar 2020, a.a.O., Rn. 97 ff. m.w.N.). Dieses Recht gilt nicht nur gegenüber den Teilnehmern am Flurbereinigungsverfahren, sondern auch gegenüber deren Rechtsnachfolgern und auch anderen Nutzungsberechtigten (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 9 CN 1.14 –, NVwZ-RR 2015, 867 sowie juris Rn. 14).

II. Die Klage führt in der Sache jedoch nur teilweise zum Erfolg.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Fahrbahrmachung des landwirtschaftlichen Weges Gemarkung M., Flur 4, Parzellennummer 121 mit landwirtschaftlichen Geräten. Im Übrigen besteht ein derartiger Anspruch nicht.

1. Der FBP M. begründete zunächst zugunsten der Rechtsvorgänger der Klägerin, der damaligen Eigentümer der Parzellennummern 46 und 53, eine subjektive wehrfähige Rechtsposition, die durch Eigentumsübergang an den Grundstücken auf die Klägerin übergegangen ist.

a. Nach § 39 Abs. 1 FlurbG sind im Flurbereinigungsgebiet Wege, Straßen, Gewässer und andere zur gemeinschaftlichen Benutzung oder einem gemeinschaftlichen Interesse dienende Anlagen als gemeinschaftliche Anlagen zu schaffen, soweit es der Zweck der Flurbereinigung erfordert. Aus diesem Grundsatz leitet sich die Rechtsfolge ab, dass jeder Teilnehmer an der Flurbereinigung die Schaffung der zur Bewirtschaftung seiner Grundstücke erforderlichen Wege verlangen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1964 – 1 CB 43/64 –, juris Rn. 23). Soweit ein Flurbereinigungsplan bestimmte, dem besonderen Schutz des § 58 Abs. 4 FlurbG unterfallende Anlagen festsetzt, die im gemeinschaftlichen Interesse der Beteiligten oder im öffentlichen Interesse getroffen wurden und die Wirkung von Gemeindesatzungen haben, verkörpert mithin eine dadurch vermittelte landwirtschaftliche Erschließung einen flurbereinigungsrechtlichen Sondervorteil, auf den sich die Betroffenen und ihre Rechtsnachfolger berufen können. Diese Rechtsposition darf nach § 58 Abs. 4 Satz 2 FlurbG nur durch Gemeindesatzung aufgehoben werden, bei deren Erlass die Pflicht der Gemeinde besteht, die berechtigten Interessen der Teilnehmer am Fortbestand der sie begünstigenden Festsetzungen des Flurbereinigungsplans einerseits und die für die Änderung sprechenden Belange andererseits abzuwägen (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2015 – 9 CN 1.14 –, juris Rn. 14 und vom 18. November 2002 – 9 CN 1.02 –, juris Rn. 54 ff.). Eine solche Gemeindesatzung hat die Beklagte bislang nicht erlassen.

Mit Rücksicht darauf, dass die Teilnehmer der Flurbereinigung für das Wegenetz einen Landabzug hinnehmen müssen (§ 47 Abs. 1 FlurbG), der nur deshalb als Inhalts- und Schrankenbestimmung mit Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes vereinbar ist, weil das Wegenetz überwiegend ihnen zugutekommt, berührt die nachträgliche Entziehung des einem Teilnehmer zugewendeten Erschließungsvorteils den Grundsatz der wertgleichen Abfindung (§ 44 Abs. 1 Satz 1 FlurbG) und gefährdet damit den durch die Flurbereinigung angestrebten Interessenausgleich. Unter diesen Umständen ergibt sich die schutzwürdige Rechtsposition des jeweiligen Teilnehmers und seiner Rechtsnachfolger aus der sie begünstigenden Festsetzung des Flurbereinigungsplans, in den eingegriffen wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2015, a.a.O. Rn. 15 und vom 18. November 2002, a.a.O., Rn. 57; Hess.VGH, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 2 C 159/15.N –, juris Rn. 32; VG Aachen, Urteil vom 30. März 2021 – 10 K 2973/18 –, juris Rn. 42ff.).

b. Dies vorausgeschickt ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte – unstreitig –Eigentümerin der streitgegenständlichen Wirtschaftswege ist, welche – ebenfalls unstreitig – als Holzabfuhrwege bzw. Wirtschaftswege gem. § 10 Abs. 2 Nr. 6 und 7 FBP M. Bestandteil des Wegenetzes und gemeinschaftliche Anlage gem. § 39 FlurbG sind (vgl. auch Bl. 129 ff. GA). Gem. § 10 Abs. 11 FBP M. obliegt der Beklagten – auch dies ist nicht bestritten – die Unterhaltung der Wege entsprechend ihrer Zweckbestimmung. Gem. der in § 4 Abs. 1 der Satzung festgehaltenen Zweckbestimmung dienen die gemeindlichen Feld- und Waldwege, zu denen die streitgegenständlichen Wirtschaftswege gehören, ausschließlich der Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlich genutzten Grundstücke.

Das gesetzliche Ziel des Flurbereinigungsverfahrens, die Herbeiführung eines betriebswirtschaftlichen Erfolgs, der insbesondere auch darin bestehen soll, den Arbeitsaufwand zu vermindern und die Bewirtschaftung zu erleichtern (§ 37 Abs. 1 Satz 2 FlurbG), hängt jedoch weitgehend von der Qualität des Weges ab, mit dem die landwirtschaftlichen Grundstücke erschlossen werden. Der Einzelne hat mithin einen durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung eines Weges in zweckentsprechender Qualität zu seinen Grundstücken (VG Mainz, Urteil vom 22. April 2015 – 3 K 367/14.MZ –, juris Rn. 22). Zur Bewirtschaftung der streitgegenständlichen Grundstücke ist es insbesondere erforderlich, dass die Wege ausreichend von Bewuchs und sonstigen Gefahrenquellen freigeschafft werden, um ein Befahren mit land- und forstwirtschaftlichen Maschinen zu ermöglichen.

Der FBP M. begründet mithin für die Eigentümer der anliegenden Parzellen einen konkreten Erschließungsvorteil in Gestalt der streitgegenständlichen Wirtschaftswege. Die Beklagte ist verpflichtet, sicherzustellen, dass sich diese Wege in einem Zustand befinden, in dem sie mit landwirtschaftlichen Geräten befahrbar sind.

2. Diesem Zustand entsprechen nach der durchgeführten Beweisaufnahme die Wege Nr. 122 und 138 (dazu a.), der Weg Nr. 121 jedoch nicht (dazu b.).

a. So zeigte sich hinsichtlich des Weges Nr. 122, dass dieser in einem gut ausgebauten Zustand war und problemlos mit landwirtschaftlichen Geräten befahren werden kann. Auch ist der Zugang zu den Grundstücken Nr. 46 und 53 vom Weg Nr. 122 aus möglich. Zwar ist der Zugang zum Grundstück Nr. 46 von einer gewissen Steigung geprägt. Zur Überzeugung des Gerichts ist er aber mit landwirtschaftlichem Gerät problemlos befahrbar, wobei der Zugang vom Weg aus gesehen sowohl nach links wie auch nach rechts erfolgen kann.

Die Klägerin kann insoweit nicht geltend machen, dass der Weg Nr. 122 auf einer Länge von 85-95 m verbuscht ist und mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen nicht befahren werden kann. Denn die Verbuschung beginnt erst nach den Zufahrten auf die Grundstücke der Klägerin und beeinträchtigt die Zufahrt nicht. Soweit die Klägerin geltend macht, sie benötige einen Zugang im Sinne eines „Wendehammers“, so kann sie einen diesbezüglichen Anspruch nicht aus den Festsetzungen des Flurbereinigungsplanes herleiten. Sie hat zwar – wie dargelegt – einen durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung eines Weges in zweckentsprechender Qualität; indes kann sie aus dem Flurbereinigungsplan nicht die konkrete Ausgestaltung einer Zufahrt auf ihr Grundstück begründen.

Auch der Zugang zum Grundstück Nr. 53 ist möglich. Diesbezüglich ist das Gelände zwar etwas abfällig. Allerdings stellt dies kein Gefälle dar, welches mit entsprechenden Fahrzeugen, z.B. kleineren Traktoren, nicht befahren werden könnte. Dies haben auch Reifenspuren gezeigt, welche vor Ort am Übergang vom Weg Nr. 122 zum Grundstück Nr. 53 gesehen werden konnten und die – wie auch die Klägerin konstatierte – von einem Traktor stammten.

Der Weg Nr. 138 ist ebenso mit landwirtschaftlichen Geräten befahrbar, so dass das Grundstück Nr. 53 über diesen erreicht werden kann. Die auf dem Weg befindlichen Pfützen bzw. Wasserlachen und kleineren Senken mögen zwar leichte Hindernisse darstellen. Ein durchgreifendes Problem hinsichtlich der Befahrbarkeit durch landwirtschaftliche Maschinen besteht jedoch nicht. Soweit die Klägerin geltend macht, sie setze mit dem von ihr benutzten Fahrzeug AS 940 Sherpa 4WD XL B&S AS Motor (einem Aufsitzmäher) auf, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn einerseits handelte es sich hierbei allenfalls um eine geringfügige Beeinträchtigung, zumal sich der Weg infolge der anhaltenden Regenfälle der vorangegangenen Tage zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme ohnehin in einem überdurchschnittlich beanspruchten Zustand befand. Zum anderen besteht kein Anspruch der Klägerin, mit jeglichen (auch tieferliegenden) Fahrzeugen die Wege benutzen zu können. Der Weg Nr. 138 ist zur Überzeugung des Gerichts mit herkömmlichen landwirtschaftlichen Maschinen befahrbar.

Soweit die Klägerin auf die Gefahr eines Hangrutsches rekurriert, der aus einer teilweise 2 m hohen Bodenaufschüttung auf dem Flurstück Nr. … resultiere, welche lediglich durch Stacheldraht, Holzpaletten und Baumstämme abgesichert sei, dringt sie damit ebenfalls nicht durch. Eine Beeinträchtigung der Befahrbarkeit vermag das Gericht an dieser Stelle nicht zu erkennen. Auch ist nicht ersichtlich, dass eine unmittelbare Gefahr eines Erdrutsches bestünde. Das Gelände ist ersichtlich bereits seit längerer Zeit in dieser Weise gesichert, ohne dass es zu Erdrutschen auf die Fahrspur gekommen wäre.

b. Der Weg Nr. 121 ist jedoch – unstreitig – nicht befahrbar. Dies zeigte sich auch im Rahmen der richterlichen Inaugenscheinnahme. Offensichtlich ist insoweit, dass die auf dem Weg errichtete, eingezäunte Pferdekoppel den Weg unpassierbar macht. Auch im weiteren Verlauf ist der Weg verbuscht und im Gelände nicht mehr als Weg erkennbar.

Die Beklagte ist nach dem oben Gesagten daher verpflichtet, die Befahrbarkeit des Weges Nr. 121 mit landwirtschaftlichen Geräten zu ermöglichen.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das klägerische Grundstück anderweitig erschlossen bzw. erreichbar ist. Diese Argumentation berücksichtigt nicht hinreichend das Interesse der Klägerin daran, dass ihr die landwirtschaftliche Erschließungsfunktion der Wege ungestört, d.h. ohne (mehr als nur geringfügige) Beeinträchtigungen durch Dritte, erhalten bleibt. Da das flurbereinigungsrechtliche Sonderregime den konkreten Erschließungsvorteil der betroffenen Teilnehmer als Ausgleich für den entschädigungslosen Landabzug schützt, müssen sich diese nicht auf den bloßen Fortbestand einer „hinreichenden“ Erschließung verweisen lassen (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 9 CN 1/14 –, juris Rn. 20; BVerwG, Urteil vom 18. November 2002 – 9 CN 1.02 – BVerwGE 117, 209 <217>; HessVGH, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 2 C 159/15.N –, juris Rn. 33; VG Mainz, Urteil vom 22. April 2015 – 3 K 367/14.MZ –, juris Rn. 24; VG Aachen, Urteil vom 30. März 2021 – 10 K 2973/18 –, juris Rn. 42 – 50). Diese durch den Flurbereinigungsplan geschaffenen Rechtsbeziehungen vermitteln der Klägerin nämlich nicht allein einen Anspruch darauf, an irgendeiner Stelle auf ihr Grundstück fahren zu können oder möglicherweise gar nur über andere Wirtschaftswege zu ihrem Grundstück zu gelangen. Sie schützen die Klägerin vielmehr auch davor, dass ihr, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür erfüllt wären, die Möglichkeit genommen wird, den Flurbereinigungsweg zur Bewirtschaftungserleichterung zu nutzen, was gerade auch seine Zweckbestimmung ist (vgl. OVG RP, Urteil vom 8. Dezember 2005 – 1 A 11090/05.OVG –, ESOVG). Solange durch die Beklagte keine abweichende Satzung i.S.d. § 58 Abs. 4 Satz 2 FlurbG geschaffen worden ist, besteht diese Rechtsposition der Klägerin fort.

Soweit sich die Beklagte schließlich darauf beruft, für den Fall einer Freistellung der streitgegenständlichen Wege bedürfe es einer naturschutzrechtlichen Genehmigung, verfängt dies ebensowenig. Es obliegt insoweit der Beklagten, die rechtlichen Voraussetzungen für die Instandhaltung der Wirtschaftswege – auch durch die Einholung von möglicherweise erforderlichen Genehmigungen – zu schaffen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Berufung war durch die Kammer nicht gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat noch ein Fall der Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorliegt.