Gesamtschuldnerausgleich – Vorliegen einer gesamtschuldnerischen Verbindlichkeit

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.03.2015 (Az: 2 O 1021/14) im Kostenpunkt insgesamt aufgehoben und unter Ziffer 1 und 2 des Tenors dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.03.2015 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 140.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin (Berufshaftpflichtversicherer der I. … GmbH) begehrt von der Beklagten (Rechtsnachfolgerin der B. … GmbH) im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleiches aus übergegangenem Recht (§§ 426 BGB, 86 VVG) die Zahlung von 132.156,99 € sowie die Feststellung eines Freistellungsanspruchs.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachverhaltes sowie der Antragstellung wird auf das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.03.2015 Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben und die Beklagte entsprechend einer Haftungsquote ihrerseits von 25 % verurteilt. Es hat zur Begründung ausgeführt, der klägerische Anspruch beschränke sich auf den von der Beklagten zu tragenden Anteil. Da keine Haftungseinheit bestehe, könne die Klägerin die Beklagte nicht auf einen Innenausgleich verweisen. Es sei sowohl der beteiligten I. … GmbH (im Folgenden: Versicherungsnehmerin der Klägerin) als auch der Beklagten, aber auch den Streitverkündeten – der Firma R. … GmbH (im Folgenden: R. GmbH) und der B. und S. … GmbH (im Folgenden: BS. GmbH) -, ein Mitverschulden an dem der K. … GmbH (im Folgenden: K. … GmbH) entstandenen Schaden zur Last zu legen. Hinsichtlich des Mitverschuldens der Versicherungsnehmerin der Klägerin seien die Feststellungen aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Leipzig vom 20.03.2013 (Az: 2 O 3866/11) bindend. Darüber hinaus habe sich aber auch die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin bei Ausübung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der K. … GmbH pflichtwidrig verhalten. Nach den Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts Leipzig vom 17.08.2011 (Az: 2 O 4453/09) und vom 20.03.2013 (Az: 2 O 3866/11) sei die Beklagte mit Vertrag vom 23.08.2006 in das Bauvorhaben eingebunden gewesen. Diese Feststellungen seien im vorliegenden Verfahren bindend, nachdem die Versicherungsnehmerin der Klägerin der Rechtsvorgängerin der Beklagten in den Verfahren jeweils den Streit verkündet habe und damit eine entsprechende Bindungswirkung eingetreten sei. Darüber hinaus sei aber auch der weitere Vortrag der Klägerseite nicht geeignet, um einen mündlichen Vertragsabschluss vor Abschluss des schriftlichen Vertrages vom 23.08.2006 anzunehmen. Nach den weitergehenden Feststellungen der vorgenannten Urteile sei zudem davon auszugehen, dass die Beprobung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. So sei es nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht ausreichend gewesen, lediglich eine Mischprobe vorzunehmen, um ein repräsentatives Ergebnis zu ermitteln. Vielmehr hätten die vorgeschriebenen neun Mischproben genommen werden müssen. Nach den nunmehr vorgelegten Unterlagen sei festzustellen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten durchaus eine weitere Separierung des Haufwerkes angestrebt und auch eine weitere Beprobung habe vornehmen lassen wollen. Allerdings habe sie von dieser Forderung letztlich wieder Abstand genommen, so dass ihr in der Gesamtschau ein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen sei. Bei der von ihr in diesem Zusammenhang ausgesprochenen Einspruchsrücknahme sei kein Hinweis erteilt worden, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten an den Einwendungen, die zunächst zum Einspruch geführt hatten, weiter festhalte. Aufgrund des Schreibens der M. mbH vom 14.09.2006 und der nachfolgenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass sämtliche Beteiligten aufgrund der Sachlage übereingekommen seien, dass eine weitere Separierung ohne Lagerplatz mit Beprobung jeder Lkw-Ladung nicht sinnvoll wäre, so dass der gesamte Boden nach der Zuordnungsklasse Z3 zu behandeln wäre, obwohl allen bewusst gewesen sei, dass dies nicht der Fall gewesen wäre. Diese einvernehmliche Vorgehensweise werde auch durch den Abschlussbericht der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestätigt. Aber auch der BS. GmbH sei zur Last zu legen, dass sie die R. GmbH laut Vermerk vom 20.09.2006 angewiesen habe, die Entsorgung vorzunehmen. Der R. GmbH selbst sei vorzuwerfen, dass sie nach den sachverständigen Feststellungen im Vorprozess (Az: 2 O 4453/09) die Beprobungen nicht ordnungsgemäß ausgeführt habe. So habe der Sachverständige dargelegt, dass keine ausreichende Kennzeichnung der Probeentnahmestellen erfolgt sei. Zudem würden die Probenahmeprotokolle nicht den Kriterien der LAGA-PN 98 entsprechen. Bei Gewichtung der einzelnen Beiträge zur Schadensverursachung sei davon auszugehen, dass sämtliche Beteiligten zu gleichen Teilen hafteten, mithin mit einer Quote von 25 %. Soweit die Beklagte die Höhe der geltend gemachten Forderungen im Übrigen bestreite, sei auch diesbezüglich eine Bindungswirkung nach dem Urteil im Vorprozess vom 20.03.2013 eingetreten.

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich beide Parteien mit ihrer jeweils form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung.

Die Klägerin trägt im Rahmen ihrer Berufung vor, das Landgericht habe eine Haftungseinheit, insbesondere im Verhältnis der Beklagten und der R. GmbH, zu Unrecht verneint. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht nicht den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin berücksichtigt, dass die Beklagte nicht erst mit schriftlichem Vertrag vom 23.08.2006, sondern spätestens seit 08.08.2006 mündlich als Fachplanerin zur umfassenden fachtechnischen Begleitung von Altlasten (kontaminierte Böden) von der K. GmbH beauftragt worden sei. Insbesondere habe das Landgericht den Vortrag der Klägerin nicht genügend beachtet, wonach die Beklagte bereits am 07.08.2006 ein Angebot zur fachtechnischen Begleitung der Altlastenproblematik an die K. GmbH übersandt habe und daher offensichtlich gewesen sei, was Vertragsinhalt gewesen sei. Im Übrigen habe es auch durch die bestätigende Vertragsänderung vom 23.08.2006 keine Abweichungen zum vorgelegten Angebot vom 07.08.2006 gegeben. Daraus folge, dass die Beklagte die Thematik des kontaminierten Erdstoffes von Baubeginn an verantwortlich begleitet habe und nicht erst zu einem Zeitpunkt habe eingreifen können, als durch die R. GmbH schon vollendete Tatsachen geschaffen worden seien. Sowohl die R. GmbH als auch die Beklagte hätten den anderen am Bau Beteiligten, insbesondere der Versicherungsnehmerin der Klägerin sowie der K. GmbH, den Eindruck vermittelt, dass die Böden tatsächlich Z3-belastet gewesen wären und im abgerechneten Umfang hätten entsorgt werden müssen. Die Beklagte habe ihren zunächst erfolgten Widerstand gegen die Räumung des Zwischenlagers ohne weitere Begründung aufgegeben und darüber hinaus im Abschlussbericht noch den Eindruck vermittelt, dass die Arbeiten der R. GmbH hinsichtlich der Bodenkontamination nicht nur fachgerecht gewesen seien, sondern auch die Abrechnung in Bezug auf die Mengen des Z3-Materials zutreffend gewesen wäre. Damit habe die Beklagte, obwohl dies ihre zentrale vertragliche Pflicht gewesen wäre, es bewusst unterlassen, die Versicherungsnehmerin der Klägerin sowie die K. GmbH davor zu bewahren, eine Zahlung an die R. GmbH freizugeben bzw. zu leisten, die für die K. GmbH im Verhältnis zum Landkreis nicht erstattungsfähig sein würde. Denn bis zur Vorlage des Abschlussberichtes habe es zugunsten der R. GmbH noch keinen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Abschlagszahlungen gegeben. Einen wesentlichen Beitrag zum Schaden der K. GmbH habe darüber hinaus die BS. GmbH als Projektsteuerin geleistet, soweit durch deren Geschäftsführer S. in Kenntnis der bis dahin vorgebrachten Einwände seitens der Beklagten am 20.09.2006 gegenüber dem Zeugen K. die Räumung des Zwischenlagers angeordnet wurde (Anlage B29). Unter Berücksichtigung dessen hätte das Landgericht mithin eine tatsächliche Haftungseinheit, beruhend auf den Beiträgen der R. GmbH, der Beklagten sowie der BS. GmbH und eine gesamtschuldnerische Haftung im Verhältnis zur Versicherungsnehmerin der Klägerin annehmen müssen. Aber auch unabhängig von der Annahme einer Haftungseinheit sei es rechtsfehlerhaft, wenn – wie vom Landgericht angenommen – die Klägerin mit ihrer streitgegenständlichen Regressforderung auf den von der Beklagten zu tragenden Anteil des Schadens beschränkt sei. Vielmehr hafteten die weiteren potenziellen Gesamtschuldner dem vorleistenden Gesamtschuldner jeweils auf den vollen Betrag, der lediglich um den eigenen Anteil des vorleistenden Gesamtschuldners zu kürzen sei. Schließlich habe das Landgericht die Haftungsquoten fehlerhaft bestimmt. Denn das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass im Rahmen des § 254 BGB das Verhältnis zwischen der (lediglich) mit Überwachungsleistungen beauftragten Versicherungsnehmerin der Klägerin einerseits und der als Sonderfachmann eingeschalteten Beklagten andererseits zu beachten sei. Für die Versicherungsnehmerin der Klägerin sei nicht zu erkennen gewesen, dass das zunächst von der R. GmbH und sodann von der Beklagten beprobte Haufwerk nicht regelgerecht gewesen und die Ergebnisse der Beprobungen ohne Aussagekraft gewesen seien. Die Beklagte sei auf der Baustelle als Expertin für die Thematik der Bodenverunreinigung tätig gewesen, so dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin im Zuge der Prüfung der Schlussrechnung der R. GmbH vom 30.11.2006 auf den keinerlei Zweifel zulassenden Abschlussbericht der Beklagten vertraut habe und die Bezahlung freigegeben habe. Die Beklagte hafte daher im Innenverhältnis zwischen ihr und der Versicherungsnehmerin der Klägerin vollumfänglich. Denn der Sonderfachmann sei für die Richtigkeit seiner Arbeitsergebnisse selbst verantwortlich und könne nicht geltend machen, der andere Gesamtschuldner habe eine Mitverantwortung, weil er jene nicht geprüft und beanstandet habe.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Leipzig vom 04.03.2015

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 99.117,75 € sowie weitere 1.875,00 € an die I. … GmbH, …, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.12.2013 zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen freizustellen, die von der I. … GmbH, …, unter Berufung auf das zwischen der Klägerin und der I. … GmbH bestehende Versicherungsverhältnis zur Regulierung herangetragen werden und darauf beruhen, dass die I. … GmbH aufgrund Ziffer 2 des rechtskräftigen Endurteils des Landgerichts Leipzig vom 20.03.2015 (Az: 2 O 3866/11) verpflichtet ist, der K. … GmbH, …, weitere Zahlungen zu leisten, die auf Kostenerstattungsansprüchen des Landkreises L. im Zusammenhang mit dem Klageverfahren vor dem Landgericht Leipzig zu Aktenzeichen 2 O 4453/09 beruhen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Darüber hinaus beantragt die Beklagte im Rahmen der eigenen Berufung, das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.03.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf die gegnerische Berufung und trägt vor, eine Haftungseinheit sei nicht gegeben. Insbesondere sei auch aus tatsächlichen Gründen eine Haftungseinheit nicht anzunehmen, da sich das Verhalten der Beteiligten nicht in ein und demselben Ursachenbeitrag ausgewirkt habe, sondern von jeweils einzeln gesetzten Ursachen auszugehen sei. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass eine Beauftragung der Beklagten erst aufgrund der schriftlichen Bestätigung vom 23.08.2006 erfolgt sei. Zuvor habe die K. GmbH die Beklagte lediglich als Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator (SiGeKo) beauftragt. Dementsprechend könne auch aus der bloßen Anwesenheit bei Bauberatungen nicht auf eine zuvor erfolgte mündliche Beauftragung geschlossen werden. Vor der Beauftragung der Beklagten seien Entscheidungen bezüglich der Bildung eines Haufwerks und dessen Beprobung unter Einbeziehung der Versicherungsnehmerin der Klägerin erfolgt. Dies ergebe sich auch aus der Aktennotiz vom 04.08.2006, den der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin der Klägerin im Zuge der Bauüberwachung/Bauleitung angefertigt habe, wonach noch zwei Tragschichtproben vorgenommen werden sollten, um den kontaminierten Bereich mit Kohlenwasserstoff weiter einzugrenzen (vgl. Anlage B9). Soweit die Klägerin die Auffassung vertrete, ihre Versicherungsnehmerin treffe im Innenverhältnis keine Schadensersatzpflicht mangels Pflichtverletzung, sei die Auffassung unzutreffend. Denn aufgrund der Vorprozesse (2 O 4453/09 und 2 O 3866/11 LG Leipzig) stehe eine Pflichtverletzung der Versicherungsnehmerin der Klägerin fest. Soweit die Klägerin hinsichtlich der Verneinung einer Pflichtverletzung der Versicherungsnehmerin der Klägerin auf den Abschlussbericht der Beklagten abstelle, verkenne jene, dass die Beklagte mehrfach auf das Separierungserfordernis hingewiesen und die Versicherungsnehmerin der Klägerin es dennoch nicht für erforderlich gehalten habe, diesem Einwand nachzugehen und diesen bei der Schlussrechnungsprüfung zu berücksichtigen. Letztlich gebe der Abschlussbericht aber auch nur die tatsächlichen Umstände wieder. Im Übrigen entbinde aber auch die Einschaltung eines Sonderfachmanns nicht davon, die eigenen Pflichten aus dem Auftrag wahrzunehmen.

Im Hinblick auf die eigene Berufung trägt die Beklagte vor, das Landgericht habe die tatsächlichen Sachumstände unzutreffend gewürdigt und sei daher zu einer unzutreffenden Haftungsquote für die Beklagte gelangt. Die Beklagte sei nicht für den geltend gemachten Schaden verantwortlich, jedenfalls sei aber eine geringere Quote anzunehmen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe mehrfach, nämlich mit E-Mail vom 07.09.2006 (Anlage B15), mit E-Mail vom 19.09.2006 (Anlage B17) und mit Schreiben vom 20.09.2006 (Anlage B20), darauf hingewiesen, dass eine Separierung des Haufwerkes zur weiteren Beurteilung erforderlich sei. Die Entsorgung als Z3-belastetes Material habe lediglich die Auftraggeberin selbst bzw. die BS. GmbH als deren Bevollmächtigte anordnen können. Lediglich deshalb und nach Rücksprache mit der BS. GmbH habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihren zuvor erklärten Einspruch zurückgenommen. Ein Hinweis der Beklagten, dass sie an den Einwendungen, die zum Einspruch geführt hatten, weiter festhalte, sei nicht erforderlich gewesen. Denn die Argumente der Beklagten seien bekannt gewesen und hätten – auch aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs – nicht wiederholt werden müssen. Den anderen Beteiligten sei ebenfalls bekannt gewesen, dass eine weitere Separierung des Haufwerkes zur Bestimmung der Belastung erforderlich gewesen wäre, dennoch hätten weder die Versicherungsnehmerin der Klägerin noch die BS. GmbH Einwände erhoben, sondern seien gänzlich untätig geblieben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne die Verantwortlichkeit der Beklagten aber auch nicht aus dem Abschlussbericht hergeleitet werden. Denn dieser gäbe lediglich den tatsächlichen Ablauf der Entsorgung des Materials wieder. Der Abschlussbericht verweise nicht darauf, dass eine Entsorgung als Z3-Material zwingend erforderlich gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass auf Seite 4 festgestellt werde, dass in den Mischproben Verunreinigungen mit Kohlenwasserstoffen nicht reproduziert werden konnten. Vor dem Hintergrund, dass den übrigen Beteiligten die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten unverändert erhobenen Einwände bekannt gewesen seien, hätten diese nicht erneut in den Abschlussbericht aufgenommen werden müssen. Dies gelte umso mehr, als die Entsorgung bereits erfolgt und die weitere Separierung damit ausgeschlossen gewesen sei. Unzutreffend sei auch, dass sich aus dem Abschlussbericht eine Pflichtverletzung ergebe, die zu dem behaupteten Schaden geführt habe. Denn aufgrund der Kenntnis der Versicherungsnehmerin von den Einwänden hätte jene unabhängig von dem Abschlussbericht im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung auf die Einwände zurückkommen können und im Zweifel auch müssen. Schließlich sei das Urteil des Landgerichts Leipzig aber auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil es die Prüfungserfordernisse der Versicherungsnehmerin bereits nicht ausreichend bei der Ermittlung des Verschuldens und der behaupteten Schadenshöhe berücksichtigt habe, soweit der Einheitspreis für die Entsorgung des Materials mit 204,00 €/m3 unangemessen hoch und damit sittenwidrig gewesen sei. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin hätte bereits bei Angebotsprüfung darauf achten müssen, dass der geforderte Preis in einem angemessenen Verhältnis zur Leistung stehe. Diese Prüfung hätte auch entsprechend im Rahmen der Rechnungsprüfung erfolgen müssen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle vor dem Landgericht sowie dem Senat verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, während die zulässige Berufung der Klägerin erfolglos bleibt.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

I.

Soweit die Klägerin einen Anspruch ihrer Versicherungsnehmerin in Höhe von 2.500,00 € im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend macht, ist die Prozessstandschaft unzulässig. Darauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung seitens des Senats hingewiesen. Zwar hat die Klägerin die entsprechende Ermächtigung ihrer Versicherungsnehmerin vorgelegt, es fehlt jedoch an der zusätzlichen Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der Prozessführung im eigenen Namen auf Seiten der Klägerin (vgl. dazu im Einzelnen Zöller, ZPO, 30. Aufl., vor § 50 Rz. 44). Denn für ein solches Interesse genügen weder der Umstand der Prozesswirtschaftlichkeit noch technische Erleichterungen der Prozessführung, dergleichen nicht allein die Sachnähe der prozessführenden Partei (vgl. nur Zöller, a.a.O.). Ein hinreichendes eigenes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung im eigenen Namen hat die Klägerin jedoch weder dargelegt noch ist dies aus den Umständen ersichtlich.

II.

Es liegen im Übrigen die Voraussetzungen für einen Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB nicht vor, so dass der Klägerin ein Anspruch aus abgetretenem Recht nicht zusteht.

Zwar haften Schädiger, die aus unterschiedlichen Gründen, sei es aus verschiedenen Verträgen oder aus unerlaubter Handlung, für einen Schaden verantwortlich sind, gegenüber dem Geschädigten als Gesamtschuldner. Jedoch muss derjenige Gesamtschuldner, der von einem anderen Ausgleich verlangt, zunächst das Vorliegen einer gesamtschuldnerischen Verbindlichkeit zwischen ihm und dem in Anspruch genommenen Schuldner beweisen (vgl. nur Baumgärtel u.a., Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 426 Rz. 1). Voraussetzung für eine Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin ist daher, dass ihr der Nachweis gelingt, dass die Beklagte im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der KW. GmbH ihr obliegende Pflichten verletzt hat und die Pflichtverletzung für den Schaden, den die KW. GmbH erlitten hat, ursächlich war.

Pflichtverletzungen der Beklagten, die für den Schaden der KW. GmbH ursächlich waren, hat die Klägerin jedoch nicht bewiesen.

1.

Soweit die Klägerin behauptet, dass die Art und Weise der Separierung von Böden (Bildung des Haufwerkes) und deren Beprobung durch die R. GmbH nicht fachgerecht erfolgt sei, was von der Beklagten (mangels entsprechender Überwachung) zu vertreten wäre, die damit selbst ihre Leistungspflichten aus dem mit der KW. GmbH geschlossenen Vertrag über die fachtechnische Begleitung bezüglich der Bodenverunreinigungen verletzt habe, lässt sich eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen.

Denn die Beklagte war mit der fachtechnischen Begleitung in Bezug auf Bodenverunreinigungen nicht vor dem 23.08.2006 beauftragt. Ein Großteil der von der R. GmbH erfolgten Probeentnahmen und auch die Errichtung des Haufwerkes sind bereits vor dem 23.08.2006 veranlasst worden, so dass diesbezüglich der Beklagten ein Verschulden ohnehin nicht zur Last fällt (a). Aber auch nach Abschluss des Vertrages am 23.08.2006 lässt sich ein schadensursächliches Verschulden der Beklagten im Zusammenhang mit der Tätigkeit der R. GmbH nicht zur Überzeugung des Senates feststellen (b).

a)

Der Beklagten fällt eine Pflichtverletzung im Zeitraum vor dem 23.08.2006 nicht zur Last, weil der Vertrag zwischen der KW. GmbH und der Beklagten erst am 23.08.2006 geschlossen worden ist und vorvertragliche Pflichtverletzungen nicht ersichtlich sind.

aa)

Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung darauf verweist, die Beklagte sei nach den Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts Leipzig vom 17.08.2011 (Az: 2 O 4453/09) und 20.03.2013 (Az: 2 O 3866/11) durch Abschluss des schriftlichen Vertrages vom 23.08.2006 vertraglich gebunden worden und diese Feststellungen seien im vorliegenden Verfahren bindend, verkennt es den Umfang der Interventionswirkung nach § 74 ZPO. Die Interventionswirkung wirkt immer nur zu Ungunsten des Nebenintervenienten, nicht aber zu Ungunsten der unterstützten (den Streit verkündenden) Hauptpartei (vgl. nur Zöller, a.a.O., § 74 Rz. 7, § 68 Rz. 6). Da sich die Klägerin im vorliegenden Fall darauf beruft, das Vertragsverhältnis zwischen der KW. GmbH und der Beklagten sei tatsächlich schon vor dem 23.08.2006 zustande gekommen, handelt es sich mithin um eine für sie ungünstige Feststellung, die von der Interventionswirkung nicht umfasst ist. Darüber hinaus liegen insoweit keine tragenden Feststellungen der Erstentscheidungen in den Vorprozessen vor, so dass auch aus dem Grund eine Bindungswirkung nicht eingetreten ist. Denn die Bindungswirkung erstreckt sich grundsätzlich nur auf solche Feststellungen, die die hinreichende und notwendige Bedingung der Erstentscheidung gewesen sind (vgl. nur Zöller, a.a.O., § 68 Rz. 9 f.).

bb)

Im hiesigen Verfahren lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte bereits vor dem 23.08.2006 mit der fachtechnischen Begleitung in Bezug auf Bodenverunreinigungen beauftragt war.

(1)

Dafür, dass der Vertrag zwischen der KW. GmbH und der Beklagten erst am 23.08.2006 zustande gekommen ist, spricht bereits die als Anlage B1 vorgelegte „Änderung zur Bestellung“, die vom 23.08.2006 datiert und auf das entsprechende Angebot der Beklagten vom 07.08.2006 – vorgelegt als Anlage B7 – Bezug nimmt. Dem Angebot der Beklagten vom 07.08.2006, in dem es u.a. heißt: „…Wir erlauben uns, Ihnen nachfolgendes Angebot für die fachtechnische Begleitung während der Auswechslung der Trinkwasserleitung in K. zu unterbreiten. Die Aufgabenstellung wurde uns am 03.08.2006 durch Frau H. (BS. GmbH) erläutert …“, war eine Angebotsabfrage der BS. GmbH (von der KW. GmbH eingesetzte Projektsteuerung) vom 04.08.2006 (vorgelegt als Anlage B28) vorausgegangen. Zu dem Zeitpunkt war die Beklagte ausweislich der Angebotsabfrage (Anlage B28) und der entsprechenden Bestellung der KW. GmbH vom 29.06.2006 (Anlage B27) für letztere als Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator tätig.

(2)

Dafür, dass die Beklagte über die am 23.08.2006 schriftlich erfolgte Beauftragung seitens der KW. GmbH zu einem früheren Zeitpunkt bereits mündlich oder durch konkludentes Verhalten – entsprechend der späteren schriftlichen Fixierung – mit der fachtechnischen Begleitung beauftragt worden war, lässt sich den von den Parteien vorgelegten schriftlichen Unterlagen nichts Konkretes bzw. Ausreichendes entnehmen.

Zwar heißt es in dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben ihrer Versicherungsnehmerin vom 07.08.2006 (Anlage B6), wie folgt: „Durch Probenentnahmen wurde Boden mit Z3-Werten, entgegen der Erstbeprobung, festgestellt. In Abstimmung mit dem Büro B. … , den AG und der Bauleitung wurde festgelegt, die Aushubmassen auf Zwischenlager zu transportieren und mit weiteren Proben den kontaminierten Bereich einzugrenzen, damit eine geringe Erdstoffmenge mit Z3 entsorgt werden muss.“ Daraus lässt sich aber noch nicht schließen – selbst wenn man den Inhalt als richtig unterstellt -, dass die Beklagte zu dem Zeitpunkt bereits mit der entsprechenden fachtechnischen Begleitung und daher auch mit der Überwachung der „abgestimmten“ Festlegung, nämlich des Transportes der Aushubmassen auf Zwischenlager und der Probenentnahmen zur Eingrenzung des kontamierten Bereichs, durch die KW. GmbH beauftragt war. Denn gleichermaßen ist denkbar, dass dieses Vorgehen mit der Beklagten lediglich im Hinblick auf eine spätere Beauftragung mit der fachtechnischen Begleitung vorab abgestimmt worden war, zumal die Aktennotiz der Versicherungsnehmerin der Klägerin vom 04.08.2006 (Anlage B9) noch Folgendes ausweist: „Folgende Festlegungen wurden durch die Bauüberwachung/Bauleitung – Herr H. und der BS. – Frau H. getroffen:

– Es werden noch weitere zwei Tragschichtproben in der …straße vorgenommen, um den kontaminierten Bereich mit Kohlenwasserstoff weiter einzugrenzen. Die Proben werden mit … vorgenommen …

– Aus Zeitgründen wird der Erdstoff vorläufig auf eine Zwischendeponie gefahren. Nach dem Ergebnis der Probe wird der Erdstoff entsprechend der Einordnung entsorgt.“

Zu dem Zeitpunkt war an die Beklagte jedoch erst eine entsprechende Angebotsabfrage, nämlich ebenfalls mit Schreiben vom 04.08.2006 (Anlage B28), versandt worden, was gegen eine Beauftragung der Beklagten durch die KW. GmbH zu dem Zeitpunkt spricht. In der Angebotsabfrage war zudem Folgendes ausgeführt: „Herr H. … hat die Firma R. aufgefordert, zwei weitere Bodenuntersuchungen zu beauftragen, um eine Eingrenzung des Z3-Bodens zu erreichen. In der Zwischenzeit soll der Boden zwischengelagert werden.“ Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.08.2014 darüber hinaus behauptet, die in der Aktennotiz (Anlage B9) niedergelegte Festlegung sei in Abstimmung mit der Beklagten vorgenommen worden, ist der unter Beweisantritt erfolgte – und von der Beklagten bestrittene – Vortrag unsubstantiiert, letztlich aber, wie bereits ausgeführt, unerheblich. Denn es ist gleichermaßen denkbar, dass die Abstimmung lediglich im Vorfeld der späteren Beauftragung der Beklagten erfolgt ist, so dass selbst aus einer vorgenommenen Abstimmung nicht auf eine bereits erfolgte vertragliche Bindung der Beklagten geschlossen werden kann.

Entsprechendes gilt auch, soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf das erste Protokoll zur Bauberatung vom 08.08.2006 (vorgelegt als Anlage B11) bezieht. In dem Protokoll heißt es u.a. wie folgt:

„1.6 Durch das Büro B. … wird empfohlen, den abgelagerten Erdstoff auf den Zwischenlagerplatz nochmal zu analysieren. Erforderlich ist eine vollständige Analyse.

1.7 Die Probennahme und Analyse wird über die Firma R. realisiert.

1.8 Die Analysen sind sofort, nachdem die Ergebnisse vorliegen, dem IB B. … zu übergeben. Für den zweiten BA sind alle 75 m Beprobungen vorzunehmen … Die Analyseergebnisse sind ebenfalls schnellstmöglich dem IB B. … zu übergeben.“

Zwar gibt die Beklagte „Empfehlungen“ für die Analyse „des auf dem Zwischenlagerplatz“ abgelagerten Erdstoffs. Dies besagt aber nichts darüber, dass sie zu dem Zeitpunkt schon mit der fachtechnischen Begleitung und damit beauftragt war, die Durchführung der empfohlenen Analyse zu überwachen. Auch der Umstand, dass die Analysen, wenn Ergebnisse vorliegen, der Beklagten zur Verfügung gestellt werden sollten, besagt nicht, dass sie zu dem Zeitpunkt bereits mit einer Auswertung der Analysen beauftragt war. Gleichermaßen ist auch hier denkbar, dass diese Anordnung lediglich zur Vorbereitung der späteren Beauftragung durch die KW. GmbH erfolgt ist. Letztlich spricht auch gegen eine Beauftragung mit der fachtechnischen Begleitung zu dem Zeitpunkt, dass die Beklagte an der Baubesprechung vom 15.08.2006 (vorgelegt als Anlage K26) nicht teilgenommen hat, obwohl Gegenstand der Besprechung u.a. der kontaminierte Boden war. Ebenfalls spricht gegen ein entsprechendes Auftragsverhältnis zu dem Zeitpunkt, dass die Beklagte die Analytik einer Mischprobe, zu welcher sie nach dem Vertrag verpflichtet war, erst am 24.08.2006, mithin einen Tag nach der schriftlichen Auftragserteilung vom 23.08.2006, veranlasst hat und bis zu dem Zeitpunkt die Probenentnahmen ausschließlich von der R. GmbH vorgenommen worden sind.

Auch gibt – entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung – die Angabe unter Ziffer 5 des Angebotes vom 07.08.2006 „Die Bauzeit ist geplant vom 01.08.2006 bis 30.10.2006“ nichts dafür her, dass die Beklagte schon vor dem 23.08.2006 vertraglich gebunden war, zumal der Baubeginn vor der Abgabe des Angebotes lag.

(3)

Schließlich kann aber auch nach dem weiteren schriftlichen Vorbringen der Klägerin nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bereits vor dem 23.08.2006 seitens der KW. GmbH mündlich oder konkludent mit der fachtechnischen Begleitung beauftragt war. Soweit die Klägerin hierzu Ausführungen im Schriftsatz vom 21.01.2015 gemacht hat, lässt sich dem Vorbringen ein konkreter Tatsachenvortrag zu einer mündlichen bzw. konkludenten Auftragserteilung durch die KW. GmbH nicht entnehmen. Vielmehr gibt die Klägerin in dem Schriftsatz lediglich ihren Eindruck von dem Tätigwerden der Beklagten wieder. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang jedoch nicht an, sondern dies könnte allenfalls für die Frage eines Verschuldens der Klägerin maßgeblich sein, nämlich ob diese durch das behauptete Auftreten der BS. GmbH – insbesondere durch deren Vertreterin Frau H. – den Eindruck gewinnen konnte, die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei bereits vor dem 23.08.2006 als zuständige Fachplanerin in diesem Bereich tätig und entsprechend durch die KW. GmbH beauftragt worden. Entsprechendes gilt auch für das Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 25.08.2014. Soweit die Klägerin in diesem Schriftsatz zudem behauptet, „tatsächlich war die Beklagte bereits per 1. August 2006 mit der fachtechnischen Begleitung der Bodenverunreinigungen beauftragt“ und diesbezüglich zum Beweis die Vernehmung der Zeugin H. anbietet, genügt ihr Vorbringen nicht, sondern ist vor dem Hintergrund der vorgelegten schriftlichen Unterlagen unsubstantiiert. Darauf ist die Klägerin durch das Landgericht ausweislich des Protokolls vom 10.12.2014 bereits hingewiesen worden, ohne dass sie ihren Vortrag im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens näher konkretisiert hätte. Auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 22.09.2015 hat die Klägerin dazu nichts weiter ausgeführt. Insbesondere folgt aus der als Anlage B1 vorgelegten „Änderung zur Bestellung“ vom 23.08.2006, dass Verträge offenbar nur von der KW. GmbH selbst – worauf die Unterschriften hinweisen – und nicht von der BS. GmbH, für die die benannte Zeugin H. aufgetreten ist, für die KW. GmbH geschlossen worden sind, so dass sich aus dem Vorbringen der Klägerin letztlich nicht erschließt, was die von ihr benannte Zeugin im Einzelnen zu einer mündlichen Beauftragung der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten überhaupt bekunden kann.

cc)

Mangels entsprechender vertraglicher Bindung der Beklagten fällt dieser daher eine Pflichtverletzung (insbesondere ein Überwachungsverschulden) nicht zur Last, soweit das Haufwerk, welches – wenn auch der Zeitpunkt von den Parteien nicht genau benannt worden ist – unstreitig durch die R. GmbH – jedenfalls vor dem 23.08.2006 – nicht fachmännisch gebildet worden ist (s. u.a. Bl. 14 und Bl. 34 d.A.) und Probenentnahmen bzw. deren Analysen vor dem 23.08.2006 durch die R. GmbH nicht fachmännisch durchgeführt worden sind. In diesem Zusammenhang bestanden auch keine vorvertraglichen (Überwachungs-)Pflichten der Beklagten im Hinblick auf die fachgerechte Durchführung der Probenentnahmen oder die Bildung des Haufwerkes, die sie verletzt haben könnte.

Dahingestellt bleiben kann bezogen auf etwaige (vorvertragliche) Pflichtverletzungen zudem, ob der Vortrag der Klägerin zutrifft, es habe hinsichtlich der in der Aktennotiz vom 04.08.2006 erfolgten Festlegungen zuvor eine entsprechende Abstimmung mit der Beklagten gegeben (s. auch oben unter bb)(2)), da weder im Zusammenhang mit der Anordnung der Probenentnahmen als solcher noch mit der Anordnung der Bildung eines Zwischenlagers im Sinne eines Haufwerkes selbst eine Pflichtverletzung zu sehen ist. Letztlich wird dies auch von der Klägerin nicht behauptet, die selbst mit Schriftsatz vom 25.08.2014 u.a. Folgendes erklärt hat: „Die Festlegung vom 4. August 2006 (Anlage B9) sah nicht vor, dass die Firma R. den Erdstoff auf der Zwischendeponie unsachgemäß auf einem Haufwerk zu lagern habe und eine Vermischung des Aushubs herbeiführen sollte.“ Entsprechendes gilt auch, soweit die Beklagte ausweislich des Protokolls vom 08.08.2006 (s. dazu auch oben unter bb)(2)) empfohlen hat, den abgelagerten Erdstoff auf dem Zwischenlagerplatz nochmals zu analysieren, und insoweit darauf hingewiesen hat, dass eine vollständige Analyse erforderlich sei. Denn, dass die Abgabe dieser Empfehlung fehlerhaft war und darin eine Pflichtverletzung lag, die zu dem bei der KW. GmbH entstandenen Schaden geführt hat, ist weder von der Klägerin dargetan worden noch anderweitig ersichtlich.

b)

Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich nicht aufgrund des abgeschlossenen Vertrages vom 23.08.2006 bezogen auf die Durchführung und Analyse der Probeentnahme, die seitens der R. GmbH am 25.08.2006 erfolgt ist.

aa)

Zwar hatte die Beklagte ausweislich des Vertrages vom 23.08.2006 (dort insbesondere Ziff. 1-6) umfangreiche Leistungspflichten im Zusammenhang mit der Anordnung und Überwachung von Probeentnahmen. Bezüglich der Probeentnahme vom 25.08.2006 erschließt sich nach dem Vortrag der Klägerin jedoch bereits nicht hinreichend, dass die Beklagte für die Durchführung der Probeentnahme und deren Analyse verantwortlich war. Gegen eine Verantwortlichkeit der Beklagten spricht vielmehr die als Anlage B12 vorgelegte Mail der Versicherungsnehmerin der Klägerin vom 25.08.2006. Aus dieser geht hervor, dass die Entnahme der Proben durch die Versicherungsnehmerin der Klägerin und nicht durch die Beklagte angeordnet und fachlich begleitet worden ist, während der Beklagten der Inhalt der Mail lediglich zur Kenntnis gegeben worden ist. Auch das anschließende Schreiben der R. GmbH vom 28.08.2006 (Anlage B13), mit welchem diese sich lediglich an die KW. GmbH und die Versicherungsnehmerin der Klägerin im Hinblick auf die Mitteilung der Ergebnisse der analysierten Proben gewandt hat, spricht dafür, dass die Beklagte in die Anordnung der Probeentnahme bis dahin nicht involviert war. Soweit die Klägerin darüber hinaus unter Beweisantritt behauptet, die mit der Mail vom 25.08.2006 festgelegten Stationierungen für die Probenahmen seien das Ergebnis einer „gemeinsamen Abstimmung“ unter Beteiligung der Beklagten gewesen, ist das Vorbringen bereits nicht hinreichend substantiiert, da nicht hervorgeht, wann im Einzelnen und bei welcher Gelegenheit die Abstimmung erfolgt sein soll. Zum anderen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Bestimmung der Örtlichkeit der Probeentnahmen fehlerhaft war, so dass in diesem Zusammenhang eine schadensursächliche Pflichtverletzung der Beklagten nicht ersichtlich ist.

bb)

Soweit sich jedoch nach der Durchführung der Probeentnahme vom 25.08.2006 herausgestellt haben sollte, dass diese nicht fachmännisch durchgeführt worden ist, ist eine im Zusammenhang damit stehende Pflichtverletzung der Beklagten nicht ersichtlich, da sie in der Folgezeit deutlich darauf hingewiesen hat, weitere Proben aus dem Haufwerk zu entnehmen und zu analysieren (so u.a. mit Mail vom 07.09.2006 – Anlage B15).

c)

Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich nicht aufgrund der mit der Streitverkündung in den Vorprozessen verbundenen Interventionswirkung. Denn aufgrund der Entscheidungen in den Vorprozessen ist ausweislich der jeweiligen landgerichtlichen Entscheidung bzw. der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt. Eine solche wird vielmehr offengelassen (vgl. beispielsweise Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24.10.2013, S. 8). Festgestellt wurde in den vorgenannten Entscheidungen lediglich, dass die Beprobungen durch die R. GmbH nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sind. Dies besagt aber noch nicht, dass damit auch eine Pflichtverletzung auf Seiten der Beklagten einhergeht.

2.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die für den der KW. GmbH entstandenen Schaden kausal war, lässt sich im Hinblick auf die von der Beklagten selbst entnommene und analysierte Mischprobe vom 24.08.2006 nicht festzustellen. Eine Interventionswirkung durch die Entscheidungen in den Vorprozessen ist nicht gegeben, da dort lediglich festgestellt worden ist, dass die Probe nicht „ausreichend“ war, um ein repräsentatives Ergebnis zu erhalten. Ob dies zugleich eine Pflichtverletzung darstellt, ist nicht entschieden worden.

Dass diese Probe nicht fachgerecht entnommen bzw. analysiert worden wäre, legt die Klägerin jedoch nicht im Einzelnen dar, sondern ist allenfalls dem Gutachten des Sachverständigen Dr. M. im Verfahren vor dem Landgericht Leipzig zum Aktenzeichen 2 O 4435/09 zu entnehmen. Anhand des vorgenannten Gutachtens lässt sich jedoch eine schadensursächliche Pflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen. Denn der Sachverständige berücksichtigt nicht, dass die Beklagte nach dem Leistungsumfang des Vertrages vom 23.08.2006 – dort Ziffer 9 – lediglich zur chemischen Analyse einer Mischprobe verpflichtet war. Aber selbst wenn die Analyse der Mischprobe unzureichend gewesen sein sollte, war dies nicht kausal für den letztlich bei der KW. GmbH entstandenen Schaden. Denn die Beklagte hat nachfolgend selbst darauf hingewiesen, dass aus dem Haufwerk weitere Proben zu entnehmen sind. Mithin wären allenfalls Kosten, die mit einer weiteren Probeentnahme verbunden gewesen wären, ursächlich auf eine nicht fachgerechte Probeentnahme am 24.08.2006 zurückzuführen, nicht jedoch die unzureichende Beprobung vom 24.08.2006 selbst.

Die Beklagte war aber auch im Übrigen nach dem Vertrag vom 23.08.2006 nicht verpflichtet, ohne weitere Beauftragung seitens der KW. GmbH, weitere Proben zu veranlassen. Denn ausweislich der Position 10 des Auftrages war sie mit zusätzlichen chemischen Analysen lediglich im Rahmen einer Eventualposition beauftragt, so dass es diesbezüglich noch einer ausdrücklichen oder konkludenten Beauftragung bedurft hätte (vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rz. 1503).

3.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die kausal für den der KW. GmbH entstandenen Schaden ist, folgt nicht daraus, dass die Beklagte am 21.09.2006 den zunächst von ihr eingelegten Einspruch ohne weitere Begründung zurückgenommen hat.

a)

Denn allein mit der Rücknahme des Einspruchs durch die Beklagte selbst erfolgte gegenüber der R. GmbH entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Anordnung der Räumung des Zwischenlagers. Die Beklagte war nach dem vorgelegten Vertrag vom 23.08.2006 nicht befugt, eine derartige Anordnung zu treffen. Anderes wird auch von der Klägerin, die diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht substantiiert behauptet. Insbesondere genügt es insoweit nicht, dass die Klägerin lediglich den Vortrag der Beklagten bestreitet, diese sei von Seiten der KW. GmbH nicht bevollmächtigt gewesen, Anordnungen bezüglich der Räumung des Zwischenlagers gegenüber der R. GmbH zu treffen. Auch musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass ihre Einspruchsrücknahme als Anordnung der Räumung des Zwischenlagers verstanden wird. Denn die Beklagte hatte erst mit Schreiben vom 20.09.2006 (Anlage B20), welches an die BS. GmbH adressiert und den übrigen Beteiligten, nämlich der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der R. GmbH, zur Kenntnis übersandt worden war, u.a. Folgendes ausgeführt: „Die Entsorgung ist von der KW. noch nicht beauftragt (unser Kenntnisstand nach Telefonat mit Ihnen vom 19.09.06). B. … steht nicht im Vertragsverhältnis mit der Firma R. und kann daher keine Aufträge auslösen.“ Damit hat die Beklagte eindeutig gegenüber allen Beteiligten erklärt, zu derartigen Anordnungen nicht ermächtigt zu sein.

b)

Dahingestellt bleiben kann, ob die Versicherungsnehmerin der Klägerin – wie die Klägerin behauptet – tatsächlich die Einspruchsrücknahme der Beklagten dahin interpretiert hat, dass die von der R. GmbH beabsichtigten Maßnahmen bezüglich der Entsorgung des Bodenmaterials nunmehr auch von der Beklagten gebilligt werden. Denn auf den von der Versicherungsnehmerin der Klägerin gewonnenen Eindruck kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Maßgeblich für eine Pflichtverletzung der Beklagten ist vielmehr, ob diese in Rechnung stellen musste, dass die KW. GmbH bzw. die von ihr beauftragte Bauüberwachung (Versicherungsnehmerin der Klägerin) bzw. Projektsteuerung (BS. GmbH), deren Wissen der KW. GmbH zugerechnet wird (§ 166 BGB), aufgrund der ohne Begründung erfolgten Einspruchsrücknahme davon ausgehen würden, die Beklagte billige nunmehr die Entsorgung des Materials mit dem Zuordnungswert Z3 und, dass diese davon zudem die Anordnung der Räumung des Zwischenlagers abhängig machen würden. Allenfalls dann wäre überhaupt eine Hinweispflicht der Beklagten im Zusammenhang mit der Einspruchsrücknahme denkbar.

Die Beklagte musste aber aufgrund der von ihr mit Schreiben vom 07.09.2006 (Anlage B15), mit Schreiben vom 19.09.2006 (Anlage B17) sowie mit Schreiben vom 20.09.2006 (Anlage B20) eindeutig erteilten Hinweise zur weiteren Separierung des Materials und Untersuchung nicht in Rechnung stellen, dass die KW. GmbH bzw. die anderen beteiligten Unternehmen allein aus dem Umstand, dass sie ihren zunächst eingelegten Einspruch am 21.09.2006 ohne weitere Begründung zurücknahm, die (unzutreffende) Schlussfolgerung ziehen werden, dass die Beklagte ihre bis dahin mehr als deutlich geäußerten Bedenken fallen ließ. Denn dafür hatten die anderen Unternehmen, zumal sich auch die Sachlage, auf der die Einwände beruhten, nicht geändert hatte, nicht den geringsten Anhalt.

Unabhängig davon musste die Beklagte auch nicht beachten, dass die BS. GmbH (die dafür offenbar zuständig war, nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren selbst vorträgt, nicht durch ihre Versicherungsnehmerin, sondern durch die BS. GmbH sei diese getroffen worden) die Anordnung zur Räumung des Zwischenlagers von der Einspruchsrücknahme abhängig machen könnte. Denn nach dem von der Klägerin nicht widerlegten – die Klägerin trägt bezüglich einer Pflichtverletzung der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast – Vortrag der Beklagten kam es am Nachmittag des 20.09.2006 zu einem Telefonat des Mitarbeiters der Rechtsvorgängerin der Beklagten (K.) mit einem Mitarbeiter der BS. GmbH (S.), in dem der Mitarbeiter K. das weitere Vorgehen erfragte und der Vertreter der BS. GmbH mitteilte, dass der Erdstoff weggefahren werde und die BS. GmbH die R. GmbH informiere, dass eine Entsorgung als Z3 erfolgen solle. Zwar hat die Klägerin den Inhalt des Telefonates mit Schriftsatz vom 25.02.2015 mit Nichtwissen bestritten und in diesem Zusammenhang Beweis angeboten durch Vernehmung des Zeugen S.. Insoweit hat das Landgericht jedoch in der angefochtenen Entscheidung (s. S. 14 des Urteils) mit Recht darauf hingewiesen, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen in diesem Zusammenhang nicht ausreicht. Trotz dieser Ausführungen hat die Klägerin im Berufungsverfahren zum Inhalt des Telefonats nicht ergänzend vorgetragen, so dass eine Beweiserhebung – unabhängig davon, dass die Beklagte bei Einspruchsrücknahme nicht zu weiteren Hinweisen verpflichtet war – nicht geboten war.

4.

Der Beklagten fällt auch keine Pflichtverletzung zur Last, die kausal für den bei der KW. GmbH entstandenen Schaden war, weil sie in den Abschlussbericht vom 16.11.2006 (Anlage K6) nicht den Hinweis aufgenommen hatte, dass kein ordnungsgemäßer Nachweis für die Notwendigkeit der Entsorgung des gesamten Materials unter Zuordnung zur höchsten Belastungsklasse (Z3), mithin für die Notwendigkeit der Entsorgung im abgerechneten Umfang, vorlag.

Dahingestellt bleiben kann, ob tatsächlich der Vortrag der Klägerin zutrifft, der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin der Klägerin, der Zeuge H., hätte die Schlussrechnung der R. GmbH vom 30.11.2006 nicht zur Zahlung freigegeben, wenn der Abschlussbericht der Beklagten einen entsprechenden Hinweis enthalten hätte. Denn dagegen spricht, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin ausweislich des Vortrages der Klägerin und der von ihr vorgelegten Anlagen (Anlagenkonvolut K36 und Anlage K37) die dritte Abschlagsrechnung der R. GmbH vom 05.10.2006, die die hier streitgegenständliche Position der Schlussrechnung vollständig enthielt, bereits im Einzelnen – wie von ihr am 10.10.2006 bestätigt – „sachlich und rechnerisch geprüft“ und die dritte Abschlagsrechnung über einen Betrag in Höhe von 81.250,30 €, wie dann auch später mit der Schlussrechnung unverändert abgerechnet, freigegeben hatte. Es ist von daher bereits nicht plausibel, wenn die Klägerin behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe die Prüfung der Schlussrechnung vom Abschlussbericht der Beklagten abhängig gemacht.

Aber selbst wenn man unterstellt, dass dies der Fall war, ist für eine Pflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

Denn nach dem im Vertrag vom 23.08.2006 beschriebenen Leistungsumfang war im Abschlussbericht ein Hinweis darauf, dass nicht das gesamte Material dem Zuordnungswert Z3 entsprach, nicht geboten. So heißt es unter Ziffer 1 der Beschreibung des Leistungsumfangs wie folgt: „Sammlung und Bewertung der vorhandenen Dokumente zu Bodengutachten, Bewertungen, Analysen und deren Auswertung“, unter Ziffer 7: „Entnahme von Bauwerks- und Bodenproben, Herstellen von Mischproben, Dokumentation“ und unter Ziffer 11: „Dokumentation der Arbeiten, Fotodokumentation, Auswertung der Ergebnisse, Darstellung in einem Abschlussbericht“. Hatte die Beklagte, wie mit den als Anlagen B15, B17, B20 vorgelegten Unterlagen dokumentiert ist, bereits eine Auswertung der Ergebnisse vorgenommen und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das „Gesamtmaterial auf dieser Miete nicht als Z3 Material angesehen werden“ kann bzw. „als Z3 Material nur solches abzutransportieren ist, welches diesen Zuordnungswerten entspricht“ (s. Anlage B15), bedurfte es in dem Abschlussbericht lediglich einer zusammenfassenden Darstellung der fachtechnischen Begleitung ohne erneute Hinweiserteilung durch die Beklagte. Denn alle Beteiligten hatten bereits Kenntnis von den Einwänden bzw. Bedenken der Beklagten aufgrund ihrer Schreiben vom 07.09.2006 (Anlage B15), vom 19.09.2006 (Anlage B17) sowie vom 20.09.2006 (Anlage B20), so dass bezogen auf den Abschlussbericht keine Verpflichtung bestand, diese nochmals zu wiederholen.

Auch musste die Beklagte nicht erkennen, dass die anderen Beteiligten, nämlich die KW. GmbH bzw. die von ihr beauftragte Bauüberwachung (Versicherungsnehmerin der Klägerin) oder Projektsteuerung (BS. GmbH), wenn sie eine Wiederholung dieser Hinweise unterließ, davon ausgehen würden, dass sie ihre Bedenken zwischenzeitlich fallen gelassen hatte. Denn dafür hatten die anderen beteiligten Unternehmen keinen Anhalt, zumal sich die Sachlage, auf der die Einwände der Beklagten beruhten, nicht geändert hatte.

Anderes ergibt sich zudem nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte in ihrem Abschlussbericht vom 16.11.2006 eine fachgerechte Entsorgung bestätigte und u.a. Folgendes ausgeführt hatte: „In diesen Mischproben konnten Verunreinigungen mit Kohlenwasserstoff nicht reproduziert werden. Da jedoch die Analysen der Proben an der Entnahmestelle für Einzelparameter die Zuordnung zur Klasse Z3 ergaben, sind diese Einzelanalyseergebnisse maßgeblich.“ Denn damit gab sie lediglich das wieder, was Gegenstand des Schriftwechsels der beteiligten Unternehmen im September 2006 war. Danach hatte die von der Beklagten veranlasste Mischprobe, anders als die von der R. GmbH veranlassten Probeentnahmen, die (zum Teil) Z3-Werte aufwiesen, derartige Werte nicht ergeben. Ohne eine weitere Separierung und Beprobung des Materials, was die Beklagte während der laufenden Baumaßnahmen mit den als Anlagen B15, B17 sowie B20 vorgelegten Schreiben ausdrücklich als notwendig bezeichnet hatte, konnte das Bodenmaterial damit insgesamt nur mit der Zuordnung Z3 entsorgt werden, so dass letztlich die von der R. GmbH erfolgten Beprobungen, die einen entsprechenden Wert (Z3) auswiesen, für die Entsorgung „maßgeblich“ waren und auch die Entsorgung des gesamten Materials als Z3 vor dem Hintergrund der unterbliebenen Separierung „fachgerecht“ war. Dies folgt letztlich auch ausdrücklich aus dem Schreiben der M. mbH vom 14.09.2006 (Anlage B16), in dem es u.a. heißt: „… Sie haben uns fünf Bodenanalysen mit einem MKW-Wert größer Z2 und eine Mischprobe des Haufwerkes kleiner Z1.2 zukommen lassen. … Eine weitere Beprobung und Separierung des belasteten Materials ist auf der Ihnen zur Verfügung stehenden Lagerfläche aus Platzgründen nicht möglich. Weiterhin sagten Sie, dass Ihr Mietvertrag per 21.09.2006 gekündigt ist und der Boden abtransportiert sein muss. Bei der von Ihnen beschriebenen und richtigen Eingrenzung sowie Aushub bis 80 cm Tiefe, ist es vollkommen logisch, dass nicht das gesamte Haufwerk dem Zuordnungswert Z3 entsprechen kann. Eine weitere Separierung ohne Lagerplatz hätte zur Folge, dass jede Lkw-Ladung einzelnen beprobt werden müsste. Diese Verfahrensweise ist in der Praxis durch Wartezeiten auf die Probenergebnisse nicht ansetzbar. Abschließend müssten wir feststellen, dass das Risiko bei einer Teilannahme nach Z2 oder geringer zu hoch ist, dass der Boden der Belastungsklasse Z3 nicht erfasst wird und dementsprechend verwertet wird … Wir bedauern den Boden nur nach der Zuordnungsklasse 3 behandeln zu können …“

Aufgrund der Kenntnis aller Beteiligten vom Inhalt des Schreibens der M. mbH, welches ausweislich der Anlage B18 offenbar allen Beteiligten, insbesondere aber auch der KW. GmbH, an welche das Schreiben gerichtet war, bekannt war, und der selbst mehrfach angemeldeten Bedenken durch die Beklagte, musste sie nicht davon ausgehen, dass es in ihrem Abschlussbericht noch eines ausdrücklichen Hinweises bedurfte, dass durch die R. GmbH Material nach der Zuordnungsklasse Z3 entsorgt worden ist, obwohl nicht feststand, dass es sich insgesamt bei dem entsorgten Material um solches der vorgenannten Zuordnungsklasse handelte. Vielmehr hatten alle Beteiligten Kenntnis davon, dass dies nicht abschließend durch Probeentnahmen und deren Analyse bestimmt worden war und nach dem Schreiben der M. mbH sowie nach den Einwänden der Beklagten sogar mehr dafür sprach, dass dies nicht der Fall war. Dennoch, und zwar in Kenntnis dieses Umstandes auf Seiten aller Beteiligten, war „sehenden Auges“ die Anordnung gegenüber der R. GmbH erfolgt, das Material zu entsorgen. Vor dem Hintergrund, dass alle Beteiligten gleichermaßen Kenntnis davon hatten, musste die Beklagte nicht in Rechnung stellen, dass durch ihren Abschlussbericht ein unzutreffender Eindruck bei den übrigen Beteiligten entstehen konnte, nämlich dahin, dass es sich bei dem zu entsorgenden Material insgesamt -wie tatsächlich nicht- um Material der Zuordnungsklasse Z3 gehandelt hat.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht gegeben sind.

Für die Streitwertfestsetzung waren die §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO maßgeblich.