Geschiedenenunterhalt und unwahre Angaben über Einkünfte

Geschiedenenunterhalt und unwahre Angaben über Einkünfte

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Az.: 9 UF 85/08

Urteil vom 07.05.2009


Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. Mai 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda (22 F 2/08) abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Kläger in Abänderung des am 26. Mai 2005 vor dem erkennenden Senat im Verfahren zu dem Az: 9 UF 8/05 geschlossenen Vergleichs der Beklagten seit Oktober 2007 keinen Geschiedenenunterhalt mehr schuldet.

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Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird sowohl für das Berufungsverfahren wie auch in Abänderung der amtsgerichtlichen Streitwertfestsetzung in der angegriffenen Entscheidung für das Verfahren 1. Instanz auf 8.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien haben 1965 geheiratet und sich im Jahre 1987 getrennt. Diese Ehe, aus der zwei volljährige und wirtschaftlich unabhängige Kinder hervorgegangen sind, wurde mit am 18. Oktober 1989 verkündetem Urteil des Amtsgerichts St. Ingbert, rechtskräftig seit dem 29. August 1990, geschieden. In Ziffer 3. des Scheidungsurteils wurde der Kläger gleichzeitig verurteilt, an die Beklagte Elementarunterhalt, Altersvorsorgeunterhalt und Krankenvorsorgeunterhalt, insgesamt 838,31 DM nachehelichen Unterhalt, zu zahlen. Bei der Ermittlung dieses Unterhalts wurden auf Seiten der Frau 792,85 DM netto an Erwerbseinkommen aus einer Teilzeittätigkeit berücksichtigt. Die gegen den Unterhaltsausspruch im Scheidungsurteil gerichtete Berufung der Beklagten endete am 29. August 1990 vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken mit einem Vergleich, in dem sich der Mann zur Zahlung von 749,22 DM Elementarunterhalt, 125 DM Krankenvorsorgeunterhalt und 195,65 DM Altersvorsorgeunterhalt, insgesamt 1.070 DM, verpflichtete. Außerdem vereinbarten die Parteien ausdrücklich eine Unterhaltsneuberechnung bei Wegfall der Unterhaltsverpflichtung des Mannes für die Tochter bzw. von in die Unterhaltsberechnung eingeflossenen Kreditverpflichtungen.

Bereits zwei Jahre später erhob die Beklagte des vorliegenden Verfahrens nun vor dem Amtsgericht Saarbrücken (41 F 360/92) erstmals eine Abänderungsklage. Im Rahmen dieses Verfahrens erklärte die geschiedene Ehefrau, sie sei trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen, die ihr keine Vollzeittätigkeit erlaubten, auf selbständiger Basis bei der Firma R… B… als Propagandistin erwerbstätig und habe im Jahre 1991 durchschnittlich 650 DM brutto, im ersten Halbjahr 1992 520 DM brutto monatlich verdient. Das Amtsgericht Saarbrücken veranlasste die Einholung eines medizinischen Gutachtens zur Erwerbsfähigkeit der geschiedenen Ehefrau, das zu dem Ergebnis gelangte, leichte körperliche Arbeiten seien ihr ganztags zumutbar. Vor diesem Hintergrund verurteilte das Amtsgericht Saarbrücken mit am 11. August 1993 verkündetem Urteil den geschiedenen Ehemann in Abänderung des vorgenannten Vergleichs zu geringfügig erhöhtem nachehelichen Unterhalt von insgesamt 1.213 DM monatlich. Im Rahmen dieser Entscheidung wurde auf Seiten der Frau ein fiktives Einkommen in Höhe von 1.200 DM netto, das sie beispielsweise als Verkäuferin, Wirtschafterin oder auch Reinigungskraft erzielen konnte, berücksichtigt. Gegen diese Entscheidung legten beide Parteien Berufung ein. Die Beklagte des vorliegenden Verfahrens belegte ihr tatsächliches Einkommen für das Kalenderjahr 1993 bei R… M… mit 7.150 DM brutto; ihr Nettoeinkommen gab sie mit „höchstens 400 DM monatlich„ an. Im Übrigen erklärte sie, „der Arbeitsmarkt sei ihr verschlossen„. Mit am 12. Oktober 1994 verkündetem Urteil sprach das Oberlandesgericht Saarbrücken der geschiedenen Ehefrau 1.256 DM Elementarunterhalt und 355 DM Altersvorsorgeunterhalt zu. In dieser Entscheidung hielt das Oberlandesgericht die Ehefrau für vollschichtig erwerbsfähig, billigte ihr jedoch einen Aufstockungsunterhaltsanspruch zu. Bei der Berücksichtigung eines fiktiven Nettoeinkommens von monatlich 1.200 DM abzüglich berufsbedingter Aufwendungen verblieb es.

Im Jahre 2004 erhob nunmehr der geschiedene Ehemann vor dem Amtsgericht Bad Liebenwerda (22 F 426/04) vor dem Hintergrund verringerter eigener Einkünfte wegen Erreichens der Altersgrenze Abänderungsklage. Der Mann, ursprünglich beamteter Fluglotse am Flughafen …, mittlerweile wiederverheiratet in Frankreich lebend, bezog nun von der Deutschen Flugsicherung ein Altersruhegehalt und arbeitete gleichzeitig im Angestelltenverhältnis am Flughafen Z… weiter. Er behauptete, die geschiedene Ehefrau, inzwischen zu der Familie der gemeinsamen Tochter in deren Haus nach Brandenburg verzogen, arbeite für mehrere, von ihm namentlich benannte Firmen als Werbedame. In ihrer Erwiderung führte die geschiedene Ehefrau aus und bekräftigte dies durch eine eidesstattliche Versicherung, seit 1. November 2003 kein Erwerbseinkommen mehr erzielt zu haben und auf dem Arbeitsmarkt keinen Arbeitsplatz finden zu können. Sie legte ihren Einkommenssteuerbescheid für das Kalenderjahr 2002 vor, aus dem lediglich geringe Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 1.600 € festgestellt wurden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Bad Liebenwerda am 6. Dezember 2004 räumte die geschiedene Ehefrau ein, den ihr zugeflossenen Vorsorgeunterhalt nicht zweckentsprechend verwandt zu haben. Mit am selben Tage verkündetem Urteil wies das Amtsgericht Bad Liebenwerda die Abänderungsklage des Mannes unter Hinweis darauf ab, dass veränderte Umstände nicht feststellbar seien. Im Rahmen des gegen diese Entscheidung gerichteten Berufungsverfahrens des Mannes trug dieser vor, seine geschiedene Frau sei seit 1994 als Werbedame erwerbstätig. Dem trat die Beklagte des vorliegenden Verfahrens mit der Behauptung entgegen, sie lebe nun ausschließlich von den Unterhaltsleistungen, nachdem auch die Aufträge für Werbemaßnahmen zurückgegangen und seit Juni 2002 Aufträge gänzlich ausgeblieben seien. Zum Beleg bezog sie sich auf die Steuererklärung für 2003. Der weiteren ausdrücklichen Auflage des erkennenden Senats in der Ladungsverfügung vom 23. März 2005 zur Vorlage des Einkommenssteuerbescheides 2004 und des Nachweises sonstiger Vermögenseinkünfte seit Januar 2004 leistete sie keine Folge. Auf Anregung des Senats, der nach Aktenlage von einer Verwirkung des Vorsorgeunterhalts ausging und der Frau in der Annahme tatsächlich nicht erzielter Erwerbseinkünfte ein fiktives Einkommen zurechnete, schlossen die Parteien am 26. Mai 2005 den nun streitgegenständlichen Vergleich, durch den sich der Kläger verpflichtete, weiterhin monatlich 500 € an nachehelichem Unterhalt an die Beklagte zu zahlen.

Bereits ein Jahr nach diesem Vergleichsschluss erhob die geschiedene Ehefrau vor dem Amtsgericht Bad Liebenwerda (22 F 190/06) Abänderungsklage, die letztlich durch Urteil des erkennenden Senats vom 23. August 2007 jedoch abgewiesen wurde. Im Rahmen dieses Verfahrens verwies der jetzige Kläger unter Angabe von Details auf das seines Erachtens seitens der Beklagten schon im Vorprozess verschwiegene Erwerbseinkommen. Diese erklärte in Erwiderung, zu keiner Zeit über ein höheres Einkommen als die ihr fiktiv zugerechneten 920 € monatlich verfügt zu haben, legte allerdings eine Bescheinigung ihres Hauptauftraggebers für die ersten zehn Kalendermonate des Jahres 2006 vor, aus denen sich durchschnittliche Bruttoverdienste über diesen Wert ergaben und fügte die Einkommenssteuerbescheide für die Kalenderjahre 2003 und 2004 bei. Vor diesem Hintergrund wies der 1. Familiensenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts die Abänderungsklage mangels substantiierten Vorbringens zum eigenen tatsächlichen Einkommen zurück.

Nachdem der jetzige Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19. September 2007 die Beklagte erfolglos auffordern ließ, auf ihre Rechte aus dem Unterhaltstitel in Gestalt des Prozessvergleichs vom 26. Mai 2005 zu verzichten, begehrte er erneut vor dem Amtsgericht Bad Liebenwerda unter Hinweis auf das seines Erachtens betrügerische Verhalten der Beklagten im Rahmen der Vorverfahren und eine daraus seiner Meinung nach resultierende Verwirkung sämtlicher Unterhaltsansprüche wiederum die Abänderung des Unterhaltstitels und die Feststellung, dass er seit Oktober 2007 keinen Geschiedenenunterhalt mehr schulde.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, wegen der unzutreffenden bzw. unterlassenen Angaben der Beklagten zu ihren Erwerbseinkünften in den beiden letzten Vorverfahren habe sie sich eines Prozessbetruges schuldig gemacht, um zu verschleiern, dass sie in der Lage sei, bedarfsdeckende Einkünfte zu erzielen. Bei wahrheitsgemäßen Angaben hätte sich herausgestellt, dass sie jedenfalls mehr als die ihr fiktiv zugerechneten durchschnittlich 920 € monatlich realisieren könnte.

Die Beklagte hat sich weiterhin darauf berufen, in den letzten vier Jahren nie mehr als die ihr fiktiv zugerechneten 920 € monatlich verdient zu haben. Im Zeitraum April 2004 bis Juni 2005 habe sie tatsächlich keinerlei Tätigkeit ausgeübt. Im Übrigen sei dem Kläger stets bekannt gewesen, dass sie als Selbständige tätig gewesen sei. Daher sei ihr Vortrag immer auf das Verneinen einer rentenversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit bezogen gewesen.

Mit am 14. Mai 2008 verkündetem Urteil hat das Amtsgericht Bad Liebenwerda die Abänderungsklage des Mannes abgewiesen und sich zur Begründung der Argumentation der Beklagten angeschlossen.

Gegen diese ihm am 19. Mai 2008 zugestellte Entscheidung hat der Kläger eingehend am 18. Juli 2008 Berufung eingelegt und gleichzeitig wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die ihm mit Senatsbeschluss vom 4. August 2008 gewährt wurde. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. August 2008 ging seine Berufungsbegründungsschrift am 20.8.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht ein.

Zur Begründung seines Rechtsmittels vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und weist insbesondere darauf hin, dass ein Unterhaltsberechtigter generell unabhängig von der unterhaltsrechtlichen Relevanz zur Offenlegung seiner tatsächlichen Einkünfte verpflichtet sei. Im Übrigen habe die Beklagte wegen unterlassener Altersvorsorge ihre Bedürftigkeit selbst herbeigeführt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung und des am 26. Mai 2005 vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht geschlossenen Vergleichs festzustellen, dass er gegenüber der Beklagten seit dem Monat Oktober 2007 keinen Geschiedenenunterhalt mehr schulde.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt weiterhin die Ansicht, ihre Angaben zu ihren Erwerbseinkünften seien deshalb irrelevant, weil sie tatsächlich stets unter dem ihr fiktiv zugerechneten Einkommen gelegen hätten.

Der erkennende Senat hat die Akten des Amtsgerichts Bad Liebenwerda zu den Aktenzeichen 22 F 190/06 und 22 F 426/04 sowie diejenigen des Amtsgerichts Saarbrücken zum Aktenzeichen 41 F 360/92 zu Informationszwecken beigezogen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unter Berücksichtigung der ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährten Wiedereinsetzung form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und demzufolge zulässig (§§ 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel führt in der Sache auch zum Erfolg. Der Beklagten stehen Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt aus dem Prozessvergleich vom 26. Mai 2005 seit Oktober 2007 nicht mehr zu, weil sie diese verwirkt hat.

An der Zulässigkeit der durch den geschiedenen Ehemann erhobenen Abänderungsklage nach § 323 Abs. 1 und 4 ZPO bestehen keine Bedenken. Als Abänderungsgrund beruft sich der Kläger auf die rechtsvernichtende Einwendung der Verwirkung, wofür inzwischen höchstrichterlich die Abänderungsklage als zulässige Klageform – jedenfalls neben der weiterhin diskutierten Vollstreckungsabwehrklage – angesehen wird (vgl. BGH FamRZ 1990, 1095). Dabei gilt bei Prozessvergleichen als Gegenstand von Abänderungsklagen die Zeitschranke des § 323 Abs. 2 ZPO nicht, weil der Zweck dieser gesetzlichen Regelung, die Rechtskraftwirkung unanfechtbar gewordener Entscheidungen zu sichern, bei gerichtlichen Vergleichen nicht in Betracht kommt (BGH, a. a. O.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 323 Rn. 45 und 46 m. w. N.). Auch das mit dem unmittelbaren Vorprozess geltend gemachte Abänderungsbegehren der Beklagten steht dem deshalb nicht entgegen, weil es nicht zum Erfolg geführt hat und damit eine Änderung des Titels nicht vorgenommen wurde (BGH NJW 1995, 536).

Der Kläger ist mit seinem jetzigen Vorbringen somit nicht präkludiert.

Die Abänderungsklage des geschiedenen Ehemannes ist auch begründet. Ein für die Vergangenheit gegebener Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf Aufstockungsunterhalt im Sinne des § 1573 BGB besteht jedenfalls seit Oktober 2007 nicht mehr.

Die Begründetheit einer Abänderungsklage beurteilt sich nach den Regeln des materiellen Rechts und damit letztlich nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein Unterhalt betreffender Prozessvergleich in materieller Hinsicht an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist, ergibt sich nicht aus § 323 ZPO, sondern allein aus dem materiellen Vertragsrecht (BGH, FamRZ 2001, 1687). Insoweit trifft den Abänderungskläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, was als Geschäftsgrundlage des Unterhaltsvergleiches diente, inwieweit Veränderungen eingetreten sind und welche Rechtsfolge daran zu knüpfen ist.

Im hier zu beurteilenden Fall sind die Grundlagen des Alttitels bekannt und zwischen den Parteien auch unstreitig. Auf Seiten des geschiedenen Ehemannes wurde ein bereits um die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung bereinigtes Renteneinkommen von rund 1.800 €, auf Seiten der geschiedenen Ehefrau ein fiktives Einkommen von 920 € monatlich zu Grunde gelegt, wobei die Beteiligten davon ausgingen, dass die jetzige Beklagte trotz bestehender Erwerbsobliegenheit keiner beruflichen Tätigkeit nachging und den ihr zuvor zugeflossenen Altersvorsorgeunterhalt nicht zweckentsprechend verwandt hat, weshalb dieser der Verwirkung unterlag.

Diesen Anspruch auf Elementarunterhalt hat die Beklagte jedenfalls gemäß § 1579 Nr. 3 BGB n. F. wegen versuchten Prozessbetruges und Nichtbeachtung der Vermögensinteressen des Klägers verwirkt.

Insoweit entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass grundsätzlich bereits ein versuchter Prozessbetrug, also eine Täuschung über das Ausmaß der eigenen Bedürftigkeit, die Voraussetzungen des genannten Verwirkungstatbestandes erfüllt (vgl. BGH FamRZ 1990, 1095; OLG Zweibrücken, FamRZ 1996, 220 jeweils m. w. N.). Dies korrespondiert nicht nur mit der allgemeinen prozessualen Wahrheitspflicht nach § 138 ZPO, sondern auch mit der materiell-rechtlichen Obliegenheit, als Unterhaltsberechtigte den Unterhaltsverpflichteten über die Erwerbseinkünfte und Vermögensverhältnisse zutreffend und vollständig zu unterrichten, § 1580 BGB. Dabei spielt es keine Rolle, ob die zu offenbarenden Tatsachen unterhaltsrechtlich relevant sind oder dem Bedürftigen so erscheinen. Dies zu beurteilen ist einzig Aufgabe des Gerichtes. Unvollständige, fehlerhafte oder bewusst falsche Angaben zum Einkommen und/oder Vermögen stellen einen Prozessbetrug dar (BGH FamRZ 2007, 1532). Hierzu genügt die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem notwendige Angaben verschwiegen werden.

Vorliegend hat die Beklagte bereits im Rahmen des Vorverfahrens (AG Bad Liebenwerda 22 F 426/04 = Brandenburgisches Oberlandesgericht 9 UF 8/05), das mit dem Abschluss des streitgegenständlichen Vergleiches endete, wie nunmehr erwiesen ist, wahrheitswidrig vortragen lassen, ab Juni 2002 keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt zu haben. Sie selbst hat als Anlage zum Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 14. Oktober 2004 eine eidesstattliche Versicherung dahingehend abgegeben, seit November 2003 über kein Erwerbseinkommen mehr zu verfügen. In diesem Zusammenhang ist sie der ausdrücklicher Aufforderung des Senats zur Vorlage ihrer Einkommenssteuerbescheide für die Kalenderjahre 2003 und 2004 nicht nachgekommen. Diese hat sie vielmehr erst im Rahmen des von ihr selbst betriebenen nachfolgenden Abänderungsverfahrens (AG Bad Liebenwerda 22 F 190/06 = Brandenburgisches Oberlandesgericht 9 UF 217/06) zur Akte gereicht; daraus ergibt sich zwar nicht zwingend die Unrichtigkeit ihrer im Vorprozess gemachten Angaben zu ihren tatsächlichen Einkünften, jedenfalls aber deren Unvollständigkeit. Im Übrigen erteilte sie erst im Rahmen dieses Verfahrens und auf detaillierten Vorhalt durch den jetzigen Kläger zum Umfang ihrer Tätigkeit und einzelnen Auftraggebern teilweise Auskünfte. Hieraus konnte sich sowohl der geschiedenen Ehemann wie der erkennende Senat jedoch zu keinem Zeitpunkt einen vollständigen und nachprüfbaren Überblick über das zeitliche Ausmaß ihrer Erwerbstätigkeit und damit im Zusammenhang über das ihr erzielbare Einkommen verschaffen.

Mit ihrem mehrfach wiederholten Vorbringen, ihre tatsächlichen Einkünfte hätten niemals den ihr fiktiv zugerechneten Betrag überschritten, kann die Beklagte nicht gehört werden. Zum einen fehlt es gerade an einer systematischen und vollständigen Übersicht des tatsächlich realisierten Erwerbseinkommens. Zum anderen basiert die Zurechnung fiktiven Einkommens gerade auf demjenigen, das dem Unterhaltsberechtigten erzielbar ist. Ersichtlich hat der erkennende Senat seiner damals ständigen Rechtsprechung folgend die Klägerin gerade auf Grund ihrer unvollständigen Information bei Ansatz eines fiktiven Nettoeinkommens in Höhe von lediglich 920 € für eine ihr zumutbare Vollzeittätigkeit der untersten Einkommensstufe für ungelernte weibliche Arbeitskräfte zugeordnet. Nachdem nunmehr von der Beklagten unwidersprochen davon auszugehen ist, dass sie in der Lage war, arbeitstäglich 100 € brutto zu erwirtschaften, steht fest, dass ihr jedenfalls ein erheblich höheres fiktives Einkommen als erzielbar zuzurechnen gewesen wäre. Im Übrigen hat die Beklagte bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht offen gelegt, in welchem zeitlichen Umfang sie tätig war bzw. hätte tätig sein können. Gerade die Beantwortung dieser Frage wäre jedoch erforderlich gewesen, um bei der Bemessung des ihr fiktiv zuzurechnenden Einkommens zu einem angemessenen Ergebnis zu gelangen.

Es steht dabei nicht dem Unterhaltsberechtigten zu, selbst darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang tatsächlich erzieltes Einkommen für die Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist oder außer Ansatz zu bleiben hat. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist dem Gericht zu überlassen. Diesem gegenüber sind – zumal wenn insoweit ausdrückliche Auflagen erteilt werden – Erwerbs- und sonstige Einkünfte vollständig zu offenbaren, wobei es dem Unterhaltsberechtigten unbenommen bleibt, seine Auffassung zur Anrechnung dieser Einkünfte vorzutragen. Dies hat die Beklagte jedoch unterlassen und vielmehr wiederholt ausgeführt, ihr sei angesichts ihres Alters und ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen „der Arbeitsmarkt gänzlich verschlossen„. Sie hat damit wahrheitswidrig den Eindruck erweckt, ihr sei – außer in dem zugestandenen Umfang – die Erzielung von Erwerbseinkommen nicht möglich. Dieses Verhalten der Beklagten stellt eine schwerwiegende Verletzung der nachehelichen Solidarität dar. Es war geeignet, eine unzutreffende Beurteilung der unterhaltsrechtlichen Lage und damit überhöhte Unterhaltsansprüche zu erwirken. Vor diesem Hintergrund erscheint es unbillig und dem Kläger nicht zumutbar, auf Grund des streitgegenständlichen Prozessvergleichs fortgesetzt Elementarunterhalt in der vereinbarten Höhe von monatlich 500 € zu zahlen. Denn das Verhalten der Beklagten wiegt in der Weise schwer, dass es das Einkommen und Vermögen des Unterhaltsverpflichteten jedenfalls nicht unerheblich und nachhaltig gefährdet hat. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers als gesichert und relativ günstig anzusehen sind.

Ob der Kläger aufgrund des Verhaltens der Beklagten tatsächlich einen Vermögensschaden erlitten hat, ist unerheblich. Die Frage, ob der weitere Verwirkungsgrund gemäß § 1579 Nr. 5 BGB ebenfalls vorliegt, kann offen bleiben.

Was die Rechtsfolgen der somit anzunehmenden Verwirkung der Unterhaltsansprüche angeht, so kommt nach der Überzeugung des Senats lediglich eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung auf Grund folgender Überlegungen nicht in Betracht. Bereits im Hinblick auf die seit 1.1.2008 in Kraft getretene Reform des Unterhaltsrechts hätte die Beklagte selbst bei pflichtgemäßem Verhalten mit einer Befristung oder Kürzung des nachehelichen Unterhalts auf Grund der Vorschrift des § 1578 b BGB unabhängig davon rechnen müssen, dass sie selbst im Dezember diesen Jahres die gesetzliche Altersgrenze überschreitet und sich die Unterhaltsbemessung bei beiderseitigem Rentenbezug gänzlich anders dargestellt hätte. Der vom Gesetzgeber nun in den Vordergrund gerückte Grundsatz der Eigenverantwortung wäre auch vorliegend zum Tragen gekommen. Im Rahmen der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Billigkeitsprüfung verkennt der Senat keineswegs, dass es sich angesichts einer 24jährigen Dauer um eine langjährige Ehe der Parteien handelt und die geschiedene Ehefrau schon wegen der in Folge der Berufstätigkeit des Mannes hauptsächlich von ihr erbrachten Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder zu ehebedingten Nachteilen der Beklagten gekommen sein mag. Andererseits hat der inzwischen wiederverheiratete Kläger über einen Zeitraum von 19 Jahren seiner Unterhaltsverpflichtung zeitweise in ganz erheblichem Umfang genügt. Schon von daher hätte jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Fortwirkung der nachehelichen Solidarität nicht mehr erwartet werden können, so dass der nun noch in dem streitgegenständlichen Prozessvergleich mit monatlich 500 € titulierte Unterhaltsanspruch ohnehin herabzusetzen und/oder zu befristen gewesen wäre.

Wenn nun aber zu diesen Überlegungen die Annahme einer Verwirkung der Unterhaltsansprüche wegen eines gravierenden Fehlverhaltens der Unterhaltsberechtigten hinzutritt, so können die Rechtsfolgen nicht hinter denen der Unterhaltsrechtsneuordnung zurückbleiben. Hinzu kommt, dass der Kläger die Beklagte schon unmittelbar nach Erlass des Senatsurteils im Vorprozess vom 23. August 2007, in dem eine Verletzung der Informationspflichten der Unterhaltsberechtigten klar angesprochen wurde, mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19. September 2007 zu der Bestätigung auffordern ließ, aus dem angefochtenen Prozessvergleich keine Rechte mehr herzuleiten. Damit musste der Beklagten sowohl ihr eigenes Fehlverhalten wie auch dessen Relevanz zumindest seit Oktober 2007 bewusst sein. Dies führt nach der Überzeugung des Senats dazu, dass ihr ab diesem Zeitpunkt weitere Unterhaltsansprüche gegenüber dem Kläger zu versagen sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 42 Abs. 1, 5; 47 Abs. 1 Satz 1¸63 Abs. 3 GKG.

Der Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 30.4.2009, eingegangen per Fax ohne Anlagen am 4.5.2009, gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO).

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung weicht nicht von übergerichtlicher Rechtsprechung ab und beruht auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Auf eine angebliche Abweichung von der Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann die Revisionszulassung schon deshalb nicht gestützt werden, weil sie durch das übergeordnete Rechtsmittel nicht überprüft werden kann, § 238 Abs. 3 ZPO (Baumbach/Hartmann, ZPO, 66. Auflage, § 238 Rz. 12; BVerfG, NJW 1980, 1095).

Als Gegenvorstellung wären die Ausführungen nicht fristgerecht, da die 2-Wochen-Frist nicht eingehalten worden ist (BGH/MDR 2007, 1276) im Übrigen besteht kein Anlass zur Abänderung der getroffenen Entscheidung.