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Gewährleistungsbürgschaft – formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit

LG Hamburg – Az.: 321 O 87/11 – Urteil vom 09.03.2012

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Bürgschaftsurkunde der V. A. Versicherung AG vom 05.07.2006 mit der Nummer B 6 … im Betrag von 58.200,00 EUR herauszugeben.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Herausgabe einer der Beklagten übergebenen Gewährleistungsbürgschaft.

Mit Generalunternehmervertrag vom 22.10.2004 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen, uneingeschränkten, gebrauchsfertigen und betriebsbereiten Errichtung von 10 Reihenhäusern in E.. § 7 Ziffer 05 lautet auszugsweise wie folgt: “Der Auftragnehmer ist berechtigt, im Zeitpunkt der geprüften Schlussrechnung die Auszahlung eines Sicherheitseinbehaltes von dem Auftraggeber zu verlangen, wenn diesem gleichzeitig eine Bürgschaftserklärung eines deutschen Bankinstitutes unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechnung und Vorausklage (§§ 777 BGB), unter Verzicht auf Hinterlegungsbefugnisse und unter Verzicht der Geschäftsbedingungen oder anderer Bedingungen der Bank übergeben wird. § 17 Ziffer 5 VOB/B bleibt unberührt. Die Laufzeit der Bürgschaft ist auf fünf Jahre zu bemessen und gilt für die Beseitigung aller Baumängel in dieser Zeit. “Die Formulierung “auf erstes Anfordern fällige” ist handschriftlich gestrichen. Beigefügt ist ein Muster einer Gewährleistungsbürgschaft. Über diesen Vertrag gab es zuvor Korrespondenz zwischen den Parteien. So schlug die Klägerin Veränderungen in den §§ 3, 4 und 7 vor (vgl. Anlage B 5); auch weitere Modifikationen wurden vorgenommen (Anlagen B 6, 9). Mit Schreiben vom 5.10.2004 wies die Klägerin darauf hin, dass der übergebene Vordruck für die Gewährleistungsbürgschaft nach der damals gültigen VOB/B nicht richtig sein könne (vgl. Anlage B 7). Die Forderung “auf erstes Anfordern” wurde gestrichen. Hinsichtlich einzelner Regelungen wurden entsprechende handschriftliche Ergänzungen/Änderungen vorgenommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes übergab die Klägerin der Beklagten eine Bürgschaftsurkunde der V. A. Versicherung AG im Betrag von 58.200 EUR (vgl. Anlage K 2).

Im Oktober 2005 stellte die Klägerin ihr Werk fertig. Mit den Rechnungen Nr. 05 … vom 11.11.2005 und Nr. 06 … vom 01.03.2006 rechnete die Klägerin abschließend von ihr erbrachte Nachtragsleistungen in Höhe von 110.825,59 EUR brutto sowie 9.447,97 EUR brutto ab. Die Beklagte prüfte und kürzte die Rechnung Nr. 05 … und zahlte schließlich einen Betrag in Höhe von 54.299,65 EUR an die Klägerin; weitere Zahlungen leistete die Beklagte nicht. Diese Rechnungen sind Gegenstand eines Rechtsstreits beim hiesigen Landgericht mit dem Aktenzeichen 321 O 498/09. In diesem Verfahren wendet die Beklagte u.a. auch Mängel ein und beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Reihenhäuser wurden verkauft und den Erwerbern noch im Jahre 2005 übergeben und von diesen abgenommen.

Im Juli 2010 wandte sich die Beklagte an die Bürgin und forderte diese zur Zahlung eines Betrags von insgesamt 31.178 EUR auf. Sie bezog sich auf ihrer Ansicht nach ihr zustehende Einzelforderungen aus diversen gerichtlichen Verfahren. Auf die Anlage K 4 wird insoweit verwiesen. Zwischenzeitlich wurde von der Klägerin beim hiesigen Gericht ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen die Inanspruchnahme der Bürgschaft (Az.: 321 O 275/10) geführt. Das Hanseatische Oberlandesgericht hielt einen Teil der von der Beklagten geltend gemachten Forderungen für offenkundig unbegründet und insoweit die Inanspruchnahme der Bürgschaft für offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen wurde die einstweilige Verfügung wegen fehlendem offensichtlichen Rechtsmissbrauchs nicht erlassen (vgl. hierzu Aufsatz von Prof. Dr. S. in BauR 2011, 899 ff). Im Februar 2011 wandte sich die Beklagte erneut an die Bürgin und begehrte die Auszahlung eines Bürgschaftsbetrages in Höhe von 38.309,84 EUR, weiteren 2.278,85 EUR sowie weiteren 759,94 EUR jeweils nebst Zinsen. Auf die Anlage K 5 wird Bezug genommen.

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Die Klägerin trägt vor, die Beklagte sei nicht berechtigt, die streitgegenständliche Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. So beruhe diese auf einer unwirksamen Sicherungsabrede. Diese stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar; dafür spreche bereits der erste Anschein. Das streitgegenständliche Vertragswerk sei nicht auf ein konkretes Bauvorhaben zugeschnitten und enthalte eine Vielzahl formelhafter, “typischer” Wendungen. Die Regelung der AGB, nach der auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechnung zu verzichten ist, sei unwirksam. Unwirksam sei zudem die Regelung, wonach eine geprüfte Schlussrechnung vorliegen müsse, bevor der Einbehalt gegen die Bürgschaft ausgetauscht werden könne. Dies führe auch zur Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede. Eine unangemessene Benachteiligung stelle ferner die Regelung dar, wonach der Einbehalt nur durch Bürgschaft abgelöst werden könne und auch nur durch eine Bankbürgschaft einer deutschen Bank, Hinzukomme, dass als Bezugsgröße für die Gewährleistungssicherheit die Bruttoschlussrechnungssumme genannt sei. Die Beklagte sei jedoch vorsteuerabzugsberechtigt; somit verlange sie im Ergebnis eine Sicherung von mehr als 5 % der Nettoschlussrechnungssumme, so dass eine Übersicherung vorliege. Ferner sei die Laufzeit von fünf Jahren abgelaufen, so dass die Bürgschaft bereits aus diesem Grund herauszugeben sei. Zudem bestehe auch kein tatsächlicher Grund, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Nach Prüfung der behaupteten Mängel seien diese lediglich teilweise berechtigt; allenfalls würden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 4.050 EUR anfallen. Im Übrigen würden die behaupteten Mängel nicht vorliegen bzw. nicht in ihr Gewerk fallen. So stehe der Beklagten kein Anspruch auf Schadenersatz bzw. Kostenvorschuss aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg betreffend die Heizungsanlage zu (Az.: 328 O 905/08); das die Klägerin betreffende Gewerk sei mangelfrei. Nebenforderungen seien durch die Bürgschaft nicht gesichert. Zudem bestehe auch materiell-rechtlich kein Anspruch auf die Erstattung der geltend gemachten Kosten.

Hilfsweise rechnet die Klägerin mit den behaupteten offenen Werklohnansprüchen gegen angebliche Ansprüche der Beklagten auf.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie, hilfsweise an die V. Versicherungen AG, V., H., die Bürgschaftsurkunde der V. Versicherungen vom 05.07.2006 mit der Nummer B 6… im Betrag von 58.200,00 EUR herauszugeben,

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Beklagte aus der Gewährleistungsbürgschaft der V. A. Versicherung AG, Nr. B 6… vom 05.07.2006 Zahlungen lediglich in Höhe von 4.050,00 EUR anzufordern oder entgegenzunehmen berechtigt ist.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, sie habe gegen die Klägerin Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche, die den Bürgschaftsbetrag übersteigen würden. Die Leistungen der Klägerin bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben seien in erheblichem Umfang mängelbehaftet. So seien in dem Rechtstreit zwischen ihr und der Bauherrengemeinschaft (Az.: 328 O 905/08) Mängel an der Heizungsanlage festgestellt worden; diese gehörten zum Gewerk der Klägerin. Zudem seien zahlreiche geltend gemachte Mängel Gegenstand eines Beweissicherungsverfahren vor der hiesigen Kammer (Az: 321 OH 28/10). Ferner seien ihr in Verfahren vor dem Amtsgericht Hamburg-Bergedorf zwischen ihr und einem der Erwerber Kosten entstanden, für die ebenfalls die Klägerin einzustehen habe.

Zudem behauptet sie, der streitgegenständliche Vertrag sei individuell ausgehandelt worden und für keine weiteren Bauvorhaben verwendet worden. Der Vertrag sei im April 2004 von einem freien Mitarbeiter entworfen worden.

Im Einverständnis der Parteien ist das schriftliche Verfahren angeordnet worden. Der Tag, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, ist auf den 8.2.2012 anberaumt worden.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Herausgabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde gemäß § 812 BGB bzw. der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede verlangen.

Die Übergabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde erfolgte nämlich ohne Rechtsgrund. Die Regelung in § 7 Ziffer 05 des Generalunternehmervertrages verstößt gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. Denn sie ist mit den wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Durch den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit wird der Bürge unangemessen benachteiligt, wenn der Ausschluss auch für den Fall gilt, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist; gegebenenfalls ist der Ausschluss insgesamt unwirksam, selbst wenn im konkreten Fall die Gegenforderung weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt ist. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist nämlich eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes. Die formularmäßige Vereinbarung eines Sicherungseinbehaltes von 5 % der Auftragssumme stellt nur dann keine unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers dar, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird. Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen (vgl. BGHZ 181, 278 ff). Die Verzichtsklausel ist insgesamt unwirksam im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. BGHZ 153, 293 ff). Die formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit. Für eine Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB gefordert wird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt. Eine solche Gesamtbeurteilung stellt eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft dar. Der unauflösbare wechselseitige Bezug dieser Teile der Klausel wird dadurch deutlich, dass die Ablösungsbefugnis durch eine Bürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht belastet. Ein Nachteil entsteht vielmehr erst dadurch, dass die Ablösungsbefugnis mit einem Einbehalt von Entgelt verknüpft wird und der Auftragnehmer nunmehr die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen Teil des Werklohns zu erhalten (vgl. hierzu Thüringer Oberlandesgericht, MDR 2010, 259 ff.). Darin unterscheidet sich die Vertragserfüllungsbürgschaft auch von der Gewährleistungsbürgschaft; denn nach der Abnahme gilt dispositives Recht, welches eine ergänzende Vertragsauslegung ausschließt. Dieses sieht aber grundsätzlich in § 641 BGB vor, dass ab der Abnahme die volle Vergütung zu entrichten und diese in der Regel zu verzinsen ist (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767 ff).

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der streitgegenständlichen Sicherungsabrede auch um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Dabei ist zu beachten, dass sich die Frage, ob eine Allgemeine Geschäftsbedingung vorliegt, nicht an dem gesamten Vertragswerk entscheidet; einzelne Klauseln in einem individuell gestalteten Vertrag können AGB sein (OLG Rostock, IBR 2005, 149). Die von der Beklagten zitierte Entscheidung (BGH, Az.: V ZR 217/89) betrifft eine andere Fallkonstellation. Dort geht es um die Frage, ob ein Stellen im Sinne des § 1 AGBG a.F. vorliegt, wenn ein Notar eine Individualvereinbarung nach einem in seiner Praxis gebräuchlichen Muster entwirft (vgl. BGH, BB 1991, 293 f). Auch in dieser Entscheidung wird allerdings ausgeführt, dass es grundsätzlich genügt, wenn eine Partei ein von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen angefertigtes Formular benutzt, auch wenn sie es nur für einen einzigen Vertrag verwendet (vgl. BGH, a.a.O.; BGH, BauR 2006, 106 ff.).

Zwar muss derjenige, der sich auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft, beweisen, dass die zum Vertragsbestandteil gemachten Klauseln AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB sind. Allerdings greift zugunsten der Klägerin ein Anscheinsbeweis. Das Vorliegen von AGB ist nämlich prima facie anzunehmen, wenn ein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk oder Muster des anderen Teils verwandt worden ist (vgl. auch Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Auflage, § 305, Rn. 24). Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein ergeben, dass die Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind (BGH, BauR 2006, 106 ff.). Macht der Verwender geltend, seine AGB seien im konkreten Fall nicht bloß einbezogen, sondern ausgehandelt worden, trifft ihn die Beweislast (Palandt-Heinrichs, a.a.O.)

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist vom Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auszugehen. Die Beklagte hat dem klägerischen Vortrag, der von ihr benannte Zeuge S. habe die für den streitgegenständlichen Vertrag benutzte Formulierung Formularbüchern entnommen, nicht widersprochen, so dass dieser als zugestanden gilt. Im Übrigen ist gerichtsbekannt, dass die verwandte Klausel häufiger in Bauverträgen benutzt wird. Der Vortrag der Beklagten, sie habe diese Klausel bislang nur einmal verwandt, ist unerheblich. Auf die oben zitierte Rechtsprechung wird verwiesen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht hinreichend, dass die AGB im konkreten Fall individuell ausgehandelt worden ist. Dies würde voraussetzen, dass sie den Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt haben müsste. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ergibt sich bereits aus ihrem eigenen Vortrag nicht, so dass es auch keiner Beweisaufnahme bedurfte. Etwas anderes gilt auch nicht vor dem Hintergrund, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen § 7 Ziffer 05 auf Anregung der Klägerin eine Änderung nämlich die Streichung der Worte “auf erstes Anfordern” vorgenommen wurde. Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln; der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB inhaltlich ernstlich zur Disposition stellen und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muss die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. Palandt-Heinrichs, 62. Auflage, § 305, Rn. 21). Zwar mag insofern verhandelt und die Beklagte auf die Änderungswünsche der Klägerin eingegangen sein; dass aber der Kerngehalt, das Stellen einer bestimmten Gewährleistungsbürgschaft, ernsthaft zur Disposition gestellt wurde, lässt sich nicht erkennen. Dagegen spricht im Übrigen auch, dass in dem dem Vertrag beigefügten Bürgschaftsformular das Streichen der Worte “auf erstes Anfordern” nicht vorgenommen wurde.

Nach alledem ist die Sicherungsabrede gemäß § 7 Ziffer 05 des Generalunternehmervertrags insgesamt unwirksam. Ob noch weitere Unwirksamkeitsgründe vorliegen, kann dahinstehen.

Die Klägerin kann die Herausgabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde auch an sich verlangen (vgl. hierzu KG Berlin, BauR 2006, 386; BGH, BauR 2009, 976 ff.).

Da der Hauptantrag erfolgreich ist, war über die Hilfsanträge nicht mehr zu befinden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Mein Name ist Hans Jürgen Kotz und ich bin Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Als Gründer der Kanzlei Kotz kann ich auf eine langjährige Erfahrung in zahlreichen Rechtsbereichen zurückblicken und Sie kompetent und zuverlässig beraten und vertreten [...] mehr zu

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