Gewährleistungsverjährung für arglistig verschwiegene Mangel

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OLG Karlsruhe, Az.: 8 U 3/14, Urteil vom 26.01.2016

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 6. Dezember 2013 – 1 O 129/13 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin hat in erster Instanz von der Beklagten die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft begehrt. Widerklagend hat die Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln bei Verglasungsarbeiten an der Grundschule W.-N. geltend gemacht.

Gewährleistungsverjährung für arglistig verschwiegene Mangel
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Das Landgericht hat Klage und Widerklage mit – nunmehr ausschließlich von der Beklagten und Widerklägerin mit der Berufung angefochtenem – Urteil vom 6. Dezember 2013, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, soweit sie zu den hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, abgewiesen. Die am 18. November 2003 abgenommene Werkleistung der Klägerin weise zwar Mängel auf, daraus resultierende Gewährleistungsansprüche seien jedoch wegen Ablaufs der Gewährleistungsfrist nicht mehr durchsetzbar [LGU 3 und 10]. Wegen der in erster Instanz gestellten Anträge, des in erster Instanz streitigen Parteivorbringens und der (weiteren) Entscheidungsgründe wird ebenfalls auf dieses Urteil verwiesen.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Widerklagebegehren weiter und macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht gemeint, dass ihre Mängelansprüche verjährt seien.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 6. Dezember 2013 – 1 O 129/13 -, dahingehend abzuändern, dass dem Widerklageantrag gemäß Schriftsatz vom 28. Oktober 2013 gefolgt wird, und zwar wie folgt:

1. Die Klägerin wird im Wege der Widerklage verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 46.000,00 € zu bezahlen nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank.

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin auch alle etwaigen über 46.000,00 € hinausgehenden Aufwendungen zu ersetzen, die zur Beseitigung der Mängel und Schäden (beschrieben in den Gutachten des Sachverständigen R. vom 24. April 2013 sowie 12. September 2013) an der von der Klägerin geleisteten Pfosten-Riegel-Fassade an der Grundschule in W.-N. (Bauvertrag vom 26. November 2002 / 3. Dezember 2002) sowie insoweit zur etwaigen zwischenzeitlichen Sicherung der Fassade noch erforderlich sind oder werden.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Widerklage abgewiesen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen jeweils nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Verfügungen, Beschlüsse und Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen P. R.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Januar 2016 verwiesen.

II.

1. Die Berufung ist teilweise unzulässig.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 – XI ZB 25/11 -, juris, Rn. 11). Greift der Berufungskläger die Begründung des erstinstanzlichen Urteils in keinem Punkt an, fehlt es an einem Angriff der Berufung gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das führt zur Unzulässigkeit der Berufung, sofern das Rechtsmittel nicht (ausschließlich) mit neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln begründet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2007 – VIII ZB 123/06 -, juris, Rn. 8). Die erstinstanzliche Entscheidung nur mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen, reicht ebenfalls nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2002 – VII ZR 261/00 -, juris, Rn. 10).

Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen (BGH, Urteil vom 13. November 1997 – VII ZR 199/96 -, juris, Rn. 9). Bei einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich auf alle Teile des Urteils erstrecken, deren Änderung beantragt ist. Andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1956 – III ZR 4/56 -, BGHZ 22, 272 <278> und vom 4. Oktober 1990 – IX ZR 270/89 -, juris, Rn. 28).

b) Danach ist die Berufung der Beklagten unzulässig, soweit das Landgericht die Klage wegen des unterbliebenen Einbaus von Verbundsicherheitsglas im Obergeschoss der Grundschule und wegen des fehlerhaften Einbaus der Haupteingangstür abgewiesen hat.

aa) Diesbezüglich hat das Landgericht die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche für verjährt gehalten und ausgeführt: Die Klägerin habe im Obergeschoss der Grundschule im Innenbereich abweichend vom Leistungsverzeichnis kein Verbundsicherheitsglas verwendet, das im Brüstungsbereich einem Pendelschlagversuch standhalte; raumseitig sei von der Klägerin vielmehr Floatglas verbaut worden [LGU 10]. Weiterhin erfülle die von der Klägerin eingebaute Haupteingangstür wegen zu geringer Einbautiefe nicht den geforderten Wärmedämmwert von U = 1,1 W/m²K [LGU 10]. Durchsetzbare Ansprüche stünden der Beklagten daraus jedoch nicht zu [LGU 11]. Die Gewährleistungsansprüche seien verjährt [LGU 10]. Insbesondere greife die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 3 BGB in Verbindung mit den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht ein [LGU 10]. Ein arglistiges Verschweigen der Klägerin könne wegen des unterbliebenen Einbaus von Verbundsicherheitsglas im Obergeschoss der Grundschule nicht festgestellt werden [LGU 13]. Als Ursache dieses Mangels sei neben einer unzureichenden Organisation der Baustelle auch denkbar, dass die Klägerin die Fenster lediglich fahrlässig falsch bestellt und eingebaut habe, ohne den Mangel beim Einbau zu bemerken; so könne der Einbauer bei unzutreffender Beschriftung der Scheiben wegen irrtümlich falscher Bestellung die Verwendung nichtbruchsicheren Glases nicht erkennen [LGU 13]. Im Hinblick auf den Mangel der Haupteingangstür habe die Beklagte Anhaltspunkte dafür, dass der Mangel bei Abnahme der Werkleistung für die Klägerin erkennbar gewesen sei, sie den Mangel aber bewusst verschwiegen habe, ebenfalls nicht bezeichnet [LGU 13 f.].

bb) Dem setzt die Berufungsbegründung nichts entgegen. Diese bekämpft ersichtlich nur die auf Verjährung gestützte Abweisung der Widerklage wegen der im Innen- und Außenbereich mangelhaft erstellten Pfosten-Riegel-Konstruktion.

2. Soweit sich die Berufung gegen die auf Verjährung gestützte Abweisung der Widerklage wegen der mangelhaft erstellten Pfosten-Riegel-Konstruktion richtet, ist sie zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

a) Das Landgericht hat ausgeführt: Die Werkleistung der Klägerin weise Werkmängel auf [LGU 10]. So habe sie die Pfosten-Riegel-Konstruktion im Innenbereich entgegen den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ausgeführt; bei der von ihr errichteten Glasfassade sei im Innenbereich ein Schutz der Holzkonstruktion im Randbereich vor Kondenswassereintrag nicht vorgesehen [LGU 8]. Im Außenbereich sei ausweislich des Leistungsverzeichnisses der Beklagten eine Einzelfeldentwässerung der Verglasungseinheiten gefordert und eine Verbundentwässerung der einzelnen Glasfelder ausdrücklich ausgeschlossen [LGU 10]. Die Werkleistung der Klägerin sehe demgegenüber eine Verbundverglasung [gemeint wohl: Verbundentwässerung] im Außenbereich vor und entspreche damit nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses [LGU 10].

Durchsetzbare Ansprüche stünden der Beklagten daraus jedoch nicht zu [LGU 11]. Die Gewährleistungsansprüche seien verjährt [LGU 10]. Insbesondere greife die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 3 BGB in Verbindung mit den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht ein, da die Beklagte ein arglistiges Verschweigen der Mängel durch die Klägerin nicht nachzuweisen vermocht habe [LGU 10].

Arglistig handele, wer einen Mangel des Werkes kenne oder ihn zumindest für möglich halte und billigend in Kauf nehme, dass seinem Vertragspartner der Fehler nicht bekannt sei und dieser bei Offenlegung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte [LGU 11]. Eine Schädigungsabsicht oder Vorteilserlangung sei nicht erforderlich. Bedingter Vorsatz genüge. Bei einer ins Blaue hinein abgegebenen objektiv unrichtigen Erklärung liege Arglist vor, wenn der Handelnde das Fehlen einer zuverlässigen Beurteilungsgrundlage bewusst nicht offenlege. Demgegenüber reiche das Vorliegen eines besonders schweren Mangels oder das Fehlen wesentlicher Bauteile als solches allein noch nicht aus, um ein arglistiges Verschweigen annehmen zu können.

Vielmehr sei erforderlich, dass der Auftragnehmer die Mangelhaftigkeit der Arbeit erkannt habe, diese auf der Hand gelegen habe und er sich bewusst gewesen sei, dass durch den Mangel die Dauerhaftigkeit des Bestandes der Leistung erheblich beeinträchtigt werde oder beeinträchtigt werden könne. Arglistig handele auch derjenige, der sich bewusst besserer Erkenntnis verschließe [LGU 11].

Gemessen daran könne im Streitfall ein arglistiges Verhalten der Klägerin nicht festgestellt werden [LGU 12]. Zwar entspreche das von der Klägerin angebotene und ausgeführte System der Firma B. in wesentlichen Aspekten nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Dies gelte insbesondere für die laut Leistungsverzeichnis ausdrücklich ausgeschlossene Verbundentwässerung. Auch im Innenbereich seien keine konstruktiven Maßnahmen für eine Ableitung und ein Auffangen von Kondenswasser getroffen worden, wie vom Leistungsverzeichnis gefordert. Der Mangel der Verglasung im Obergeschoss des Gebäudes sei zudem sicherheitsrelevant, indem nicht bruchsicheres Floatglas statt des auch nach Unfallverhütungsvorschriften erforderlichen Verbundsicherheitsglases eingebaut worden sei. Das Vorliegen eines besonders schweren Mangels reiche jedoch zur Annahme von Arglist nicht aus. Der Unternehmer handele außerdem auch dann nicht arglistig, wenn ihm lediglich aus Fahrlässigkeit die Mängel unbekannt seien. Konkrete Tatsachen für vorsätzlich fehlerhafte Arbeit oder positive Kenntnis der Klägerin von Mängeln habe die Beklagte nicht vorgetragen oder unter Beweis gestellt. Zwar habe die Klägerin objektiv unzutreffend das von ihr angebotene System als gleichwertig zu den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Vorgaben bezeichnet. Anhaltspunkte dafür, dass sie bewusst ein den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht entsprechendes System angeboten beziehungsweise ihr die für die Beurteilung der Gleichwertigkeit erforderliche zuverlässige Beurteilungsgrundlage und Kenntnis gefehlt habe, sie dies aber bewusst verschwiegen habe, habe die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Vielmehr sei als wesentliches Indiz gegen Arglist zu werten, dass die Klägerin nach ihrem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten vor der Auftragsvergabe technische Unterlagen des verwendeten Systems (Gutachten des F. Instituts über die Widerstandsfähigkeit, Fugendurchlässigkeit und Schlagregendichtigkeit des Fabrikats B.), eine Musterecke der Pfosten-Riegel-Verbindung übergeben und gemeinsam mit der Beklagten eine von der Klägerin gebaute Pfosten-Riegel-Schulfassade in E. besichtigt habe. Arglistiges Verschweigen sei aber regelmäßig nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer die Abweichung von der Leistungsbeschreibung offenlege [LGU 12]. Zwar hätten sich keine Gründe dafür ergeben, die die Klägerin habe veranlassen dürfen davon auszugehen, die Beklagte sei auch mit der Ausführung der Pfosten-Riegel-Glasfassade in klarem Widerspruch zu den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses einverstanden [LGU 13]. Dass der Klägerin der Widerspruch aber bewusst geworden sei beziehungsweise ihr die für die Beurteilung der Gleichwertigkeit erforderliche Sachkunde gefehlt und sie dies bewusst verschwiegen habe, davon könne nach dem geschilderten Geschäftsgebaren der Klägerin aber nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgegangen werden.

b) Der Senat hält diese Feststellungen für rechtsfehlerfrei und kommt nach eigener Würdigung ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Beklagte ein arglistiges Verhalten der Klägerin, in Sonderheit ein arglistiges Verschweigen der Mängel der Pfosten-Riegel-Glasfassade, nicht hat nachweisen können.

aa) Der Vorwurf der Berufung, das Urteil des Landgerichts unterstelle “der Beklagten nun, ausgehend von einer von der Beklagten stets bestrittenen, angeblichen Aufklärung vor Auftragserteilung plötzlich eine Kenntnis der Abweichung der tatsächlichen Ausführung vom Leistungsverzeichnis, welche die Verantwortlichen der Beklagten tatsächlich bis zum Gutachten im Prozess nicht hatten” [II 19; ähnlich auch auf II 21], trifft nicht zu. Denn das Landgericht hat ausgeführt: “Kenntnis von diesen Mängeln hat die Beklagte erst im Zusammenhang mit der Einholung des Gerichtsgutachtens erlangt” [LGU 11].

bb) Die Berufung trägt richtig vor, dass die Klägerin das von ihr angebotene System als den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprechend angeboten und sogar ausdrücklich als “gleichwertig” beschrieben hatte [II 19]. Dass die Klägerin es aber auch “tatsächlich besser wusste” [II 19], bleibt eine bloße Behauptung der Beklagten (ohne Beweisantritt); der Beweis der Arglist kann – anders als die Beklagte meint [II 19] – insbesondere nicht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen R. auf Seite 3 der Gutachterlichen Stellungnahme vom 12. September 2013

– Wie aus dem Schreiben vom 28.11.2008, Gerichtsakte Seite 127, hervorgeht, sind zum Zeitpunkt der Erstellung des Schreibens vom Kläger die bauphysikalischen Schwierigkeiten bezüglich der Kondensatbildung bekannt gewesen. Es darf unterstellt werden, dass auch zum Zeitpunkt der Angebotserstellung bzw. Bearbeitung des Leistungsverzeichnisses aufgrund des zu diesem Zeitpunkt anzunehmenden Informationsstandes, zumindest im Rahmen der Bedenken- und Hinweispflicht, eine Ergänzung des Leistungsverzeichnisses in Kenntnis der geplanten Nutzung hätte vorgebracht werden müssen. [I 437] –

als geführt angesehen werden, weil der Sachverständige hier mit einer Unterstellung (“Es darf unterstellt werden”) und einer bloßen Annahme (“aufgrund des zu diesem Zeitpunkt anzunehmenden Informationsstandes”) arbeitet. Von einer positiven Kenntnis der Klägerin im Zeitpunkt der Abnahme (18. November 2003) kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Dass das Landgericht die Anforderungen an den Nachweis der Arglist überspannt hätte, ist nicht erkennbar.

cc) Die – teils auf Bekundungen des Sachverständigen R. gestützten – Ausführungen der Berufung, die von der Klägerin gelieferte Pfosten-Riegel-Konstruktion befinde sich in einem nicht gebrauchstauglichen Zustand, aus der Sicht eines Fachunternehmens habe davon ausgegangen werden müssen, dass die jetzt vorliegenden Schäden auftreten würden, die fehlende beziehungsweise vollkommen unzureichende Ableitung des bauphysikalisch anfallenden Kondensats sei so gravierend, dass sie einer Fachfirma zum Zeitpunkt der Angebotserstellung und Auftragserteilung bei dem bei ihr zu unterstellenden Wissensstand (“schon seit den 1980-er Jahren bekannt”) nicht verborgen geblieben sein könne [II 21/23], vermögen den Nachweis der Arglist ebenfalls nicht zu begründen. Auch hier wird mit einer Unterstellung (dem “bei ihr zu unterstellenden Wissenstand”) gearbeitet, um das von der Beklagten gewünschte Ergebnis zu begründen.

dd) Die Berufung führt richtig aus, dass im angefochtenen Urteil konstatiert werde, es hätten sich keine Gründe dafür ergeben, die die Klägerin habe veranlassen dürfen anzunehmen, die Beklagte sei mit einer Ausführung der Pfosten-Riegel-Fassade in klarem Widerspruch zu den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses einverstanden gewesen [II 23]. Auf die weiteren Ausführungen des Landgerichts [LGU 13] in diesem Zusammenhang

– Dass der Klägerin der Widerspruch aber bewusst geworden ist bzw. ihr die für die Beurteilung der Gleichwertigkeit erforderliche Sachkunde gefehlt und sie dies bewusst verschwiegen hat, davon kann nach dem geschilderten Geschäftsgebaren der Klägerin aber nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgegangen werden –

geht die Berufung jedoch nicht ein. Der Vorwurf der Arglist kann somit nicht als berechtigt angesehen werden.

ee) Mit dem Vorbringen

o “Bei der Klägerin ist nach den Feststellungen des Sachverständigen gerade davon auszugehen, dass sie als fachkundiges Unternehmen (von Anfang an), anders als die Beklagte, Kenntnis von der Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung hatte” [II 23, ähnlich II 35];

o “Der Klägerin war spätestens im Zeitpunkt der Abnahme im November 2003 bekannt, dass die Holzteile nicht vor dem Eindringen von Feuchtigkeit/Kondensat geschützt waren und dass die gelieferte Fassadenkonstruktion gerade nicht über eine einzelfeldbezogene Entwässerung verfügte [II 25]. Den Verantwortlichen der Beklagten war dies – für die Klägerin erkennbar – indes verborgen geblieben.

Die Konstruktion war, für die Klägerin erkennbar, so ausgelegt, dass – bei der bekannten Nutzung des Gebäudes – zwangsläufig viel Kondenswasser anfallen musste. Das Problem des Kondenswasseranfalls wurde noch verschärft, weil es keine Einzelfeldentwässerung gab. All dies folgt aus den eindeutigen Feststellungen des Gutachtens R. Angesichts des hierdurch bedingten massiven Kondenswasserniederschlages auf den Holzteilen wäre eine bloße Lackierung auf den Holzteilen unzureichend gewesen. Um das fortwährend anfallende Kondenswasser abzuleiten, hätte es vielmehr zwingend einer Auffang- und Entwässerungsrinne bedurft. Für die Verantwortlichen der Beklagten, alles keine Fachleute für derartige Pfosten-Riegel-Konstruktionen, war das nicht zu erkennen” [II 25].

wird abermals arglistiges Verhalten der Klägerin allenfalls behauptet, hingegen nicht bewiesen.

ff) Es mag sein, dass – wie die Berufung weiter vorbringt [II 29] – der zuständige Mitarbeiter der Beklagten, C. …, auch nach der Vorstellung eines Referenzobjekts in Erbach die mangelnde konstruktive Gleichwertigkeit der angebotenen und der ausgeschriebenen Ausführung nicht erkannt hatte, insbesondere dass jene nicht über ein feldbezogenes System der Ableitung des anfallenden Kondensats von innen nach außen verfügt. Dass die Klägerin eine solche – fortbestehende – Unkenntnis des Mitarbeiters Melzer jedoch ihrerseits erkannt (und ausgenutzt) hätte, wird auch im Berufungsrechtszug von der Beklagten lediglich behauptet, so dass ein arglistiges Vorgehen der Klägerin nicht erwiesen ist.

gg) Die Ausführungen der Beklagten

“Schon die vom Gericht I. Instanz festgestellten Tatsachen lassen nur einen einzigen Schluss zu: Die Klägerin hatte der Beklagten seinerzeit aus Gründen der Kostenersparnis und in Kenntnis der Umstände ein gegenüber dem Leistungsverzeichnis (LV) abweichendes System (‚BUG‘) geliefert bzw. in der Grundschule N. verbaut, dies unter bewusster Weglassung jeglicher erforderlichen technischen Vorrichtung/Ausführung zur Entwässerung der einzelnen Glasflächen (Drainagen)” [II 35]

fußen auf der Prämisse, dass nach dem Gutachten des Sachverständigen R. davon auszugehen sei, die Klägerin habe die Mangelhaftigkeit ihrer Bauleistung erkannt [vgl. II 35]. Dass hiervon nicht ausgegangen werden kann, ist jedoch vorstehend unter Doppelbuchstabe ee bereits dargelegt worden.

hh) Das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe als Fachunternehmen gewusst, dass sie objektiv entgegen den ihr bekannten anerkannten Regeln der Technik jede hier nach dem Vertrag geschuldete technische Maßnahme/Vorrichtung zur einzelfeldbezogenen Entwässerung für die verschiedenen Verglasungseinheiten schlicht unterlassen habe, es sei ihr offensichtlich um eine billigere Ausführung unter Inkaufnahme der mangelnden Brauchbarkeit des gelieferten Systems gegangen [II 37], stellt auch unter Berücksichtigung der gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen R.

– insbesondere:

 

o “Betreffs der Verglasung fällt im gesamten Gebäude auf, dass die zum Zeitpunkt der Fassadenerstellung bereits verfügbaren, besser wärmegedämmten Abstandshaltesysteme für Isolierglas nicht zum Einsatz gekommen sind. Anstelle dieser für die Pfosten-Riegel-Konstruktion dem Stand der Technik entsprechenden Abstandhalter wurden die herkömmlichen Aluminium-Abstandhalter eingesetzt” [II 37, I 331];

o “…, dass die zwingend geforderten Einzelfeld-Entwässerungen für die verschiedenen Verglasungseinheiten nicht vorhanden sind. Auch eine dadurch zwingend notwendige schlagregendichte Verklebung von außen unterhalb der Klemmpressleiste wurde nicht ausgeführt. Die in der Ausschreibung ausgeschlossene Verbund-Entwässerung der einzelnen Glasfelder liegt hier eindeutig vor. Die ausgeführte Konstruktion ist somit nicht LV-konform” [II 37, I 333/335];

o “Es darf unterstellt werden, dass auch zum Zeitpunkt der Angebotserstellung bzw. Bearbeitung des Leistungsverzeichnisses aufgrund des zu diesem Zeitpunkt anzunehmenden Informationsstandes, zumindest im Rahmen der Bedenken- und Hinweispflicht, eine Ergänzung des Leistungsverzeichnisses in Kenntnis der geplanten Nutzung hätte vorgebracht werden müssen” [II 37, I 437] –

lediglich eine bloße Behauptung dar, soweit das für das Tatbestandsmerkmal der Arglist erforderliche subjektive Element in Rede steht.

ii) Die weiteren Ausführungen der Beklagten, die Klägerin habe

o ganz genau gewusst, dass sie eine Auffang- und Entwässerungsrinne weggelassen habe, obwohl sie erkannt gehabt habe, dass aufgrund der raum- und konstruktionsbedingten Besonderheiten darauf nicht verzichtet werden dürfe [II 39],

o aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse gewusst, dass auf eine technische Vorkehrung zur Verhinderung der Durchnässung der Holzteile nicht verzichtet werden dürfe, wenn die Gesamtkonstruktion nicht insgesamt funktionsuntauglich sein solle [II 39],

o gewusst, wie durch die Beweisaufnahme erwiesen sei, dass die Ausführung den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses von Anfang an nicht entsprochen habe [II 39],

stellen ebenfalls nur beweislose Behauptungen dar.

jj) Auch mit dem Vortrag, es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin die geleistete Ausführung explizit als “gleichwertig” bezeichnet und eine entsprechende Eigenschaft ausdrücklich zugesichert habe, wenn sie sich dessen nicht wirklich sicher gewesen sei, hätte sie eine solche Zusage ins Blaue hinein nicht treffen dürfen, sondern als Bieterin auf die Einschränkungen und Abweichungen vom Leistungsverzeichnis hinweisen müssen [II 41], vermag die Beklagte kein für sie günstigeres Prozessergebnis zu erzielen. Es mag sein, dass die Klägerin die von ihr vorgeschlagene – und von der Beklagten akzeptierte – Ausführung als mit dem System Seufert-Niklaus “gleichwertig” bezeichnete. Ein Arglistvorwurf ließe sich darauf aber nur stützen, wenn des Weiteren erwiesen wäre, dass sie von der nicht gegebenen Gleichwertigkeit Kenntnis gehabt hätte oder sich bezüglich der Gleichwertigkeit “nicht wirklich sicher” gewesen sei. Dieser Nachweis ist jedoch auch hier nicht geführt.

kk) Ob das Landgericht – wie die Beklagte meint [II 43] – “plötzlich und überraschend” zu der Ansicht gelangte, dass die Klägerin die Abweichung von der Leistungsbeschreibung offengelegt habe, kann dahinstehen. Denn selbst wenn man alles berücksichtigt, was die Beklagte auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis vorgetragen hätte [vgl. II 43/45], gelangt man nicht mit hinreichender Gewissheit zur Annahme eines arglistigen Verhaltens der Beklagten.

Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin schon im Angebot vom 8. November 2002 offenlegte, dass sie nicht das System “Seufert-Niklaus”, sondern das System “BUG” oder das System “Raico” verwenden werde [I 61, I 71, I 77]. Verwendet wurde dann das System “BUG”. Diesbezüglich hatte die Klägerin, wie sie – unwidersprochen – auf Seite 4 f. ihres Schriftsatzes vom 24. Januar 2012 [I 141/143] dargelegt hat, der Beklagten mit dem Angebot auch ein Gutachten des F. Instituts über die Widerstandsfähigkeit beziehungsweise Fugendurchlässigkeit und Schlagregensicherheit übermittelt.

Des Weiteren hat die Klägerin auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 24. Juni 2013 vorgetragen:

“Vor der Auftragsvergabe der Beklagten an die Klägerin hat die Beklagte den Fertigungsbetrieb der Klägerin besichtigt, eine von der Klägerin ausgeführte Fassade in E. in der A.-L.-Schule besichtigt und eine Originalmusterecke der Fassadenkonstruktion erhalten. Erst danach und nach Überprüfung der bereits mit dem Angebot vorgelegten Prüfzeugnisse und Referenzen wurde der Klägerin von der Beklagten der Auftrag erteilt” [I 369].

Die Beklagte ist auch diesem Vorbringen nicht entgegengetreten. Sie hatte vielmehr auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 9. Februar 2012 bereits ausgeführt, sich zusammen mit der Klägerin eine von dieser gebaute Pfosten-Riegel-Fassade in der Schule am Sportpark in Erbach gemeinsam angesehen zu haben; die Beklagte hatte schon zuvor diese Fassade als “vergleichbare Fassade” bezeichnet und Ansichtspläne erhalten [I 157].

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass auch bei einem solchen Vorgehen eines Handwerksbetriebs ein Wissensvorsprung desselben und eine Absicht, einem fachlich nicht (hinreichend) beschlagenen Kunden ein qualitativ schlechteres System als von ihm begehrt anzudienen, nicht ausgeschlossen werden kann. Es spricht allerdings bei einem derartigen Verhalten – Offenlegung, dass ein anderes als das System “Seufert-Niklaus” verwendet werde, schon im Angebot unter Beifügung eines Gutachtens des F. Instituts, Vorführung einer “Referenzfassade” vor Vertragsschluss – andererseits auch viel dafür, dass die Klägerin in den Jahren 2002 und 2003 von der Vergleichbarkeit der Systeme ausging, somit keinen Wissensvorsprung hatte und daher den Umstand, dass das von ihr angebotene System im (klaren) Widerspruch zu den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gestanden hatte, der Beklagten nicht bewusst verschwieg.

ll) Auch durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen P. R. im Termin am 26. Januar 2016 hat der Senat sich nicht eine Überzeugung dahingehend bilden können, dass die Klägerin arglistig gehandelt hätte.

(1) Auf die Frage, ob der Klägerin als Fachunternehmen die qualitativen Unterschiede der Systeme “BUG” und “Seufert-Niklaus” bewusst gewesen sein müssten, hat der Sachverständige ausgeführt, dass man seit den 80er Jahren die mit Pfosten-Riegel-Fassaden zusammenhängenden Probleme grundsätzlich kenne, die Problemstellung bezüglich Kondensatbildung in Fachkreisen bekannt gewesen sei [II 113/115]. Bezüglich Kondensatbildung an der unteren horizontalen Stelle im Bereich der Riegel hätte die Klägerin die Problematik erkennen können [II 115].

Dass sie sie tatsächlich erkannt hatte, kann hieraus nicht geschlossen werden.

 

(2) Nach der Einschätzung des Sachverständigen kann man nicht zwangsläufig als bekannt voraussetzen, dass eine Verdunstungsrinne gefordert ist, wenn im Leistungsverzeichnis als System “Seufert-Niklaus” beschrieben ist, sondern nur, “wenn man dieses ausgeschriebene System kennt” [II 115]. Damit hängt die Frage, ob die Klägerin insoweit positive Kenntnis hatte, davon ab, ob und gegebenenfalls wie intensiv sie sich mit diesem System befasst hatte. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass der Klägerin trotz Befassung mit dem System “Seufert-Niklaus” nicht aufgegangen ist, dass eine solche Rinne hier einzubauen gewesen wäre, zumal sie – von Anfang an – mit “BUG” und “Raico” andere Systeme zur Problemlösung präferierte.

(3) Nach Ansicht des Sachverständigen musste einem Fachunternehmen der Umstand, dass das System “Seufert-Niklaus” in drei Punkten eine überlegene Qualität darstellte und deshalb zwangsläufig andere Systeme dahinter zurückblieben, nur bekannt sein, wenn man sich mit dem System “Seufert-Niklaus” auseinandergesetzt hatte [II 117]. Damit hängt die Frage, ob die Klägerin insoweit positive Kenntnis hatte, auch diesbezüglich davon ab, ob und gegebenenfalls wie intensiv sie sich mit diesem System befasst hatte. Dass sich die Klägerin mit dem System befasst hatte, steht für den Senat nicht in Frage; ob sie hierbei hinreichend weit vorgedrungen war und die Qualitätsunterschiede erkannt hatte, bleibt hingegen zweifelhaft.

mm) Da die Beweislast für das Vorliegen von Arglist bei der Beklagten liegt, muss zu ihrem Nachteil erkannt, das heißt von fehlender Arglist und damit von eingetretener Verjährung des von ihr mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs ausgegangen werden. Das Landgericht hat die Widerklage daher zu Recht abgewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht.