Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit bei Verkauf von Kräutermischungen an Minderjährige

Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit bei Verkauf von Kräutermischungen an Minderjährige

Cannabispflanze

Zusammenfassung:

Ist ein Verkäufer unzuverlässig im gewerberechtlichen Sinne, wenn er an Minderjährige nachweislich Kräutermischungen verkauft, welche synthetische Cannabinoiden enthalten und zu Rauschzuständen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen wie Erbrechen führen? Kann es dem Gewerbetreibendenzum Nachteil gereichen, wenn Minderjährige die verkauften Kräutermischung in gesundheitsschädlicher Weise verwenden?


Oberverwaltungsgericht Münster

Az: 4 A 955/13

Beschluss vom 28.05.2015


Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt.


Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das Zulassungsvorbringen des Klägers begründet keine ernsthaften Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat seiner Annahme, der Kläger sei gewerberechtlich unzuverlässig, unter anderem zugrundegelegt, dass er sich wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 StGB strafbar gemacht habe, indem er in seinem „Easy Going Headshop“ in T.      Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden an Minderjährige verkauft habe, die durch den Konsum dieser Mischungen in einen Rauschzustand – zum Teil bis hin zum Erbrechen und Bewusstlosigkeit – geraten seien. Der Kläger kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, durch diese Argumentation des Verwaltungsgerichts würde eine „Sonderbehandlung von Kräutermischungen“ begründet; man würde auch Gewerbetreibenden, die Produkte wie Alkohol, Messer oder Lösungsmittel verkauften, die gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht absprechen, wenn diese Produkte in gesundheitsschädigender Weise verwendet würden, wie etwa Lösungsmittel zum Schnüffeln oder Messer zu einem Suizid.

Eine hiermit der Sache nach gerügte ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Person des Klägers im Vergleich zu Gewerbetreibenden, die Produkte wie Messer oder Lösungsmittel verkaufen, ist schon deshalb nicht gegeben, weil es sich beim Verkauf dieser Waren und dem Verkauf von Kräutermischungen nicht um wesentlich gleiche Sachverhalte handelt. Bei dem Vertrieb von Messern oder Lösungsmitteln muss der Verkäufer regelmäßig nicht damit rechnen, dass deren Gebrauch zu einer Schädigung der Gesundheit des Käufers oder dritter Personen führt. Denn diese Produkte werden üblicherweise zu ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch erworben, der nicht gesundheitsschädlich ist. Hingegen werden Kräutermischungen in der Regel nicht mit der Intention gekauft, sie zu ihrem ausgewiesenen Zweck, etwa zum Verräuchern, zu verwenden. Zwar sind sie in der Regel mit dem Hinweis versehen, dass sie zum menschlichen Konsum nicht geeignet sind. Hierauf beruft sich im Übrigen auch der Kläger. Jedoch werden diese Mischungen tatsächlich als – legale – Alternative zu herkömmlichen illegalen Drogen gekauft und konsumiert.

Vgl. in diesem Zusammenhang Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung aus Mai 2012, Stand März 2011, S. 28, http://www.drogenbeauftragte.de/fileadmin/dateien- dba/Presse/Downloads/12-05- 22_DrogensuchtBericht_2012.pdf; Gemeinsame Pressemitteilung der Drogenbeauftragten der Bundesregierung und des Bundeskriminalamtes vom 20. Dezember 2012, http://www.drogenbeauftragte.de/fileadmin/dateien- dba/Presse/Pressemitteilungen/Pressemitteilungen_ 2013/130425_PM_Rauschgift.pdf; vgl. insoweit auch WAZ, Legal Highs – Berauschende Kräutermischungen fordern mehrere Todesopfer, Bericht vom 30. September 2014, http://www.derwesten.de/politik/berauschende- kraeutermischungen-fordern-mehrere-todesopfer- id9882172.html; Zeit online, Gericht gibt berauschende Kräutermischungen frei, Bericht vom 29. September 2014, http://www.zeit.de/gesellschaft/2014-09/bgh-urteil- legal-highs; ntv, Legale Räusche bleiben vorerst legal, Bericht vom 10. Juli 2014, http://www.n- tv.de/panorama/Legale-Raeusche-bleiben-vorerst- legal-article13189421.html.

Der menschliche Konsum dieser Mischungen ist in der Regel mit erheblichen gesundheitsschädlichen Folgen behaftet. Die danach zu verzeichnenden Symptome reichen von Übelkeit, heftigem Erbrechen, Herzrasen, Orientierungsverlust über Kreislaufversagen, Ohnmacht, Lähmungserscheinungen und Wahnvorstellungen bis hin zum Versagen der Vitalfunktionen. Die Betroffenen müssen womöglich künstlich beatmet oder sogar reanimiert werden. In Deutschland wurden bereits Todesfälle bekannt, bei denen nachgewiesen wurde, dass kurz zuvor eine oder mehrere psychoaktive Substanzen konsumiert wurden.

Vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung aus Mai 2012, Stand: März 2011, S. 28, a. a. O.

Auch dem Kläger waren der eigentliche Verwendungszweck sowie deren mögliche gesundheitsschädliche Auswirkungen bekannt. Dafür, dass die Verkäufer hiervon Kenntnis haben, spricht schon, dass beides im Internet offen kommuniziert wird.

vgl. insoweit nur http://www.gutefrage.net/frage/inwiefern-sind- raeuchermischungen-legal und http://www.gutefrage.net/frage/raeuchermischungen- -versch-fragen; vgl. in diesem Zusammenhang auch http://www.spice-gold-info.de/raeuchermischungen/.

Auch die Preise für die Kräutermischungen legen nahe, dass diese Produkte entgegen ihrer Deklaration als legale Alternative zu herkömmlichen illegalen Drogen verkauft wurden und werden. Nach den Angaben in den den Kläger betreffenden polizeilichen Ermittlungsakten (Stand August 2011) wurde ein Gramm gängiger Kräutermischungen, wie etwa „Maya“ für etwa 10,00 Euro im Internet angeboten, was etwa dem Marktpreis für ein Gramm Marihuana entsprach. Hingegen sollten zehn Räucherstäbchen aus Indien nur etwa 1,80 Euro kosten. Auch der Kläger hat seine Kräutermischungen zu den hierfür genannten Preisen verkauft, wie sich den Angaben einiger seiner Kunden im Rahmen von polizeilichen Vernehmungen entnehmen lässt. Dass der Kläger von dem eigentlichen Verwendungszweck der Kräutermischungen Kenntnis hatte, wird weiter erhärtet durch die Angaben des seinerzeit 15-jährigen Markus U.       . Dieser hat während seiner polizeilichen Vernehmung ausgesagt, dass man ihm, im Headshop des Klägers auf sein Verlangen, etwas zu rauchen haben zu wollen „zwei Sachen“ auf den Tisch gelegt habe, darunter eine Tüte mit der Kräutermischung „R&B“. Jedenfalls hat der Kläger, wenn nicht bereits durch die Durchsuchung seiner Geschäftsräume in E. am 31. November 2011 im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft M.       wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln entgegen § 5 AMG, dann spätestens durch die Durchsuchung seines Headshops in T.       im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft T.       wegen des Verdachts der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln u. a. am 3. August 2011 Kenntnis von dem eigentlichen Verwendungszweck der von ihm vertriebenen Kräutermischungen und deren Auswirkungen erlangt. Denn im Verlauf dieser Durchsuchung wurde er darauf hingewiesen, dass durch den Konsum der Kräutermischung „Maya“ zwei Jugendliche medizinisch behandelt werden mussten. Gleichwohl hat er den Verkauf dieser Mischungen bis zum Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 29. September 2011 fortgesetzt.

Auch der vom Kläger vorgebrachte Vergleich des Verkaufs von Kräutermischungen mit dem Verkauf von Alkohol verfängt nicht. Seine Annahme, dass ein Gewerbetreibenden, der Alkohol verkaufe, nicht als gewerberechtlich unzuverlässig angesehen werden könne, wenn sich der Käufer mit dem erworbenen Alkohol schädige, ist für den Fall, dass es sich bei dem Käufer um einen Minderjährigen handelt, nicht zutreffend. Nur dieser Sachverhalt ist hier in den Blick zu nehmen, weil auch das Verwaltungsgericht eine auf der Verursachung einer fahrlässigen Körperverletzung basierende gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers nur insoweit angenommen hat, als dieser Kräutermischungen an Minderjährige verkauft hat. Auch einem Gewerbetreibenden, der entgegen den Regelungen in § 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 JuSchG alkoholische Produkte an Minderjährige abgibt, kann aber die gewerberechtliche Zuverlässigkeit abgesprochen werden.

Vgl. in diesem Zusammenhang VG Berlin, Urteil vom 31. Januar 2014 – 4 K 102.13 -, LRE 67, 291 = juris, Rdn. 15; vgl. insoweit auch zu § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG VG Neustadt, Beschluss vom 7. September 2007 – 4 L 1016/07.NW -, GewArch 2007, 496 = juris, Rdn. 12 ff.; Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., § 4 GastG, Rdn. 17 a.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Verwaltungsgericht habe vor einer Entscheidung den Ausgang des gegen ihn gerichteten laufenden Strafverfahrens abwarten müssen. Ungeachtet der Frage, ob dieser Einwand überhaupt geeignet ist, die Ergebnisrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils in Frage zu stellen, ist die Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts schon deshalb nicht zu beanstanden, weil die Tatsache, die eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit dartut, nicht das Strafurteil, sondern das Verhalten des Gewerbetreibenden ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Mai 1995 – 1 B 78.95 -, GewArch 1995, 377; Heß in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Loseblatt- Kommentar, Stand: Oktober 2014, § 35 GewO, Rdn. 177.

Aus diesem Grund können bei der Prognose, ob eine Person unzuverlässig im Sinne von § 35 Abs. 1 GewO ist, Straftaten unabhängig davon berücksichtigt werden, ob sie von der Staatsanwaltschaft tatsächlich verfolgt werden.

Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes ist die konkrete Angabe erforderlich, welche Teile des Urteils mit guten Gründen in einer Weise angreifbar sind, dass aufgrund der deshalb gegebenen besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache begründete Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 1998 – 10 A 1329/98 -, NVwZ 1999, 202, 205; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 124 a VwGO, Rdn. 68.

Ist das Urteil des Verwaltungsgerichts – wie hier – auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt, so ist der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Bezug auf jeden die Entscheidung tragenden Grund darzulegen.

Vgl. Happ in: Eyermann, a. a. O., § 124 a VwGO, Rdn. 68 i. V. m. Rdn. 61.

Hieran fehlt es vorliegend, da der Kläger zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes nur darauf verwiesen hat, dass es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage der Einordnung der hier in Rede stehenden Kräutermischungen als Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetz gebe. Inwieweit das angefochtene Urteil auch in Bezug auf die zweite, die Entscheidung selbstständig tragende Begründung besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten aufweist, hat der Kläger nicht dargelegt. Dass die Rechtssache insoweit besondere Schwierigkeiten in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht aufweist, lässt sich auch seinem Vorbringen zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht entnehmen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 1998 – 10 A 1329/98 -, a. a. O., 204.

Auch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht dargelegt. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung  des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung in einem Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 -, juris, Rdn. 31; Nds. OVG, Beschluss vom 16. September 1997 – 12 L 3580/97 -, NdsVBl 1997, 282 = juris, Rdn. 8; Seibert in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., § 124 VwGO Rdn. 127.

Der Kläger hat schon keine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formuliert, wie es für die Darlegung des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erforderlich ist.

Vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 -, juris, Rdn. 31; Bay. VGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 – 10 ZB 13.2621 -, juris, Rdn. 16; Nds. OVG, Beschluss vom 16. September 1997 – 12 L 3580/97 -, NdsVBl 1997, 282 = juris, Rdn. 8.

Soweit er mit seinem Vorbringen der Sache nach die Frage aufwerfen will, ob die hier in Rede stehenden Kräutermischungen Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes darstellen, ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, weil das Verwaltungsgericht seine Entscheidung – wie bereits ausgeführt – selbstständig tragend auch damit begründet hat, dass der Kläger gewerberechtlich unzulässig sei, weil er sich auch einer fahrlässigen Körperverletzung strafbar gemacht habe, indem er die in Rede stehenden Kräutermischungen an Minderjährige verkauft habe, die durch den Konsum dieser Mischungen in einen Rauschzustand – zum Teil bis hin zu Erbrechen und Bewusstlosigkeit – gerieten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).