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Grenzwand – Beschädigung durch Abgrabung – Schadensersatz

OLG Saarbrücken – Az.: 5 U 97/21 – Urteil vom 20.05.2022

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 11. Oktober 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 51/20 – wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Klage als in der Sache unbegründet abgewiesen wird.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien sind Nachbarn; der Kläger macht im Anschluss an einen ersten, durch einen Prozessvergleich beendeten Rechtsstreit, in dem er die Beklagten auf Wiederherstellung einer Abgrabung in Anspruch genommen hatte, sein Interesse in Gestalt eines auf 3.028,30 Euro bezifferten Schadensersatzanspruches geltend; außerdem begehrt er die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere, im Zuge der Arbeiten entstehende Kosten. Er ist zu ½ Miteigentümer des Grundstücks (Gemarkung B., Flur 10, Flurstück Nr.), die Beklagten haben das daran angrenzende, rechts danebenliegende Grundstück (Flurstück Nr.) erworben, um darauf ein Wohnhaus nebst Garage zu errichten; im Herbst 2017 begannen sie, entlang der gemeinsamen Grenze eine Baugrube auszuheben; dabei kam es zu einer Abgrabung von bis zu einer Breite von 1 m auf dem klägerischen Grundstück. Nachdem die Beklagten im Zuge des Baufortschritts an der Grundstücksgrenze eine Garage errichtet und den Grenzbereich durch L-Steine abgesichert hatten, begehrte der Kläger die Wiederherstellung des vor der Abgrabung bestehenden Zustandes seines Anwesens. Von den Beklagten daraufhin vorgenommene Arbeiten hielt er für unzureichend, nach weiterer vergeblicher Aufforderung erhob er Klage zum Landgericht auf Wiederherstellung des abgegrabenen Grundstücksstreifens (Az.: 3 O 81/18). In dem am 14. Januar 2019 vor dem Landgericht abgeschlossenen Vergleich verpflichteten sich die Beklagten, “die Wiederherstellungsarbeiten betreffend des Grundstücks Gemarkung B., Flur 10, Flurstück in einer Breite bis zu rund 1 m, gerechnet von der Grenze zum Grundstück Gemarkung B., Flur 10, Flurstück, insbesondere im Bereich des abschüssigen Hanges bis zum 18. Februar 2019 vollständig fertig zu stellen und somit eine Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustandes herbeizuführen” (Bl. 23 ff. GA). Weil die Arbeiten nach Ansicht des Klägers nicht hinlänglich ausgeführt wurden, betrieb dieser nach Fristablauf die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich und bat am 24. Juli 2019 um Ermächtigung zur Ersatzvornahme auf Kosten der Beklagten unter Vorauszahlung der Kosten in Höhe von 4.309,59 Euro brutto nach Maßgabe eines Angebotes der Firma L. Baumschulen GmbH & Co. KG vom 22. Juli 2019 (§ 887 Abs. 1 und 2 ZPO; Bl. 25 ff., 33 f. GA). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2019 wurde der Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, der Vergleich enthalte keinen vollstreckungsfähigen Inhalt (Bl. 28 ff. GA). Zwischen den Parteien waren und sind noch andere Rechtsstreitigkeiten anhängig. In einem vor dem Landgericht Saarbrücken unter dem Az. 3 O 145/19 geführten Rechtsstreit wurden die Beklagten verurteilt, an den Kläger wegen an seinem Grundstück eingetretener Schäden im Bewuchs Schadensersatz zu leisten (Urteil vom 25. Januar 2021). Zudem begehrt der Kläger in einem weiteren Rechtsstreit von den Beklagten die Beseitigung der L-Steinmauer aufgrund eines von ihm behaupteten Überbaus; gegen das stattgebende Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10. Juni 2021 (Az.: 3 O 241/20) ist Berufung zum Senat eingelegt worden, über die ebenfalls am 6. Mai 2022 mündlich verhandelt wurde (Az. 5 U 62/21).

Der Kläger hat nach Zurückweisung seines Zwangsvollstreckungsgesuches am 27. März 2020 Klage zum Landgericht Saarbrücken eingereicht und darin unter Hinweis auf die Vorschrift des § 893 ZPO und das Angebot der Firma L. Baumschulen GmbH & Co. KG vom 22. Juli 2019 einen bezifferten Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.028,30 Euro geltend gemacht, verbunden mit dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, die über diesen Betrag hinausgehenden Kosten zu erstatten, die ihm infolge der Beauftragung einer Fachfirma zur Durchführung der Wiederherstellungsarbeiten betreffend das Grundstück Gemarkung B., Flur 10, Flurstück, in einer Breite bis zu rund 1 m im Bereich des abschüssigen Hanges jeweils des nachträglich und gesondert erhöhten L-Steins der Grenzmauer in Form von Ausgraben von Wurzeln und Holzstämmen, Aufsammeln von Steinen und Geröll, Planierarbeiten, Einbau von Mutterboden und Verlegen von Erosionsgewebe entstehen. Er hat behauptet, nach Abschluss des Vergleichs vom 14. Januar 2019 seien von den Beklagten bis zum vereinbarten Zeitpunkt lediglich im oberen Grundstücksbereich und im oberen Teil des Hangbereichs Arbeiten begonnen worden, nicht jedoch im darunterliegenden Hangbereich und zumindest auf einer Grundstückslänge von 8 m stünden noch Arbeiten aus. Zur Erlangung des ordnungsgemäßen Zustandes müsse der betroffene Hangbereich von Gesteins- und Geröllbrocken und unbrauchbaren Erdmassen befreit werden, die die Beklagten dort eingebracht hätten, um die L-Steinmauer entlang der Grenze errichten zu können. Weiterhin müssten Holz- bzw. Wurzelmassen in dem betroffenen Bereich entfernt werden, darunter insbesondere zwei von den Beklagten entlang der L-Steinmauer eingelegte Baumstämme. Sodann müssten der Untergrund und das anstehende Erdreich zur Aufnahme einer Mutterbodenschicht fachgemäß vorbereitet und rund 2 ³ Mutterboden angeliefert, gesiebt und eingebaut und sodann durch Aufbringen von rund 30 m² Kokosgewebe gegen erosionsbedingte Abspülungen gesichert werden. Außer dem dafür erforderlichen Kostenaufwand gemäß Angebot der Firma L. Baumschulen GmbH & Co. KG vom 22. Juli 2019 in Höhe von mindestens 3.028,30 Euro netto sei noch mit weiteren Kosten, insbesondere aufgrund der anfallenden Mehrwertsteuer, zu rechnen. Der fiktiv geltend gemachte Schadenersatzanspruch aufgrund des bereits an dem Grundstück eingetretenen Schadens bestehe als Mindestschaden auch unabhängig von einer etwaigen Entfernung der L-Steine und hiernach etwaig notwendiger weiterer Maßnahmen, zumal auch nach der Entfernung der L-Steine noch zusätzliche Maßnahmen notwendig werden könnten. Die Beklagten haben die Klage bereits für unzulässig gehalten mit der Begründung, § 893 ZPO sei in der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig. Außerdem haben sie die Notwendigkeit und Erforderlichkeit der geltend gemachten Maßnahmen zur Wiedererlangung des ursprünglichen Zustandes des klägerischen Grundstücks sowie den vom Kläger dafür angesetzten Kostenaufwand in Abrede gestellt. Schließlich bestehe für den geltend gemachten Anspruch auch kein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die klägerseits im Rechtsstreit 3 O 241/20 (= Senat, 5 U 62/21) begehrte Entfernung der L-Steine, die zu einem Höhenunterschied der Grundstücke führen würde, der Sicherungsmaßnahmen auf dem klägerischen Grundstück bedingen würde.

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Das Landgericht Saarbrücken hatte zunächst Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 7. September 2020 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Erst später hat es von der Existenz des auf Beseitigung der Grenzmauer gerichteten weiteren Rechtsstreits – 3 O 241/20 – Kenntnis erlangt, auf sich daraus ergebende Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis der vorliegenden Klage aufmerksam gemacht (Hinweisbeschlüsse vom 1. und 22. Juli 2021, BI. 154 ff., 164 GA) und mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 186 ff. GA), auf dessen Inhalt auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage sodann mit dieser Begründung, auch unter dem Gesichtspunkt des Schikaneverbotes, als unzulässig abgewiesen.

Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens weiter. Er hält seine Klage auf Ersatz des Interesses sowohl unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses als auch des Schikaneverbotes weiterhin für zulässig und meint, entgegen der Annahme des Landgerichts und ohne Rücksicht auf die weiteren Folgen einer von den Beklagten ebenfalls geschuldeten Beseitigung des Überbaus sei bereits jetzt ein ersatzfähiger Schaden an seinem Grundstück entstanden, der sich künftig allenfalls noch vergrößern werde.

Der Kläger beantragt (Bl. 224 GA): Unter Abänderung des am 11. Oktober 2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Az. 3 O 51/20, werden

1. die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 3.028,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche über die mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten 3.028,30 Euro hinausgehenden Kosten zu erstatten, die ihm infolge der Beauftragung einer Fachfirma zur Durchführung der Wiederherstellungsarbeiten betreffend das Grundstück Gemarkung B., Flur 10, Flurstück, in einer Breite bis zu rund 1 m im Bereich des abschüssigen Hanges jeweils des nachträglich und gesondert erhöhten L-Steins der Grenzmauer in Form des Ausgraben von Wurzeln und Holzstämmen, Aufsammeln von Steinen und Geröll, Planierarbeiten, Einbau von Mutterboden und Verlegen von Erosionsgewebe entstehen.

Die Beklagten beantragen (Bl. 218 GA), die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 24. August 2020 und vom 27. September 2021 (BI. 86 ff., 181 ff. GA) sowie des Senats vom 6. Mai 2022 (BI. 271 f. GA) verwiesen. Der Senat hat die Akten des Landgerichts – 3 O 81/18 und 3 O 241/20 – zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die ausdrücklich unter Hinweis auf § 893 ZPO erhobene Klage auf das Interesse ist zwar entgegen der Ansicht des Landgerichts zulässig, in der Sache ist sie aber – jedenfalls derzeit – in mehrfacher Hinsicht unbegründet. Die Berufung des Klägers war deshalb mit dieser Maßgabe auf seine Kosten zurückzuweisen:

1. Anders als das Landgericht hat der Senat allerdings keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Dieser fehlt es insbesondere und auch unter dem Gesichtspunkt des Schikaneverbotes nicht am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis:

Grenzwand – Beschädigung durch Abgrabung – Schadensersatz
(Symbolfoto: stockphoto mania/Shutterstock.com)

a) Das Landgericht hat freilich Recht damit, wenn es in dem angefochtenen Urteil darauf hinweist, dass die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen (§ 226 BGB), und dass dieser Rechtsgedanke nach ganz überwiegender Meinung auch im Verfahrensrecht Anwendung findet (vgl. RG, Urteil vom 24. Januar 1928 – II 272/27, RGZ 120, 47, 50; OLG Frankfurt, NJW 1979, 1613; ArbG Hamm, MDR 1966, 272; Ellenberger, in: Palandt, BGB 80. Aufl., § 226 Rn. 1; abweichend jedoch RG, Urteil vom 26. Oktober 1939 – VIII 195/39, RGZ 162, 65, 67). Ob daraus – schon – die Unzulässigkeit der Klage oder – nur – des ihr innewohnenden Anliegens folgt, kann hier aber dahinstehen. Denn stets bleibt die in § 226 BGB enthaltene Einschränkung zu beachten, wonach es nicht genügt, dass jemand von seinem Recht – subjektiv – in missbilligenswerter Absicht Gebrauch macht; vielmehr muss objektiv feststehen, dass die Rechtsausübung keinen anderen Zweck haben kann, als einem anderen Schaden zuzufügen (Staudinger/Repgen (2019) BGB § 226, Rn. 15; vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 34/11, ZInsO 2012, 828; Urteil vom 11. April 1975 – V ZR 165/73, BGHZ 64, 273 ff. insoweit nicht abgedruckt; vgl. zu einem Anwendungsfall auch Senat, Urteil vom 2. Oktober 2019 – 5 U 15/19, NJW-RR 2020, 141). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn die Möglichkeit verbleibt, dass (auch) ein berechtigtes Interesse verfolgt wird (RG, Urteil vom 8. Januar 1920 – VI 349/19, RGZ 98, 15, 17; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 226 Rn. 2). Dementsprechend wäre auch die Ausübung eines Klagerechts unter dem Gesichtspunkt prozessualer Schikane nur dann unzulässig, wenn der Kläger von seinem Obsiegen keinen irgendwie gearteten Nutzen hätte und seine Rechtsverfolgung darum allein den Zweck haben kann, dem Gegner zu schaden oder das Gericht zu belästigen (OLG Frankfurt, NJW 1979, 1613). Solches kann jedoch von der vorliegenden Klage nicht angenommen werden, weil die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten, den vor der Abgrabung bestehenden Zustand wiederherzustellen, außer Streit steht. Daraus folgt jedoch, dass dem Kläger die Geltendmachung seines daran bestehenden Interesses, mag sie auch aus verständiger Sicht – zumindest gegenwärtig – nicht angezeigt sein, nicht von vornherein als Schikane versagt werden kann.

b) Ebenso wenig fehlt der unter Hinweis auf § 893 ZPO erhobenen Zahlungsklage das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger im vorausgegangenen Rechtsstreit – 3 O 81/18 – bereits einen Titel auf Vornahme der geschuldeten Handlung erwirkt hatte, dessen Bestimmtheit zweifelhaft ist. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt zwar regelmäßig dann, wenn über den Anspruch bereits ein Urteil oder ein sonstiger Vollstreckungstitel vorliegt (Greger in: Zöller, ZPO 34. Aufl., Vorbem. §§ 253-299a Rn. 18a; vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1952 – IV ZR 106/51, BGHZ 4, 314, 321 f.); das gilt aber nicht, wenn für die neue Klage ein verständiger Grund existiert, etwa weil – wie auch hier – die Reichweite des Titels streitig ist; diese kann dann im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden (§ 256 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1972 – VIII ZR 81/71, DB 1972, 2302; Urteil vom 13. Juli 2017 – I ZR 64/16, NJW 2018, 235). Für die vorliegend erhobene Interessenklage, die auch bei Prozessvergleichen möglich ist (Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO 19. Aufl., § 893 Rn. 1; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl., § 894 Rn. 2), muss entsprechendes gelten. Anerkanntermaßen kann der Gläubiger den Anspruch auf Leistung des Interesses geltend machen, ohne vorher die Durchführung des Erfüllungsanspruchs im Vollstreckungsverfahren zu versuchen (Seibel in: Zöller, a.a.O., § 893 Rn. 3; Gruber, in: MünchKomm-ZPO 6. Aufl., § 893 Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, a.a.O., § 893 Rn. 2). Insoweit enthält § 893 ZPO lediglich eine Klarstellung, dass Sekundäransprüche nach materiellem Recht ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung aus dem ursprünglichen Titel geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 30. Januar 1957 – IV ZR 27/56, BGHZ 23, 215, 221; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, a.a.O., § 894 Rn. 6). Es wäre Förmelei, den Kläger vorab auf eine Feststellungsklage zur Klärung des Umfanges der in dem Vergleich titulierten Wiederherstellungspflicht zu verweisen, weil dies im Rahmen des Erkenntnisverfahrens über die hier geltend gemachten Sekundäransprüche in gleicher Weise erfolgen kann.

2. Allerdings ist die auf Ersatz des Interesses an der zugrunde liegenden Wiederherstellungspflicht gerichtete Klage in der Sache unbegründet. Ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers, ihm anstatt der von ihm zunächst geltend gemachten Herstellung in Natur nunmehr das Interesse in Form von Geld zuzusprechen, existiert – jedenfalls derzeit – nicht, und außerdem könnte dieser – jedenfalls derzeit – auch nicht ohne Verstoß gegen Treu und Glauben geltend gemacht werden. Deshalb ist sein teilweise bezifferter, im Übrigen als Feststellungsklage erhobener Rechtsbehelf insgesamt abzuweisen:

a) Ein Sekundäranspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen (§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB) kommt nicht in Betracht.

aa) Die Beklagten sind nicht aufgrund eines Vertrages zur “Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustandes” verpflichtet. Der – insoweit allein in Betracht kommende – Prozessvergleich hat kein eigenständige vertragliche Primärverpflichtung zu Lasten der Beklagten begründet. Ein Vergleich im Sinne von § 779 BGB hat grundsätzlich keine schuldumschaffende Wirkung und ändert das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden; im Übrigen besteht das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fort (BGH, Urteil vom 7. März 2002 – III ZR 73/01, NJW 2002, 1503; Urteil vom 6. Dezember 2011 – II ZR 149/10, BGHZ 191, 364, 379). Novierende Wirkung hat er nur bei einem durch Auslegung zu ermittelnden entsprechenden Parteiwillen, für den hier nichts zu ersehen ist und wogegen auch spricht, dass die Parteien ausweislich der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 14. Januar 2019 (Bl. 23 GA) den Vergleich ausdrücklich “zur Abgeltung der streitgegenständlichen Ansprüche” geschlossen haben.

bb) Abweichendes folgt auch nicht aus den Grundsätzen über das sog. “nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis”. Die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn haben insbesondere durch die Vorschriften der §§ 905 ff. BGB und die Bestimmungen der Nachbarrechtsgesetze der Länder eine ins einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Auch auf sie ist allerdings der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuwenden; daraus folgt für die Nachbarn eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, deren Auswirkungen auf den konkreten Fall man unter dem Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zusammenfasst (BGH, Urteil vom 31. Januar 2003 – V ZR 143/02, NJW 2003, 1392). In der Regel begründet der Gedanke von Treu und Glauben im Rahmen eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses aber keine selbständigen Ansprüche, sondern wirkt sich hauptsächlich als bloße Schranke der Rechtsausübung aus. Dagegen ist eine aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis folgende selbständige Verpflichtung des Grundstückseigentümers mit Rücksicht auf die nachbarrechtlichen Sonderregelungen eine eng begrenzte Ausnahme und kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen zwingend geboten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2013 – V ZR 56/12, NJW-RR 2013, 650; Urteil vom 13. Juli 2018 – V ZR 308/17, NJW-RR 2019, 78; Staudinger/Looschelders/Olzen (2019) BGB § 242, Rn. 917). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor; vielmehr wird die gesetzliche Zuordnung von nachbarlichen Rechten und Pflichten bei der Beseitigung der streitgegenständlichen Abgrabung durch die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere §§ 823 ff., 909, 1004 BGB grundsätzlich abschließend geregelt; besondere Gründe, die hiervon abweichend einen Rückgriff auf die Grundsätze des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar, zumal dieses Rechtsinstitut auch nicht dazu dienen dürfte, die nachbarrechtlichen Regelungen in ihr Gegenteil zu verkehren (BGH, Urteil vom 29. Juni 2012 – V ZR 97/11, NJW-RR 2012, 1160; Urteil vom 13. Dezember 2019 – V ZR 152/18, MDR 2020, 282; Brückner, in: MünchKomm-BGB 8. Aufl., § 903 Rn. 38 ff.).

b) Der Kläger, der seine gesetzlichen (deliktischen) Ansprüche auf Wiederherstellung des früheren Zustandes seines Anwesens im Vorprozess erfolgreich geltend gemacht hat, hat gegenwärtig auch keinen gesetzlichen Sekundäranspruch auf Geldersatz wegen Nichterfüllung dieser im Vergleich vom 14. Januar 2019 titulierten Verpflichtung. Es mag zwar sein, dass die Beklagten wegen dem Grundstück des Klägers aus Anlass der Abgrabung zugefügter Schäden dem Grunde nach schadensersatzverpflichtet sind (§§ 823 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 909 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1991 – V ZR 39/90, BGHZ 114, 161). Unter den gegebenen Voraussetzungen steht es dem Kläger jedoch nicht zu, in Abkehr von der zuvor begehrten Herstellung in Natur (§ 249 Abs. 1 BGB), auf die sich die Beklagten eingelassen haben, nunmehr ohne weiteres Geldersatz (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu beanspruchen. Dieses Verlangen wäre entsprechend § 250 BGB nur unter zusätzlichen besonderen Voraussetzungen zulässig, die hier nicht vorliegen:

aa) Der Geschädigte kann gem. § 249 Abs. 1 BGB nach einem Sachschaden von dem Schädiger die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen (sog. Naturalrestitution); danach ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB auch statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Das Recht des Geschädigten, die Herstellungskosten statt der Herstellung zu verlangen, ist als Ersetzungsbefugnis des Gläubigers (facultas alternativa) zu verstehen, weil nicht von vornherein mehrere Leistungen geschuldet werden, sondern der Gläubiger nur berechtigt ist, anstelle der einen geschuldeten Leistung eine andere mit der Folge zu setzen, dass fortan nur diese letztere Erfüllung ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 109; Urteil vom 29. Januar 2019 – VI ZR 481/17, VersR 2019, 499). Verlangt der Gläubiger hingegen gemäß § 249 Abs. 1 BGB Herstellung, liegt darin zwar nicht die Ausübung der Ersetzungsbefugnis; allerdings hat die Geltendmachung des Herstellungsanspruchs nach § 249 Abs. 1 BGB zur Folge, dass die in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB eröffnete Ersetzungsbefugnis damit untergeht. Das folgt aus § 250 BGB; denn daraus ergibt sich, dass der Gläubiger an den einmal geltend gemachten Herstellungsanspruch gebunden sein soll und sein Begehren erst nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auf Geldersatz umstellen darf (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1370; Oetker, in: MünchKomm-BGB 8. Aufl., § 249 Rn. 360; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 249 Rn. 5; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB 13. Aufl., § 249 Rn. 67; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 1991 – XI ZR 331/89, NJW 1991, 2014, wonach die Abweisung einer Klage auf Naturalrestitution mangels Ersatzpflicht die erneute Klage auf Geldersatz ausschließt). Jedenfalls muss der Geschädigte an seine Wahl gebunden sein, wenn der Schädiger sich darauf eingestellt, also z.B. Vorbereitungen für die Herstellung getroffen hat (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1370; Staudinger/Höpfner (2021) BGB § 249, Rn. 221; vgl. auch OLG Hamburg VersR 1971, 236 für den Fall, dass der Schaden beseitigt wurde).

bb) Auch der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger die Beklagten zunächst auf Wiederherstellung in Natur in Anspruch genommen und sein Geldersatzverlangen – ersichtlich – erstmals mit der vorliegenden Klage für diese erkennbar zum Ausdruck gebracht hat. Dazu war er jedoch unter den gegebenen Umständen nicht berechtigt, weil es an einer vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlte, die auch nicht ausnahmsweise entbehrlich war (§ 250 BGB analog; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1370, 1371; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 249 Rn. 5). Der Kläger hatte vielmehr die Beklagten nur dazu aufgefordert, den früheren Zustand wiederherzustellen, wozu diese sich daraufhin auch vergleichsweise – und zwar bis zum 18. Februar 2019 – verpflichtet hatten. Die – im Gegensatz zu §§ 281, 323 BGB bei § 250 BGB erforderliche – Erklärung, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne, hat der Kläger dagegen zu keiner Zeit abgegeben. Sie war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagten die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868). An eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen: Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 – X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560; Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 192/20, VersR 2022, 179). Das kann hier nicht festgestellt werden. Die Beklagten haben nach Darstellung des Klägers bis zuletzt – wiederholt -Herstellungsarbeiten in den betroffenen Bereichen vorgenommen; dass diese aus seiner Sicht unzureichend waren, bedeutet noch keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der ordnungsgemäßen Herstellung, zumal spätere Aufforderungen und Vollstreckungsmaßnahmen des Klägers auf Grundlage des Angebotes der Firma L. GmbH vom 22. Juli 2019 (Bl. 158 in 3 O 81/18) ersichtlich überzogen waren, dieses nämlich – u.a. mit dem dort verzeichneten Kokosgewebe – Positionen enthielt, die der geschuldeten Wiederherstellung des “ursprünglichen” Zustandes – offenkundig, § 291 ZPO – nicht entsprachen. Deshalb durfte der Kläger auch aus dem – u.a. damit begründeten – Abweisungsantrag der Beklagten im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht darauf schließen, diese würden die geschuldete Herstellung des ursprünglichen Zustandes nunmehr ernsthaft und endgültig verweigern. Unter diesen Voraussetzungen hätte der Kläger von der geforderten Herstellung in Natur (§ 249 Abs. 1 BGB) erst nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu einem Zahlungsanspruch übergehen dürfen (§ 250 BGB analog); weil es daran fehlt, muss seine gleichwohl erhobene Klage auf das Interesse schon daran scheitern.

c) Dessen unbeschadet, muss es dem Kläger aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles jedenfalls im Moment auch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt bleiben, von den Beklagten Wiederherstellung des geschuldeten Zustandes zu verlangen oder nach – bislang ohnehin nicht erfolgter – Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung statt dessen Geldersatz zu fordern, wie das Landgericht, wenn auch in anderem rechtlichem Kontext, völlig zu Recht annimmt. Mag sein Ansinnen auch insoweit noch nicht als Schikane anzusehen sein, erweist es sich doch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Beklagten in einem weiteren Rechtsstreit (LG 3 O 241/20 = Senat 5 U 62/21) auf Beseitigung der an der Grenze errichteten Mauer bzw. eines dadurch bedingten Überbaues in Anspruch nimmt und an diesem Ansinnen ersichtlich auch festhält, bis zu dessen abschließender Erledigung als widersprüchlich und treuwidrig. Nach § 242 BGB ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Vorschrift enthält über ihren Wortlaut hinaus einen allgemeinen, das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1982 – VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 2). Es handelt sich um eine zentrale Rechtsnorm, die Fairness im Rechtsverkehr einfordert (Schubert, in: MünchKomm-BGB 9. Aufl., § 242 Rn. 2) und die – in eng begrenztem Umfang – auch widersprüchliches Verhalten untersagt: Dieses ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 – III ZR 172/04, BGHZ 162, 175; Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145; SaarlOLG, Urteil vom 28. November 2018 – 2 U 39/17, BeckRS 2018, 40365). Auch unterhalb der Schwelle des Schikaneverbotes (§ 226 BGB) ist die Rechtsausübung nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich, wenn damit keine schutzwürdigen Eigeninteressen verfolgt werden (Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 50 ff.; vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – IV ZR 32/20, VersR 2021, 437; Urteil vom 25. März 2021 – VII ZR 94/20, BGHZ 229, 257). Danach ist dem Kläger im Streitfall die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen zumindest derzeit verwehrt. Solange er sich nämlich – wie er mit seiner Berufung ausdrücklich bekräftigt – auch eines Anspruchs auf Beseitigung des Mauerüberstandes berühmt, dabei im Rechtsstreit 3 O 241/20 wörtlich – sogar – auf die vollständige Beseitigung der Mauer angetragen hat, und so ein Ansinnen verfolgt, das neuerliche Eingriffe und Veränderungen in den von seinem hiesigen Begehren betroffenen Bereichen bedingen wird, wäre eine Wiederherstellung aus vernünftiger Sicht sinnlos, wie das Landgericht zutreffend annimmt. Deshalb geht es derzeit auch nicht an, statt dessen Geldersatz von den Beklagten zu beanspruchen. Auch vor diesem Hintergrund kann die Klage deshalb keinen Erfolg haben.

3. Weil die Klage in der Sache abzuweisen ist, war die Berufung des Klägers mit dieser Maßgabe zurückzuweisen, und dies obschon sie sich (nur) gegen die Klagabweisung als unzulässig wendete. Das in § 528 ZPO enthaltene Verschlechterungsverbot steht dem nicht entgegen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Rechtsmittelgericht ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil auch dann durch ein sachabweisendes Urteil ersetzen, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212, 214; Heßler, in: Zöller, ZPO 34. Aufl., § 528 Rn. 32, jew. m.w.N.). Ein solches, die Klage als unbegründet abweisendes Urteil des Rechtsmittelgerichts ist keine Schlechterstellung des Rechtsmittelklägers, weil diesem durch die Abweisung der Klage als unzulässig keine Rechtsposition irgendwelcher Art zuerkannt worden war. Außerdem spricht die Prozessökonomie jedenfalls dann für ein die Sache selbst entscheidendes Urteil des Rechtsmittelgerichts, wenn im Fall der Zurückverweisung ein anderes Ergebnis als eine Abweisung der Klage als unbegründet ohnedies nicht möglich erscheint (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212, 214). So liegt der Fall auch hier, weil der Senat in der Sache entscheiden kann, ohne dass es weiterer tatsächlicher Feststellungen bedürfte. In diesem Fall ist das Berufungsgericht – unbeschadet der anderslautenden Anregung des Klägers, Bl. 231 GA – zu einer eigenen Sachentscheidung berechtigt und verpflichtet (§ 538 Abs. 1 ZPO; vgl. Heßler in: Zöller, a.a.O., § 528 Rn. 32).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 3, 4 ZPO, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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