Grundstücksbefall mit Japan-Knöterich stellt Sachmangel

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.686,00 Euro zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Entfernung des Japan-Knöterichs, der sich auf dem Grundstück der Wohnungseigentumsanlage N. befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Beweisaufnahme. Diese hat allein die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin fordert den restlichen Erwerbspreis aus einem Bauträgervertrag.

Die Parteien schlossen am 24.03.2021 einen notariell beurkundeten Bauträgervertrag. Die Klägerin verkaufte dem Beklagten die Eigentumswohnung Nr. XX nebst KfZ-Stellplatz der auf dem Grundstück N. durch die Klägerin zu errichtenden Wohnungseigentumsanlage. Der seitens des Beklagten geschuldete Erwerbspreis belief sich auf 431.000 Euro und war in sieben Abschlagszahlungen zu entrichten. Der letzte Abschlag in Höhe von 5,6 % des Erwerbspreises war nach Erbringung der Fassadenarbeiten und vollständiger Fertigstellung zu zahlen. Die Klägerin hatte für die rechtzeitige Herstellung des Bauvorhabens ohne wesentliche Mängel eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Vertragssumme zu leisten. Diese Sicherheit konnte durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft erbracht werden. Für den Fall, dass diese Bürgschaft bis zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung nicht erbracht war, war der Beklagte berechtigt, von der ersten Abschlagszahlung 5 % der Vertragssumme einzubehalten. Sofern eine solche Bürgschaft zu einem späteren Zeitpunkt geleistet wird, war der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den einbehaltenen Betrag Zug um Zug gegen Übergabe der Bürgschaft auszuzahlen. In § 7 Nr. 4 des Bauträgervertrages heißt es in Bezug auf die Gewährleistung u. a. wie folgt:

„Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit im Hinblick auf die Errichtung des Vertragsgegenstandes. Der Haftungsausschluss gilt mithin nicht für Grundstücksmängel, wegen derer das Bauvorhaben dort nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden kann. Der Haftungsausschluss gilt ferner nicht, wenn die Beschaffenheit des Grundstücks zu Sachmängeln am Bauwerk führt, oder für die Verletzung einer Pflicht zur Bodenuntersuchung. …“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Bauträgervertrages wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

Es gibt ein Abnahme- und Übergabeprotokoll vom 04.03.2022 (Anlage K4), welches nur der Beklagte, nicht aber auch die Klägerin unterzeichnete. Dort heißt es unter Ziffer 1. u. a. wie folgt:

„Bei der heutigen Begehung wurde nachfolgender Mangel festgestellt: Die Außenanlagen z.B. Rasenflächen und Heckenflächen, sind mit japanischen Staudenknöterich kontaminiert. Diese Pflanzen sind als invasiver Neophyt eingestuft und sind zwingend zu beseitigen. Der festgestellte Mangel ist bis zum 31.12.2022 zu beseitigen. Trotz des Mangels nimmt der Erwerber die Leistungen zum Gemeinschaftseigentum ab. Der Erwerber behält sich jedoch bezüglich des vorgenannten Mangels ausdrücklich seine Rechte vor. ….“

Es gibt ein weiteres Abnahmeprotokoll vom 11.04.2022/16.05.2022 (Anlage K7), welches der Beklagte am 11.04.2022 und die Klägerin am 16.05.2022 unterzeichnete. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch den Beklagten befand sich unter Ziffer 1. ein Passus, der mit dem Text unter Ziffer 1 des Abnahmeprotokolls vom 04.03.2022 (Anlage K4) identisch ist. Vor Unterzeichnung durch die Klägerin strich diese folgende Sätze aus dem Passus unter Ziffer 1 durch: „Diese Pflanzen sind als invasiver Neophyt eingestuft und sind zwingend zu beseitigen. Der festgestellte Mangel ist bis zum 31.12.2022 zu beseitigen.“ Hierauf wies die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 16.05.2022 (Anlage K8) hin. Zuvor hatte die Klägerin die Mängelrüge des Beklagten mit Schreiben vom 14.04.2022 (Anlage K5) zurückgewiesen.

Unter dem 26.04.2022 stellte die Klägerin dem Beklagte die letzte 7. Abschlagszahlung in Höhe von 24.136 Euro in Rechnung. Auf die Anlage K2 wird insoweit Bezug genommen. Dieser Rechnungsbetrag ist Gegenstand der Klage.

Unter dem 18.5.2022 stellte die Klägerin dem Beklagten weitere 21.550 Euro (= Sicherheitseinbehalt aus der Kaufpreisrate 1) in Rechnung. Auf die Anlage K3 wird insoweit verwiesen. Auch dieser Rechnungsbetrag ist Gegenstand der Klage.

Mit Schreiben vom 24.05.2022 (Anlage K9) verwies der Beklagte die Klägerin auf die bislang nicht geklärte Abnahmeproblematik und betrachtete die Rechnungen und Zahlungsaufforderungen bis zur Klärung der Abnahme als gegenstandslos.

Die Klägerin trägt vor: Der auf dem Grundstück vorzufindende japanische Staudenknöterich als Neophyt stelle keinen Mangel. Betroffen sei lediglich ein Teilbereich des Grundstücks, der durch die Wohnungseigentümergemeinschaft und deren Verwaltung bereits abgenommen worden sei. Es obliege der Wohnungseigentümergemeinschaft, für die Pflege und Beseitigung der Neophyten Sorge zu tragen. Gemäß § 7 Ziffer 4 des Bauträgervertrages (Anlage K1) habe sie keine Gewährleistung für die Eigenschaft des Grundstückes übernommen, mit Ausnahme der Bodenqualität und der Bebaubarkeit im Hinblick auf die Errichtung des Vertragsgegenstandes. Diese sei ausweislich des Bodengutachtens gemäß Anlage K10 uneingeschränkt gegeben. Sie schulde kein neophytenfreies Grundstück.Es sei zudem Sache der Wohnungseigentümergemeinschaft, entsprechende Beschlüsse zu fassen, um ihre Verantwortlichkeit insoweit überprüfen zu lassen. Dies obliege nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer. Die übrigen Wohnungseigentümer hätten das Gemeinschaftseigentum ohne Beanstandungen vollumfänglich abgenommen.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 45.686,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor: Das gesamte streitgegenständliche Grundstück sei mit Japan-Knöterich kontaminiert, was wegen der Invasivität dieser Pflanzenart im unterirdischen Bereich einen wesentlichen Mangel darstelle, der ihn zur Verweigerung der bislang nicht erfolgten Abnahme berechtige. Der Gewährleistungsausschluss gemäß § 7 Ziffer 4. des Bauträgervertrages stehe dem nicht entgegen, da durch den Befall des Grundstücks mit Japan-Knöterich die Bodenqualität im Hinblick auf die Errichtung des Bauwerks beeinträchtigt sei. Der Japan-Knöterichs stelle eine Gefahr für das Fundament der Häuser dar. Die Rhizome könnten in kleine Ritzen im Mauerwerk, Asphalt etc. eindringen und diese durch ihr Dickenwachstum sprengen. Es bestehe auch eine konkrete Gefahr für die Perimeterdämmung der Gebäude und für die ebenfalls ein Bauwerk darstellenden Pflasterflächen. Zudem könnten die übrigen Außenanlagen nicht her- und instandgehalten werden, solange der Knöterich nicht entfernt worden sei.

Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin erst für die Verteilung der Pflanze gesorgt habe, indem sie kontaminierten Boden aus dem Bereich des Aushubs für Fundamente, Leitungen etc. nicht fachgerecht entsorgt, sondern auf die Oberfläche des gesamten streitgegenständlichen Grundstücks verteilt habe. Die Klägerin hätte erkennen müssen, dass das Bodenmaterial nicht für den Wiedereinbau geeignet gewesen sei.

Um eine Ausbreitung des Staudenknöterichs zu vermeiden, sei ein Bodenaustausch von mindestens einem Meter Tiefe, bei alten Beständen zum Teil bis zwei Metern, erforderlich. Insoweit stehe ihm bis zur Beseitigung dieses Mangels durch die Klägerin unter Berücksichtigung des Druckzuschlages gemäß § 641 Abs. 3 BGB in Höhe des Doppelten der Mangelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der Klageforderung zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 06.04.2023 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Herrn Dipl. Ing. H.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens vom 01.08.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen – da unbegründet – abzuweisen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus §§ 650 u Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung des restlichen, noch ausstehenden Erwerbspreises in Höhe von 45.686 Euro. Dieser Anspruch ist dem Grunde und der Höhe nach unstreitig. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch gemäß § 641 BGB fällig, da der Beklagte ausweislich der Anlage K4 am 11.04.2022 durch Unterzeichnung dieses Protokolls gemäß § 640 Abs. 1 BGB ausdrücklich die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erklärte. Für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es allein auf die jeweiligen Erklärungen der Wohnungseigentümer an. Diese ist keine Angelegenheit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, sie ist auch keine gemeinschaftsbezogene Pflicht und betrifft nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, sondern unmittelbar das Vertragsverhältnis zwischen dem einzelnen Erwerber und dem Bauträger (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A., Rz 469 ff.). Der Abnahme durch den Beklagten steht nicht entgegen, dass in dem Abnahmeprotokoll gemäß Anlage K4 als Mangel aufgeführt wird, dass Rasenflächen und Heckenflächen mit japanischen Staudenknöterich kontaminiert seien, der beseitigt werden müsse. Denn weiter heißt es, dass der Erwerber trotz dieses Mangels die Leistungen zum Gemeinschaftseigentum abnimmt, sich aber seine Rechte wegen dieses Mangels vorbehält. Dies führt dazu, dass dem Beklagten gemäß § 640 Abs. 3 BGB seine in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB bezeichneten Rechte trotz Kenntnis des Mangels zustehen. Dass die Klägerin dieses Abnahmeprotokoll nicht unterzeichnete, ist unschädlich. Zwar bestimmt § 6 Nr. 3 S. 1 des Bauträgervertrages (Anlage K1), dass ein gemeinsam zu unterzeichnendes Abnahmeprotokoll anzufertigen ist. Dies schließt aber gemäß § 6 Nr. 3 S. 2 des Bauträgervertrages andere Formen der Abnahme nicht aus.

Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist jedoch nur Zug um Zug gegen Entfernung der auf dem streitgegenständlichen Grundstück befindlichen Stauden des Japan-Knöterichs durch die Klägerin durchsetzbar. Denn wegen des Befalls des Grundstücks mit diesen Stauden steht dem Beklagten gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der Klageforderung zu. Die Klägerin ist gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten verpflichtet, den Japan-Knöterich von dem Grundstück zu entfernen.

Der Beklagte ist als Erwerber der Eigentumswohnung berechtigt, wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin geltend zu machen. Die auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten Rechte des Erwerbers unterfallen nicht gemäß § 9a Abs. 2 WEG der Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft. Zwar kann die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs auch nach der Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes weiterhin durch Mehrheitsbeschluss zur alleinigen Durchsetzung an sich ziehen. Ob ein entsprechender Anspruch auf die kaufvertragliche Nachbesserungspflicht (§ 439 Abs. 1 BGB) gestützt wird oder sich aus dem Werkvertragsrecht ergibt, spielt dafür keine Rolle (BGH, Urteil v. 11.11.2022, Az V ZR 213/21, juris, Rz 30). Das Zurückbehaltungsrecht des einzelnen Erwerbers besteht aber auch dann, wenn ein solcher Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft gefasst worden ist. Denn die Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft geht nur so weit, wie eine einheitliche Geltendmachung der Ansprüche geboten ist. Für das Zurückbehaltungsrecht ist eine einheitliche Geltendmachung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht geboten. Das folgt schon daraus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Zahlung der Kaufpreise nicht zuständig ist (Werner/Pastor, a. a. O., Rz 450).

Vorliegend findet in Bezug auf den Befall des Grundstücks mit Japan-Knöterich nicht das Kaufrecht, sondern das Werkvertragsrecht Anwendung. Das Sachmängelrecht des Kaufrechts gilt über den Wortlaut des § 650 u Abs. 1 BGB hinaus nur, soweit der Mangel am Grundstück keinen Einfluss auf die geschuldete Bauleistung hat (BeckOK BGB, Voit, 68. Ed. 1.11.2022, BGB § 650u Rz 2-6). Davon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden, da – wie nachfolgend auf S. 9 f. ausgeführt – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass der Japan-Knöterich das auf dem Grundstück verlegte Rasenfugenpflaster und die aus Schotterrasen hergestellte Feuerwehrzufahrt schädigen kann.

Der Befall des Grundstücks mit dem Japan-Knöterich stellt einen Mangel i. S. d. § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das streitgegenständliche Grundstück mit Japan-Knöterich kontaminiert ist. So hat der Sachverständige H. beim Ortstermin am 16.06.2023 in den Grundstücken der Reihenhäuser mit den Hausnummern XX a und b kleinere Ansammlungen des Japan-Knöterichs vorgefunden. Am Grundstück X a erreichten die invasiven Stauden eine Fläche von ca. 17,5 m². Im Grundstück X b kam der Japan-Knöterich vereinzelt an dort lagernden Robinien-Baumstämmen vor, und zwar auf einer Fläche von ca. 4 m². Zudem war der hintere Gartenteil des Mehrfamilienhauses X von Ausläufern des Japan-Knöterichs betroffen. Von der Knöterich-Ansammlung im Grundstück X a ausgehend, reihten sich schnell wachsende Knöterich-Rhizome vorwiegend im feuchten Erdboden entlang der Ligusterhecke in südliche Richtung auf einer Strecke von etwa 17 m Entfernung. Zudem wurde ein einzeln vorkommender Austrieb in dem überdachten Bereich der Kiestraufe des Hauses X vorgefunden. Auf die Ausführungen des Sachverständigen H. auf S. 5 ff. seines Gutachtens sowie die Einzeichnung dieses Befalls in der Abbildung 2 wird insoweit Bezug genommen. Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, dass das trockene Wetter und der Umstand, dass Rasenflächen bei Trockenheit nicht gewässert worden seien, dazu beigetragen hätten, dass der Japan-Knöterich im Wachstum erheblich zurückgeblieben sei. Bei tiefgründig nährstoffreichem, feuchtem Boden, welcher für eine gesunde Vegetation in den Rasen-, Stauden- und Gehölzflächen eine wichtige Voraussetzung sei, werde sich der invasive Knöterich schnell weiterverbreiten können. Kleinste Anteile des Japan-Knöterichs im Boden seien ausreichend, um wieder auszutreiben und weiter zu wachsen. Mit der jetzigen Gartenanlage sei der Japan-Knöterich nicht zu kombinieren. Die neu hergestellten Mauerfundamente der Gebäude würden vom Japan-Knöterich aufgrund der geschlossenen Bauweise in der Regel nicht beschädigt. Bei einer geschlossenen Pflasterung mit engen Fugen und einer mindestens 30 cm dicken Schottertragsschicht werde es nur sehr eingeschränkt zu Belagsdurchbrüchen kommen. Anders verhalte es sich beim Rasenfugenpflaster im Bereich der Grundstückszufahrt (Abbildung 13, S. 15 des Gutachtens) bzw. auch an der mit Schotterrasen hergestellten Feuerwehrzufahrt. Diese Flächen könnten vom Japan-Knöterich durchwachsen werden. Die Gebäude in der Bausubstanz böten hingegen kaum Angriffsmöglichkeiten für den Knöterich. Das Gericht hält die auf eingehenden Untersuchungen basierenden und umfassend begründeten Feststellungen des Sachverständigen für uneingeschränkt überzeugend.

Diese Feststellungen des Sachverständigen rechtfertigen die rechtliche Einordnung, dass das Grundstück einen Sachmangel i. S. d. § 633 Abs. 2 Nr.1 BGB aufweist, weil es sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und nicht eine Beschaffenheit hat, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann. Dies ergibt sich aus der erheblichen Ausbreitungstendenz der Rhizome des Japan-Knöterichs bei tiefgründig nährstoffreichem, feuchtem Boden, wie er für eine gesunde Vegetation in den Rasen-, Stauden- und Gehölzflächen unerlässlich ist. Dass im Zeitpunkt des Ortstermins nur ein geringer Teil des gesamten Grundstücks mit Japan-Knöterich kontaminiert war, steht der Annahme eines Sachmangels nicht entgegen. Denn dies ist allein dem Umstand geschuldet, dass der Boden sehr trocken und nährstoffarm war. Diese unzureichende Bewirtschaftung der Vegetationsflächen, die der schnellen Ausbreitung des Japan-Knöterichs entgegenwirkte, darf der Klägerin aber nicht zum Vorteil gereichen. Denn die zu erwartende Bodenbeschaffenheit eines Grundstücks muss eine Nutzung zulassen, wie sie im Rahmen notwendiger Vegetationspflege durch Wasser- und Nährstoffzugaben üblich ist. Dies ist hier nicht der Fall. Hinzu kommt, dass gemäß den Feststellungen des Sachverständigen das Bundesnaturschutzgesetz die Ausbringung der Japan-Knöterich-Staude, die aufgrund ihrer Herkunft keine natürlichen Feinde hat und die Biodiversität merklich einschränkt, verbietet. Auch unter diesem Gesichtspunkt darf ein Erwerber erwarten, dass das Grundstück überhaupt nicht mit dieser stark invasiven Staude, die eine enorme Wuchskraft aufweist, kontaminiert ist.

Die Gewährleistung ist auch nicht gemäß § 7 Nr. 4 des Bauträgervertrages (Anlage K1) ausgeschlossen. Zwar heißt es dort in Satz 1, dass der Bauträger keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks übernimmt, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit im Hinblick auf die Errichtung des Vertragsgegenstandes. Gemäß Satz 2 gilt der Haftungsausschluss mithin nicht für Grundstücksmängel, wegen derer das Bauvorhaben dort nicht errichtet oder bestimmungsgemäß genutzt werden kann. Gemäß Satz 3 gilt der Haftungsausschluss ferner nicht, wenn die Beschaffenheit des Grundstücks zu Sachmängeln am Bauwerk führt. Von letzterem ist hier aber aufgrund des Umstandes, dass eine Ausbreitung des Japan-Knöterichs unter guten Wuchsbedingungen, wie sie bei üblicher Vegetationspflege zu erwarten sind, zu Belagsdurchbrüchen beim Rasenfugenpflaster im Bereich der Grundstückszufahrt (Abbildung 13, S. 15 des Gutachtens) und auch an der mit Schotterrasen hergestellten Feuerwehrzufahrt führen kann. Solche Belagsdurchbrüche beeinträchtigen die Nutzbarkeit dieser Verkehrsflächen erheblich. Denn die schnell wachsenden, relativ dicken Wurzelausläufer (Rhizome) können das Pflaster hochdrücken. Zudem bildet die Staude oberirdisch bis zu ca. 3 m hohe Bestände aus, was die Befahrbarkeit der Verkehrsflächen einschränkt bzw. ausschließt. Dies stellt einen Sachmangel an einem Bauwerk dar. Unter den Begriff des Bauwerks fallen Bauleistungen unter Verwendung von Arbeit und Material, die nicht nur vorübergehend mit dem Erdboden verbunden sind. Der Begriff umfasst Hoch- wie Tiefbau (Straßen, Brücken, Tunnel) und ist weiter als der des Gebäudes. Auch eine als Zufahrt für Kraftfahrzeuge dienende Hofpflasterung ist als ein Bauwerk anzusehen. Eine solche hat ähnlichen Belastungen wie eine Straße standzuhalten. Sie ist im Rahmen der für den Vertragspartner erkennbaren Nutzungsabsichten für eine dauernde Nutzung eingerichtet. Schließlich besteht bei ihr auch ein typisches Bauwerksrisiko, weil Qualität und Nutzbarkeit entscheidend auch von der Qualität des verdeckten Unterbaus abhängen (BGH, Urteil v. 12.03.1992, VII ZR 334/90, juris; BeckOGK/Merkle, 1.1.2024, BGB § 650 a Rz 62; Grüneberg, BGB, 83. A., § 650 a Rz 3). Da auch die Herstellung der Verkehrsflächen auf dem Grundstück der Wohnungseigentumsanlage zum Leistungssoll der Klägerin gehört, haftet sie uneingeschränkt für die Beschaffenheit des Grundstücks, die zu Sachmängeln an dem Rasenfugenpflaster und der mit Schotterrasen hergestellten Feuerwehrzufahrt führen kann.

Zur Mängelbeseitigung ist es gemäß den auch insoweit nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen H. auf S. 15 ff. seines Gutachtens erforderlich, sämtliche Anteile der auf dem streitgegenständlichen Grundstück befindlichen Japan-Knöterich-Stauden zu entfernen und Neuaustriebe zu verhindern. Dies hat aufgrund der in einer Bodentiefe von ca. 80 cm vorgefundenen Knöterichwurzeln mittels Einsatzes eines systemisch wirksamen Herbizides (Round up) zu geschehen, dass in die unteren hohlen Stängel zu injizieren ist und sich von dort aus in die Rhizome verteilt. Die betroffenen Flächen müssen in den kommenden zwei Jahren weiterhin beobachtet werden. Sollte es zu Neuaustrieben kommen, weil das Herbizid nicht ausreichend wirkt, muss der Boden tiefgründig ausgetauscht werden.

Der Beklagte geht insoweit davon aus, dass unter Berücksichtigung des Druckzuschlages des § 641 Abs. 3 BGB das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten der Höhe der Klageforderung entspricht. Dass der Mängelbeseitigungsaufwand geringer ausfallen wird, behauptet die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht.

Rechtshängigkeitszinsen auf die Klageforderung kann die Klägerin nicht gemäß § 291 BGB beanspruchen, da der Zahlungsanspruch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung durchsetzbar ist. Steht dem Vergütungsanspruch des Unternehmers ein Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers entgegen, besteht keine Zinspflicht (Grüneberg, a. a. O., § 641 Rz 17; § 291 Rz 5).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Da die Klageforderung nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung durchsetzbar ist, die Klägerin aber eine uneingeschränkte Verurteilung begehrt, ist sie insoweit unterlegen. Gleiches gilt in Bezug auf die Nebenforderung. Wie das Teilunterliegen bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung zu bewerten ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt (vgl. hierzu BeckOK, ZPO, 1.12.2023, Jaspersen, § 92 Rz 27 ff.). Das Gericht folgt insoweit der Auffassung des OLG Köln (Beschluss vom 08.02.2008, Az 11 W 7/08, NZBau 2008, 320), wonach bei der Kostenentscheidung das teilweise Unterliegen des Werklohnklägers mit dem eineinhalbfachen Wert der Mängelbeseitigungskosten, d. h. hier mit einem Betrag in Höhe von 34.264,50 Euro (=1,5 x 22.843 Euro) zu berücksichtigen ist. Unter Zugrundelegung eines fiktiven Streitwerts von 84.250,50 Euro (= Hauptforderung 45.686 Euro + Zinsforderung ca. 4.300 Euro + Zurückbehaltungsrecht 34.264,50 Euro), obsiegt die Klägerin lediglich mit einem Betrag in Höhe von 45.686 Euro, was etwa 50 % des fiktiven Streitwerts in Höhe von 84.250,50 Euro ausmacht. Dies rechtfertigt eine Kostenaufhebung. Hiervon auszunehmen sind gemäß § 96 ZPO jedoch die Kosten der Beweisaufnahme. Die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen H. hat allein die Klägerin zu tragen, da sich der seitens des Beklagten geltend gemachte Mangel bestätigt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird gemäß § 3 ZPO auf 45.686 Euro festgesetzt.