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Grundstückseinfriedung – Anspruch auf Beseitigung

OLG Düsseldorf, Az.: 9 U 56/88, Urteil vom 26.10.1988

Die Berufung der Kläger gegen das am 7. Januar 1988 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen den Klägern zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Kläger sind Eigentümer eines Hausgrundstücks in K das von der westlich gelegenen G straße durch einen … weg erschlossen wird. An das Gartengelände hinter ihrem Wohnhaus grenzt östlich das Hausgrundstück der Beklagten an. Im Garten der Kläger befindet sich ein Schwimmbad, dessen Abdeckung sich muschelförmig zum Grundstück der Beklagten hin öffnet, das aber im Verlauf des Jahres 1987 nicht benutzt worden ist. Hiermit verbundene Lärmeinwirkungen hatten die Beklagten den Klägern gegenüber bereits mit Schreiben vom 3. Juni 1983 schon einmal beanstandet. Bis Juni 1987 befand sich im Grenzbereich der beiden Gärten ein niedriger Jägerzaun; am 10. Juni 1987 haben die Beklagten daneben – östlich versetzt – einen etwa 1,80 m hohen Holzflechtzaun errichtet.

Die Kläger verlangen dessen Beseitigung und haben zur Begründung ihrer Klage geltend gemacht:

Die Beklagten hätten, ohne diese Maßnahmen mit ihnen abzustimmen, den vorhandenen Jägerzaun auf ihr, der Kläger, Grundstück versetzt. Der daneben von den Beklagten errichtete Holzflechtzaun sei absolut ortsunüblich; sämtliche benachbarten Grundstücke seien durch niedrige Draht- oder Jägerzaune gegeneinander abgegrenzt. Im übrigen hätten die Beklagten bei dessen Errichtung auf ihr Grundstück überbaut. Die Kläger haben beantragt, die Beklagten zu verurteilen, den auf der westlichen Grenze ihres Grundstücks zum Grundstück der Kläger errichteten Holzflechtzaun zu beseitigen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben eingewendet: Sie hätten den Zaun in erster Linie als Schutz gegen Geräuschbeeinträchtigungen vom Schwimmbad der Kläger errichtet. Bei der Errichtung sei nicht überbaut worden. Zäune und Hecken von annähernd 2 m Höhe seien in der unmittelbaren Nachbarschaft üblich.

Das Landgericht hat – nach Ortsbesichtigung – die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie haben beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu verurteilen, den Holzflechtzaun zu beseitigen, hilfsweise eine ortsübliche Einfriedigung in Form des vorhandenen Jägerzauns vorzunehmen, weiter hilfsweise den Holzflechtzaun auf das Grundstück der Beklagten zurückzuversetzen.

Die Beklagten haben beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Nachdem der Senat die Einholung eines Sachverständigengutachtens über dem Standort des Holzflechtzauns beschlossen hatte, haben die Kläger mitgeteilt, die Beklagten hätten den Holzflechtzaun inzwischen auf ihr Grundstück versetzen lassen. Die Kläger haben ihren zweiten Hilfsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben dieser Sachdarstellung der Kläger und der Erledigungserklärung widersprochen.

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Im übrigen wiederholen und ergänzen die Parteien ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel der Kläger – auch ihre Erledigungserklärung in zweiter Instanz – bleibt ohne Erfolg.

Der von den Klägern mit der Berufung in erster Linie weiterverfolgte – nicht in der Hauptsache für erledigt erklärte – Anspruch auf Beseitigung des von den Beklagten errichteten Holzflechtzaunes ist unbegründet.

Grundlage des Beweisbeschlusses des Senats war – insoweit – die unter Beweis gestellte Behauptung der Kläger, der Holzflechtzaun sei – ganz oder doch weitgehend – auf ihr, der Kläger, Grundstück überbaut. Wäre ein solcher “Überbau” erfolgt, so hätte den Klägern unzweifelhaft ein Anspruch auf Beseitigung der dadurch entstandenen Beeinträchtigung ihres Grundeigentums zugestanden (§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eben diese Behauptung – des Überbaus – wird von den Klägern jedoch inzwischen nicht mehr aufrechterhalten; vielmehr sollen die Beklagten den Zaun auf ihr Grundstück zurückversetzt haben. Damit ist – nach dem Vorbringen der Kläger – dem Anspruch auf Beseitigung des “Überbaus” jedenfalls die Grundlage entzogen. Die Kläger haben daraufhin zwar ihren zweiten Hilfsantrag, nicht dagegen auch ihren Hauptantrag, diesen Zaun zu beseitigen, für erledigt erklärt. Dazu haben sie sich auf Befragen auch im Senatstermin vom 5. Oktober 1988 bekannt. Grundlage für den in erster Linie geltend gemachten und uneingeschränkt weiterverfolgten Klageanspruch auf Beseitigung kann demnach jedenfalls nicht mehr ein früher möglicherweise vorhandener “Überbau” sein. Da insoweit eine Erledigungserklärung nicht abgegeben worden ist, ist für die Entscheidung über diesen Hauptantrag ohne Bedeutung, ob ein Überbau früher einmal vorhanden war oder nicht.

Ohne die Behauptung eines “Überbaus” fehlt es dem Anspruch auf Beseitigung des Holzflechtzauns an einer Rechtsgrundlage.

Grundsätzlich kann nach § 903 BGB jeder Nachbar mit seinem Grundstück nach Belieben verfahren, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Eine auf einem Nachbargrundstück oder an der Grenze errichtete Einfriedigung, die nicht ortsüblich ist, stellt nicht etwa schon deshalb und als solche eine Beeinträchtigung der Eigentumsrechte des angrenzenden Nachbar dar, solange sie diesen nicht an einer entsprechenden oder angemessenen Nutzung seines eigenen Grundstücks hindert. Deshalb enthält auch das Nachbarrechtsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (NachbG) mit seinen Bestimmungen über Einfriedigungen (§§ 32 ff) keine Verbotsnorm für die Einrichtung von Einfriedigungen, die den dort beschriebenen Anforderungen nicht entsprechen, und sieht auch keinen generellen Anspruch auf Beseitigung andersartiger Einfriedigung vor (vgl. hierzu auch BGH NJW 1979, 1409 und Dehner in NJW 1975, 1972 f).

Allerdings besteht nach dem Nachbarrechtsgesetz eine Einfriedigungspflicht mit der Folge, daß jeder Nachbar unter den dort genannten Voraussetzungen einen Anspruch darauf hat, daß der andere Nachbar bei der gemeinsamen Errichtung einer gesetzmäßigen Einfriedigung mitwirkt. Dieser Anspruch auf Herstellung einer gesetzmäßigen Einfriedigung gehört zum Schutzbereich des Eigentums des Grundstücksnachbarn, der durch die Bestimmungen der § 50 NachbG in Verbindung mit § 1004 BGB sanktioniert ist. Eine vorhandene Einfriedigung auf oder neben der Grenze ist deshalb – ausnahmsweise – dann zu beseitigen, wenn dies erforderlich ist, um den Anspruch des Nachbarn auf Errichtung einer gesetzmäßigen Einfriedigung – hier: auf der Grenze (§ 36 Abs. 1 NachbG) – durchsetzen zu können (BGH NJW 1979, 1408 f und 1409 f; ständige Rechtsprechung des Senats). Das ist dann der Fall, wenn die vorhandene Einfriedigung die Errichtung einer andersartigen gesetzmäßigen Einfriedigung entweder schon aus technischen Gründen verhindert oder wenn die gesetzmäßige durch die schon vorhandene Einfriedigung “in ihrem ortsüblichen Erscheinungsbild völlig verändert” würde (so BGH a.a.O.). Dadurch verliert dann allerdings der Anspruch auf Beseitigung nicht seinen Charakter eines – bloßen – Hilfsanspruches, der nicht selbständig und isoliert, sondern nur in Verbindung mit dem Anspruch auf Errichtung einer – neuen – ortsüblichen Einfriedigung geltend gemacht werden kann (Dehner in NJW 1975, 1972 f und ständige Rechtsprechung des Senats).

Diesem rechtlichen Gesichtspunkt, auf den der Senat die Kläger hingewiesen hat, wird nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn die Kläger ihren Anspruch auf Beseitigung – isoliert – in erster Linie weiterverfolgen, einen Antrag auf Herstellung einer neuen Einfriedigung dagegen nur hilfsweise anmelden. Denn in einem solchen Fall werden beide Ansprüche gerade nicht gleichrangig, der Anspruch auf Neuherstellung vielmehr nur nachrangig, der Hilfsanspruch auf Beseitigung dagegen vorrangig geltend gemacht.

Aber auch abgesehen davon läßt sich aus dem tatsächlichen Vorbringen der Kläger nicht ableiten, daß der Holzflechtzaun entfernt und “eine ortsübliche Einfriedigung in Form des bereits vorhandenen ca. 70 cm hohen Jägerzauns” errichtet werden müßten.

Zunächst haben die Kläger nicht behauptet, jedenfalls aber nicht unter Beweis gestellt, daß der jetzt noch vorhandene Jägerzaun früher einmal eine Grenzeinrichtung im Sinne des § 921 BGB gebildet habe. Sie tragen selbst vor, daß dieser Zaun zur Zeit auf ihrem Grundstück stehe; ihre weitere Behauptung, die Beklagten hätten den Zaun dorthin versetzt, steht, obschon von den Beklagten bestritten, nicht unter Beweis.

Nach den Bestimmungen des Nachbarrechtsgesetzes sind die Beklagten nicht verpflichtet, eine gesetzmäßige Einfriedigung ihrerseits zu errichten; sie müssen vielmehr lediglich bei einer gemeinsamen Errichtung mitwirken (§ 32 Abs. 1 NachbG).

Vor allem läßt sich aus dem Vorbringen der Kläger jedoch nicht ableiten, daß ausgerechnet etwa 70 cm hohe Jägerzäune die – einzige – ortsübliche Einfriedigungsart in der Umgebung der Grundstücke der Parteien darstellen. So hat das Landgericht beispielsweise nach einer Ortsbesichtigung – auch oder nur – den Holzflechtzaun von 1,80 m Höhe als ortsüblich angesehen. Die Kläger machen selbst geltend, daß “niedrige Draht- oder Jägerzäune” ortsüblich seien. Schon daraus läßt sich die Ortsüblichkeit gerade eines Jägerzauns und dies auch noch in einer Höhe von 70 m – nicht niedriger und auch nicht höher – nicht ableiten und damit auch der geltend gemachte Einfriedigungsanspruch nicht schlüssig begründen.

Ist der geltend gemachte Anspruch auf Neuerrichtung einer Einfriedigung aber unschlüssig, so entfällt damit auch bereits die Rechtsgrundlage für den bloßen Hilfsanspruch auf Beseitigung einer vorhandenen Einfriedigung.

Aber auch abgesehen davon reicht das tatsächliche Vorbringen der Kläger nicht aus, um feststellen zu können, daß der Anspruch auf Herstellung einer gesetzmäßigen Einfriedigung nur und erst nach Entfernung des Holzflechtzaunes durchgesetzt werden könnte.

So könnte beispielsweise die Errichtung einer gesetzmäßigen Einfriedigung auf der Grenze auch schon daran scheitern, daß auf dem Grundstück der Kläger neben der Grenze schon ein – anderer – Jägerzaun steht, den die Kläger nicht zu entfernen beabsichtigen.

Da sich aus dem insoweit nicht hinreichend bestimmten Vorbringen der Kläger Art und Charakter der gesetzmäßigen, da ortsüblichen Einfriedigung nicht bestimmen lassen, kann auch nicht entschieden werden, ob der vorhandene Holzflechtzaun den Charakter und das Erscheinungsbild einer noch herzustellenden gesetzmäßigen Einfriedigung entscheidend beeinträchtigen würde. Soweit die Kläger den optisch-ästhetischen Eindruck einer einheitlichen Gartenlandschaft erhalten wissen wollen, ist zu berücksichtigen, daß sich darauf beispielsweise auch bis zu 2 m hohe Hecken nachteilig auswirken würden, die nach § 42 NachbG nur 0,50 m Grenzabstand einhalten müssen, oder – erst recht – nicht zum Betreten bestimmte oberirdische Gebäudeteile, die nach § 1 Abs. 1 NachbG einen Grenzabstand von nur 1 m wahren müssen.

Der vorhandene Jägerzaun steht – so die Kläger – auf dem Grundstück der Kläger, also nicht auf der Grenze, wo nach § 36 Abs. 1 NachbG eine gesetzmäßige Einfriedigung zu errichten wäre. Ob der auf dem Grundstück der Beklagten befindliche Holzflechtzaun auf den Charakter und das Erscheinungsbild des vorhandenen Jägerzauns nachteilig einwirkt, ist demnach aus Rechtsgründen ohne jede Bedeutung.

Soweit die Kläger schließlich ihren Hilfsantrag, den Holzflechtzaun “zurückzuversetzen”, in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist ihrer Behauptung, die Beklagten hätten insoweit Veränderungen vorgenommen, nicht weiter nachzugehen.

Mit diesem Hilfsantrag wird zum einen – in gleicher Weise wie mit dem Hauptantrag, den Holzflechtzaun “zu beseitigen” – die Entfernung des Holzflechtzauns von seinem Standort verlangt. Insoweit enthält und enthielt der Hilfsantrag kein “Mehr” gegenüber dem Hauptantrag, allenfalls ein “Weniger”, weil eine entsprechende Verurteilung den Beklagten eine Wiedererrichtung unmittelbar jenseits der Grenze ermöglicht hätte. Der Anspruch auf Beseitigung wird aber – ohne Einschränkung im vollen Umfang – mit dem Hauptantrag weiterverfolgt und soll weder ganz noch teilweise “erledigt sein”. Hinfällig geworden und damit im Wortsinn “erledigt” ist nur die Behauptung der Kläger, der Holzflechtzaun sei auf das eigene Grundstück überbaut gewesen. Solange die Kläger aus dieser – wie sie behaupten – nachträglichen Veränderung der Sachlage jedoch nicht die Folgerung ziehen, ihren Antrag auf Beseitigung des Holzflechtzauns (= Entfernung von derzeitigem Standort) einzuschränken, diesen Antrag vielmehr uneingeschränkt weiterverfolgen, machen sie selbst nicht geltend, daß sich die von ihnen ursprünglich gewünschte Sachentscheidung “erledigt” habe. Deshalb ist die “Erledigung” – nur – eines Hilfsantrags, mit dem weniger als mit dem Hauptantrag begehrt wird, bei voller Weiterverfolgung des Hauptbegehrens keine gänzliche oder teilweise “Erledigung” des Rechtsstreits im Sinne des § 91 a ZPO.

Soweit der Hilfsantrag – jedenfalls formal – die Beklagten auch verpflichten sollte, den Zaun durch “Zurückversetzen” an anderer Stelle wieder zu errichten, fehlte einem solchen Begehren jedenfalls von vornherein jede Grundlage.

Klage und Berufung sind demnach insgesamt unbegründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer der Kläger: Unter 40.000 DM.

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