Grundstückskaufvertrag -Haftung von Bauträger

OLG Koblenz – Az.: 5 U 1224/11 und 5 U 1324/11 – Beschluss vom 09.03.2012

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufungen der Klägerin gegen die Urteile des Landgerichts Bad Kreuznach vom 14.09.2011 und vom 28.10.2011 einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu den Hinweisen bis zum 02.04.2012 Stellung zu nehmen. Die Rücknahme der Berufung wird empfohlen.

Gründe

I. Die Klägerin macht aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns gegenüber den Beklagten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche aus einem Grundstückskauf geltend.

Durch notariellen Kaufvertrag vom 25.11.2005 erwarben die Klägerin und ihr Ehemann das im Grundbuch von S. eingetragene Grundstück von dem Beklagten zu 1). Unter „§ 4 Gewährleistung/Kosten“ vereinbarten die Parteien einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss. Nähere Bestimmungen über zugesicherte Eigenschaften oder Garantien enthält der Vertrag nicht. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die mit der Klageschrift eingereichte Kopie Bezug genommen.

Bei dem auf dem Grundstück errichteten Haus, das der Beklagte zu 1) im Jahr 2003 von der Beklagten zu 3) schlüsselfertig erworben hatte, handelt es sich um ein Holzständerhaus. Der Beklagte zu 2) hatte den Innenausbau, insbesondere die Beplankung der Innenwände, der Holzbalkendecke und der Zwischendecke aufgrund eines Vertrages mit dem Beklagten zu 1) ausgeführt. Nach der Übergabe des Grundstücks im Januar 2006 bemerkten der Kläger und seine Ehefrau Geräusche, die sie sich nicht erklären konnten. Sie beauftragten im Juni 2007 eine Schädlingsbekämpfungsfirma, die in der Lattung unter der Bodendämmung des Speichers den Befall mit der Larve des Hausbockkäfers feststellte. Dieser Mangel wurde in dem von der Klägerin und ihrem Ehemann eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren (LG Bad Kreuznach, 2 OH 23/07) durch den dort beauftragten Sachverständigen T. bestätigt.

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung des Grundstückskaufvertrages. Ihr Ehemann habe seine Ansprüche an sie abgetreten. Der Beklagte zu 1) habe durch die Übergabe der Bauunterlagen sowie die Erklärung, dass das Haus nach den Regeln der Technik, den DIN – Normen und den handwerklichen Normen entsprechend erstellt worden sei, eine Garantie für die Freiheit von Hausbockkäfern übernommen. Er habe von dem Befall mit Hausbockkäferlarven auch Kenntnis haben müssen, so dass er bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig getäuscht habe. Die aufgetretenen Geräusche seien erkennbar und hörbar gewesen und hätten dem Beklagten zu 1) auffallen müssen. Im Übrigen rügt sie weitere, dem Beklagten zu 1) nach ihrer Behauptung bekannte Mängel. Der Beklagte zu 2) hafte ihr aus unerlaubter Handlung. Er habe für den Bau des Hauses ungeeignetes Holz verwendet und billigend in Kauf genommen, dass es mit dem Hausbockkäfer befallen sein und zu massiven Schäden am Haus führen könne. Die Beklagte zu 3) hafte, weil sie in der bei Kaufvertragsschluss mit dem Beklagten zu 1) überreichten Urkunde zugesichert habe, dass das von ihr errichtete Holzbauhaus in der Grundkonstruktion nicht mit Fehlern behaftet sei, die den Wert oder die Tauglichkeit aufhöben oder minderten. Dies gelte jedem Erwerber gegenüber.

Der Beklagte zu 1) beruft sich auf den im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Haftungsausschluss. Weder habe er eine Garantie übernommen oder Zusicherung für die Beschaffenheit abgegeben noch die Klägerin und ihren Ehemann arglistig getäuscht. Die weiter geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, seien ihm nicht bekannt gewesen oder – soweit sie 2010 und später gerügt worden seien – verjährt.

Der Beklagte zu 2) erhebt die Einrede der Verjährung und bestreitet ein Verschulden am Hausbockkäferbefall. Bei den Brettern, die er als Unterlattung eingebaut habe, sei es aufgrund der unstreitigen Kammertrocknung ausgeschlossen, dass durch diese der Hausbockkäfer eingeschleppt worden sei. Eine zusätzliche Imprägnierung sei nicht erforderlich gewesen, da die Bretter durch die Dampfsperrfolie und die Rigipsverkleidung gegen Insektenbefall geschützt gewesen seien.

Die Beklagte zu 3) ist auf die Streitverkündung der Klägerin zunächst dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 1) und zu 2) beigetreten. Am 16.11.2009 hat die Klägerin die Klage dann auf die Beklagte zu 3) erweitert. Letztere verteidigt sich dahin, dass die Holzständerkonstruktion des Hauses von ihr fachgerecht ausgeführt worden sei. Die von ihr verbauten Hölzer bedürften keines chemischen Holzschutzes. Aus der Garantieurkunde könne die Klägerin keine Rechte herleiten, da die Garantieerklärung nur zu Gunsten des Beklagten zu 1. ausgesprochen worden sei.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch die Vernehmung eines Zeugen, der Verwertung dreier schriftlicher Zeugenaussagen, sowie der Einholung eines Sachverständigengutachtens und dessen mündlicher Erläuterung sowie der Verwertung der Ergebnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Bad Kreuznach (2 OH 23/07) abgewiesen. Den geltend gemachten Gewährleistungs- rechten gegenüber dem Beklagten zu 1) stehe der im notariellen Kaufvertrag vereinbarte Haftungsausschluss entgegen. Der Beklagte zu 1) habe keine Garantie für die Beschaffenheit des veräußerten Grundbesitzes übernommen. Im Kaufvertrag fehle es an einer ausdrücklichen Übernahme einer Garantiehaftung. Allein die Übergabe von grundstücksbezogenen Unterlagen genüge nicht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es nicht davon überzeugt, dass der Beklagte zu 1) die Klägerin arglistig getäuscht habe. Die weiter von der Klägerin gerügten Mängel seien nicht substantiiert dargelegt, entweder für diese erkennbar oder dem Beklagten zu 1) unbekannt gewesen, so dass der Haftungsausschluss greife. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) seien nur deliktische Ansprüche in Erwägung zu ziehen. Es fehle aber an einer Pflichtverletzung. Auch sei lediglich das von § 823 BGB nicht geschützte Äquivalenzinteresse und nicht das Integritätsinteresse betroffen. Letztlich sei dem Beklagten kein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen, da die eingebaute Unterlattung kammergetrocknet gewesen sei. Auch gegen die Beklagte zu 3) bestehe kein Anspruch. Weder seien die Klägerin oder ihr Ehemann Vertragspartner der Beklagten zu 3) geworden, noch habe diese die Garantieerklärung auf die Klägerin und ihren Ehemann übertragen. Auch aus § 823 BGB ergebe sich keine Haftung der Beklagten zu 3), da nicht ersichtlich sei, inwieweit die Klägerin in ihrem Integritätsinteresse betroffen sei. Über die Hilfsanträge habe nicht mehr entschieden werden müssen, da sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr gestellt worden seien. Sie seien aber auch unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages mit der Berufung. Das Landgericht habe zu Unrecht nicht über den Hilfsantrag entschieden. Dass dieser im Protokoll vom 13. 07. 2011 nicht erwähnt sei, führe nicht zur Rücknahme des Antrages. Der Beklagte zu 1) habe mit der sach- und fachgerechten Herstellung des Hauses geworben. Hierin liege die Übernahme einer Garantie. Dafür spreche auch dessen unbedingte Verkaufsabsicht und die damit verbundene Bereitschaft ein höheres Haftungsrisiko einzugehen. Das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme unzureichend gewürdigt und sei deshalb zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, dass dem Beklagten zu 1) nicht nachgewiesen werden könne, von dem Hausbockkäferbefall Kenntnis gehabt zu haben. Es sei auch ausreichend gewesen, dass der Beklagte zu 1) überhaupt von nicht offenbarten Geräuschen Kenntnis hatte, ohne dass er diese auf den Hausbockkäfer hätte beziehen müssen. Für die Kenntnis spreche schon die allgemeine Lebenserfahrung. Die Sachverständigen W. und T. hätte das Gericht ebenso wie die frühere Lebensgefährtin des Beklagten zu 1) O. ergänzend als Zeugen hören müssen. Soweit das Landgericht die Ansprüche wegen der weiteren Mängel zurückgewiesen habe, sei die Klägerin verfahrensfehlerhaft nicht auf die Mängel ihres Vortrages nach § 139 ZPO hingewiesen worden. Der Beklagte zu 2) habe pflichtwidrig graues und pilzbefallenes Holz eingebaut. Zur Beseitigung des Hausbockkäferbefalls sei allein die Kammertrocknung nicht ausreichend. Mit der Übergabe der Garantieurkunde der Beklagten zu 3) durch den Beklagten zu 1) an die Klägerin und ihren Ehemann, seien sie in die Rechte des Beklagten zu 1) eingetreten.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichtes Bad Kreuznach vom 14.09.2011, 3 O 3/08

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 172.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 7 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2005 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundbesitzes, eingetragen im Grundbuch von S. Blatt 981, Flur 10 Nr. 157/19 Landwirtschaftsfläche, Flurstraße, bebaut mit aufstehendem Hausgrundstück,

2. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr einen weiteren, derzeit noch nicht bezifferbaren Schaden aus dem von dem Notar T. E., Amtssitz in K., beurkundeten Kaufvertrag vom 25.11.2005 aus dem Rechtsgrund des Schadensersatzes statt der Leistung zu ersetzen,

3. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) sich mit der Annahme des Grundbesitzes zu Eigentum des im Klageantrag zu 1. erwähnten Grundbesitzes in Verzug befindet,

4. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, ihr einen Betrag von 8.168,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.11.2005 aus einem Betrag von 1.1.57,84 EUR, aus einem Betrag von 163,50 EUR seit dem 06.12.2005, aus einem Betrag von 408,75 EUR seit dem 15.02.2006, aus einem Betrag von 418,75 EUR seit dem 12.01.2006 sowie aus einem Betrag von 3.010,00 EUR seit dem 16.01.2006 zu zahlen,

5. die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag von 50.000,00 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten treten der Berufung der Klägerin unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen entgegen.

Der Beklagte zu 1) trägt vor, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht keinen Hilfsantrag gestellt habe. Die Übergabe der Unterlagen an die Klägerin habe ihren Grund allein darin gehabt, dass er diese Unterlagen nicht mehr benötigt habe, da er aus seiner Sicht keiner Sachmängelhaftung mehr ausgesetzt gewesen sei. Er habe keine Kenntnis von ungewöhnlichen Geräuschen gehabt, die er nach Art und Intensität als offenbarungspflichtigen Umstand hätte erkennen müssen. Er bestreite, dass das vom Beklagten zu 2) eingebaute Holz bereits ergraut und larvenbelastet gewesen sei. Es sei unzutreffend, dass allein chemisch behandeltes Holz nach den damaligen Regeln der Technik habe eingebaut werden dürfen. Die Übergabe der Garantieurkunde sei kein wesentliches Verkaufsargument gewesen.

Der Beklagte zu 2) behauptet, einer chemischen Behandlung des Holzes habe es nicht bedurft.

Die Beklagte zu 3) hält an der Einrede der Verjährung fest. Eine Abtretung von Gewährleistungsansprüchen des Beklagten zu 1) an die Klägerin oder ihren Ehemann sei nicht erfolgt. Es liege auch kein Mangel vor, der unter die Garantieerklärung falle, da die Klägerin nicht behaupte, dass ein tragendes Bauteil von dem Hausbockkäfer befallen sei. Der Bauleiter sei ebenso wenig wie andere Mitarbeiter zu rechtsgeschäftlichen Erklärungen berechtigt gewesen.

Mit Ergänzungsurteil vom 28.10.2011 hat das Landgericht das Urteil vom 14.09.2011 im Tenor zu 2) auf Antrag der Beklagten zu 3) dahin ergänzt, dass die Klägerin die der Beklagten zu 3) als vormalige Streithelferin zu 1) entstandenen Kosten zu tragen hat. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klage auf die vormalige Streithelferin erweitert worden sei, da sich die Streitgegenstände der gegen den Beklagten zu 1) einerseits und gegen die Beklagten zu 2) und 3) andererseits gerichteten Klagen in der Höhe wie in der Begründung nicht deckten.

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Auch hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer eigenständigen Berufung, die unter dem Aktenzeichen 5 U 1324/11 geführt und mit Beschluss des Senates vom 15.11.2011 mit dem Verfahren 5 U 1224/11 verbunden wurde. Die Klägerin macht geltend, dass der ergänzten Kostengrundentscheidung durch die Erweiterung der Klage die Grundlage entzogen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil sowie die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufungen der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben. § 522 Abs. 2, S. 1 Nr. 2, 3, 4 ZPO erfordern weder eine Entscheidung durch Urteil noch eine mündliche Verhandlung. Die Klägerin hat keine Gründe aufgezeigt, die eine mündliche Verhandlung als geboten erscheinen lassen.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die sorgsam begründete Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Angriffe der Berufung überzeugen den Senat nicht. Hierzu Folgendes:

1. Weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren ist der angekündigte Hilfsantrag gestellt worden. Maßgeblich sind allein die Anträge, die in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2011 hat der Klägervertreter die Anträge aus der Sitzung vom 19.08.2009, ausdrücklich aber nicht den dort noch formulierten Hilfsantrag gestellt. Er wurde mithin nicht versehentlich vom Landgericht nicht beschieden, was ohnehin nicht mit der Berufung, sondern nach § 321 ZPO zu verfolgen gewesen wäre. In der Stellungnahme zur Beweisaufnahme vom 13.07.2011 räumt die Klägerin auch ein, dass der Hilfsantrag nicht gestellt wurde. Der Versuch, dies später schriftsätzlich zu ändern, ist untauglich.

In der Berufungsbegründung ist beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den Anträgen in I. Instanz zu entscheiden. Damit ist der ursprünglich angekündigte, aber nicht gestellte Hilfsantrag auch im Berufungsverfahren unbeachtlich.

2. Die Berufung gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1) hat keine Aussicht auf Erfolg.

Die Ausführungen der Klägerin sind weitgehend unerheblich, weil sie verkennen, dass ihr die allgemeinen gesetzlichen Gewährleistungsrechte wegen des vereinbarten Haftungsausschlusses nicht zustehen. Nur wenn der Haftungsausschluss unbeachtlich wäre, käme es auf die aufgeworfenen Fragen an. Das ist indes nicht der Fall.

Die Klägerin hat weder dargelegt noch bewiesen, dass die Voraussetzungen des § 444 BGB für die Unbeachtlichkeit des Haftungsausschlusses vorliegen. Weil es sich um ihr günstige Tatsachen handelt und es an einer abweichenden gesetzlichen Beweislastverteilung fehlt, oblag es ihr nachzuweisen, dass der Beklagte entweder eine Garantie übernommen, oder ihr und ihrem Ehemann einen Mangel arglistig verschwiegen habe. Dieser Nachweis ist ihr zur Überzeugung des Senates nicht gelungen.

a.) Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichtes, dass der Beklagte zu 1) keine Garantie für die Beschaffenheit des Hauses, insbesondere für die Freiheit von Hausbockkäferlarven übernommen hat.

Dem notariellen Kaufvertrag lässt sich die Übernahme einer Garantie nicht entnehmen. Gerade wenn ein Haftungsausschluss vereinbart wird, liegt es nahe, davon ausgenommene Garantien ausdrücklich zu erwähnen. Dies ist nicht geschehen. Auf den Hinweis des Notars, dass Nebenabreden zu beurkunden sind, haben die Klägerin und ihr Ehemann nicht reagiert, was dafür spricht, dass solche nicht getroffen wurden. Ausdrückliche Abreden zur Übernahme von Garantien werden von der Klägerin auch nicht behauptet. Da der Senat auch im Übrigen nicht davon überzeugt ist, dass der Beklagte zu 1) eine Garantie übernommen hat, kommt es nicht darauf an, ob eine solche Erklärung kraft Gesetzes tatsächlich dem Beurkundungserfordernis unterlegen hätte.

Die „unbedingte Verkaufsabsicht“ des Beklagten zu 1) und die damit vermeintlich verbundene Bereitschaft ein höheres Haftungsrisiko einzugehen, wird formelhaft behauptet, aber weder mit Tatsachen näher begründet, noch unter Beweis gestellt. Allein die allgemeine Verkaufsabsicht genügt nicht, um eine Garantie vergleichbar dem Verkauf einer neuen Sache zu übernehmen.

Auch der Umstand, dass der Beklagte zu 1) der Klägerin alle den Grundbesitz betreffenden Unterlagen übergeben hat, spricht gegen eine Garantiehaftung. Wenn der Beklagte zu 1) eine solche Garantie übernommen hätte, spräche eine lebensnahe Betrachtung dafür, dass er insbesondere die Garantieurkunde der Beklagten zu 3) behalten hätte, um sich die Möglichkeit von Regressansprüchen offen zu halten.

Der Vortrag der Klägerin ist auch widersprüchlich. Wenn Sie – irrig – meint, in die Garantierechte des Beklagten zu 1) gegen die Beklagte zu 3) eingetreten zu sein, leuchtet nicht ein, weshalb auch der Beklagte zu 1) als bautechnischer Laie noch eine solche Garantie zusätzlich hätte abgegeben sollen.

b.) Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht Zweifel, an einer arglistigen Täuschung durch den Beklagten zu 1). Die Darlegungs- und Beweislast dafür liegt bei der Klägerin. Der Beweis muss den strengen Anforderungen des § 286 ZPO genügen, es muss ein Grad an Gewissheit erreicht werden, der vernünftigen Zweifeln Einhalt gebietet. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht sich in dieser Weise nicht überzeugt gesehen hat. Die Ausführungen der Klägerin bestehen weitgehend in Vermutungen, die das geforderte Beweismaß nicht erfüllen.

Mängel in der Beweiswürdigung, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der festgestellten entscheidungserheblichen Tatsachen begründen könnten, sind mit der Berufung weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich. Das Berufungsgericht hat die Darlegungen des erstinstanzlichen Gerichts zu seiner Überzeugungsbildung nur daraufhin zu überprüfen, ob es alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (BGH NJW 2004, 1876; BGH NJW 1987, 1557;BGH NJW 1999, 3481). Daran gemessen, begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts keinen Bedenken. Die Klägerin unternimmt den untauglichen Versuch, ihre Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichtes zu setzen. Dabei ergeht sie sich in mannigfaltigen Vermutungen und Unterstellungen, Aussagen der Sachverständigen werden aus dem Zusammenhang gerissen und die zweifelsfreien Feststellungen nicht fokussiert.

Der Senat macht sich die Beweiswürdigung des Landgerichtes zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese. Der Zeuge M. hat bekundet, dass die Geräusche von ihm nur in dem als Schlafzimmer bezeichneten Raum wahrgenommen wurden und im Übrigen von den normalen Geräuschen im Haus nicht zu unterscheiden waren. Dass der Beklagte zu 1) den nicht auf diese Weise genutzt hat, ist unstreitig. Die Aussage ist deshalb nicht geeignet, im Sinne des § 286 ZPO zu der Überzeugung zu gelangen, dass der Beklagte zu 1) eventuelle Fressgeräusche gehört hat. Auf die Widersprüche in den Bekundungen des Zeugen gegenüber dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren und in seiner Vernehmung kommt es deshalb nicht an.

Der Sachverständige Dr. K. beschreibt in seinem schriftlichen Gutachten die Möglichkeit, dass bis zur Übergabe des Grundbesitzes Anfang 2006 Fressgeräusche hörbar gewesen seien. Unter bestimmten Vorgaben sei es aber auch unwahrscheinlich, dass solche Fressgeräusche ohne technische Hilfsmittel hörbar seien. Diese Ausführungen belegen nicht, dass der Beklagte die Fressgeräusche tatsächlich wahrgenommen hat. Nichts anderes gilt für die Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2011. Danach wäre es für die Wahrnehmung erforderlich gewesen, dass der Beklagte zu 1) sich in einem ruhigen Raum aufgehalten hätte und auf entsprechende Geräusche fokussiert gewesen wäre. Auch dies beschreibt nur eine Möglichkeit. Den Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen ist die Klägerin schuldig geblieben. Dass keine Rückrechnung aus der begutachteten Larve möglich ist, hat der Sachverständige mit der fehlenden linearen Entwicklung und der großen Abhängigkeit des Wachstums der Larven von den verschiedensten Faktoren nachvollziehbar, für den Senat überzeugend und von der Klägerin auch nicht substantiiert angegriffen, erläutert. Die Frage nach der Wahrscheinlichkeit verschiedener Szenarien führte nicht zu der erforderlichen Gewissheit.

Die weitgehend wortgleichen Aussagen der Zeugen G. zeigen, dass zum Zeitpunkt der Übergabe des Grundbesitzes Geräusche zu vernehmen waren. Offensichtlich war deren Intensität aber kein Anlass, den Beklagten zu 1) anzusprechen. Sah die Klägerin auf solche Feststellungen hin keinen Anlass, mit dem Beklagten das Gespräch zu suchen, geht der Vorwurf, dieser habe erhebliche Umstände verschwiegen, zu weit. Zugleich werden die Bekundungen durch die schriftliche Aussage des Zeugen L. sowie die Aussage des Ehemanns der Klägerin, der von solchen Wahrnehmungen und Gesprächen nichts zu berichten wusste und die Wahrnehmbarkeit auf das Schlafzimmer beschränkt sah, in Zweifel gezogen. Ein Nachweis im Sinne des § 286 ZPO, dass der Beklagte zu 1) Geräusche vernommen hat, lässt sich mit diesen Aussagen nicht führen. Aufgrund der Aussage des Zeugen L. wie des Ehemanns der Klägerin verbleiben vernünftige Zweifel, die der Klägerin zum Nachteil gereichen. Dass die Zeugen allesamt glaubwürdig sind und ihre subjektiven Wahrnehmungen wiedergeben, unterstellt der Senat dabei. Gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen, insbesondere des Zeugen L., führt die Klägerin auch keinen zulässigen Berufungsangriff.

Nicht zu vernachlässigen ist auch der Umstand, dass die Klägerin und ihr Ehemann im Jahre 2006 gegenüber dem Beklagten zu 1) keinen Hinweis auf mögliche Fressgeräusche und einen Hausbockkäferbefall gegeben haben, obwohl es unstreitig Kontaktaufnahmen gab. Dies spricht nicht für eine Situation, die nahelegt, dass der Beklagte um die Geräusche wusste, sie aber arglistig verschwiegen hat.

Dem Umstand, ob der Hausbockkäferbefall während der Besitzzeit des Beklagten zu 1) objektiv vorlag, kommt für sich genommen in Anwendung von § 444 BGB keine Bedeutung zu, da nicht nachgewiesen ist, dass damit auch untrennbar die Wahrnehmung desselben verbunden ist. In diesem Sinne kommt den Gutachten im selbständigen Beweisverfahren für die Entscheidung über die Klage keine unmittelbare Bedeutung zu. Die Klägerin und ihr Ehemann haben im selbständigen Beweisverfahren die Frage, ob der Beklagte zu 1) den Hausbockkäferbefall in seiner Besitzzeit hätte feststellen können, gar nicht aufgeworfen, so dass sie weder Eingang in den dortigen Beweisbeschluss noch in das Gutachten gefunden hat. Der Stellungnahme der Fa. G. & G. lässt sich nichts für eine Wahrnehmung des Befalls durch den Beklagten zu 1) entnehmen. Im Gegenteil: Bei einem Holzeinbau 2003 und einer Entwicklungszeit von 3 – 4 Jahren, war erst im Jahre 2007 mit einem Ausflug der Insekten zu rechnen.

Die Sachverständigen T. und W. musste das Gericht nicht ergänzend als Zeugen hören. Es ist nicht erkennbar, dass diese als Zeuge zu den vor der Übergabe tatsächlich hörbaren Geräuschen irgendetwas beitragen könnten. Es ist nicht vorgetragen, dass und wann sie vor der Übergabe in dem betroffenen Haus gewesen seien und welche Feststellungen sie dort getroffen hätten. Es handelt sich mithin um untaugliche Beweismittel. Die Ausführungen des Sachverständigen T. in seinem Gutachten wurden berücksichtigt. Insoweit war eine Anhörung des Sachverständigen weder geboten noch beantragt. Der Antrag aus dem selbständigen Beweisverfahren wurde im Hauptsacheverfahren nicht wiederholt, betraf aber auch nicht die im Hauptsacheverfahren relevanten Fragestellungen. Das selbständige Beweis-verfahren wurde mit Zustimmung der Klägerin beendet, bevor der Sachverständige weitere Fragen schriftlich beantwortet oder sein Gutachten mündlich erläutert hatte.

Die ehemalige Lebensgefährtin des Beklagten zu 1), die Zeugin O., war aus den vom Landgericht erläuterten Gründen nicht zu vernehmen. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung erneut dargestellt, dass sie keinerlei Kenntnisse darüber hat, ob die benannte Zeugin die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bestätigen kann. Die Klägerin ergeht sich in Vermutungen. Ein Ausforschungsbeweis ist unzulässig. Der nunmehr ergänzte Vortrag ist nach §§ 529, 531 ZPO präkludiert, insbesondere der erstmalige Vortrag im Schriftsatz vom 22.02.2012, die benannte Zeugin habe die Geräusche selbst gehört.

Die Voraussetzungen für die persönliche Vernehmung der Zeugen G. liegen nicht vor. Die Zeugen haben im Einverständnis mit den Parteien eine schriftliche Aussage vorgelegt. Die Voraussetzungen des § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO waren nicht gegeben. Die Klägerin hat eine persönliche Befragung auch nicht verlangt, nachdem sie sich ursprünglich ausdrücklich vorbehalten hatte, eine solche zu beantragen.

Die Arbeitsweise von Lehrern ist sehr individuell geprägt. Ein allgemeiner Erfahrungssatz – wie von der Klägerin behauptet – existiert sicher nicht. Den Nachweis, dass der Beklagte zu 1) in dem „Arbeitszimmer tatsächlich ruhig gearbeitet und dort die Geräusche vernommen habe“, hat die Klägerin nicht geführt. Die von dem Beklagten zu 1) dargelegte Begründung ist nachvollziehbar. Da die Darlegungs- und Beweislast für die Arglist bei der Klägerin liegt, geht dies zu ihren Lasten.

Letztlich muss in der Beweiswürdigung gesehen werden, dass die Klägerin erst im Jahre 2007 Anlass gesehen hat, wegen der von ihr und ihrem Ehemann vernommenen Geräusche eine Fachfirma beizuziehen. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, dass der Beklagte zu 1) schon im Winter 2005 positive Kenntnis von einem offenbarungspflichtigen Mangel hätte haben müssen.

c) Soweit hinsichtlich der weiter gerügten Mängel lediglich darauf verwiesen wird, dass das Landgericht auf seine Auffassung nach § 139 ZPO hätte hinweisen müssen, kann dahin stehen, ob dies zutrifft. Die Klägerin trägt nämlich nicht vor, was sie in diesem Fall ergänzend vorgetragen hätte, und weshalb vor dem Hintergrund des ergänzten Vortrages eine abweichende Entscheidung hätte ergehen müssen. Damit ist insoweit ein ordnungsgemäßer Berufungsangriff nicht geführt.

3. Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2) ist ebenfalls ohne Aussicht auf Erfolg.

a.) Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin mit erheblichen Einwendungen die Feststellung des Landgerichtes, dass sie lediglich das Äquivalenz- nicht aber das Integritätsinteresse geltend macht, nicht angreift. Ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsbegründung übersehen, dass § 823 Abs. 1 BGB zwar das Eigentum, nicht aber das Vermögen schützt.

b.) Es fehlt aber auch an einer Pflichtverletzung. Der Sachverständige Dr. W. hat in seinem Gutachten festgestellt, dass es aufgrund der einschlägigen technischen Vorschriften im Jahre 2002/2003 nicht erforderlich war, die Lattung vorbeugend gegen den Befall mit Insektenlarven zu imprägnieren. Es entsprach dem Stand der Technik kammergetrocknetes Holz einzubauen. Soweit der Sachverständige vermutet, dass die Unterlattung bereits vor dem Einbau mit dem Hausbockkäfer befallen war, bleibt dies unerheblich, weil nicht dargetan ist, dass dies für den Beklagten zu 2) erkennbar war und er die technischen Vorschriften beachtet hat. Es fehlt damit sowohl an einer Pflichtverletzung als auch einem Verschulden. Die Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen hat zu keinem anderen Ergebnis geführt. Er hat ausdrücklich bekundet, dass auch aufgrund der Vergrauung keine zusätzlich Imprägnierung erforderlich war. Dass der Sachverständige möglicherweise anders verfahren wäre, belegt keine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2), zumal die nachträgliche Imprägnierung keinen wirksamen Schutz darstellen muss. Die Kausalität einer unterstellten Pflichtverletzung durch die unterlassene nachträgliche Imprägnierung der Lattung für die eingetretenen Schäden steht deshalb ebenso in Frage.

c.) Die Unschlüssigkeit des geltend gemachten Anspruchs der Höhe nach bedarf keiner Vertiefung mehr.

4. Auch die Berufung gegen die Beklagte zu 3) ist offensichtlich unbegründet.

a.) Auf welcher Grundlage die Klägerin in die Rechte aus der Garantieurkunde zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) eingetreten sein sollte, wird in der Berufung nicht aufgezeigt. Insbesondere ist eine Abtretung der Rechte nicht dargelegt. Das Angebot des Beklagten zu 1) vom 12.07.2007, der Klägerin und ihrem Ehemann seine Gewährleistungsrechte gegen die Beklagte zu 3) abzutreten, wurde nicht angenommen. Die fehlende Annahme hat die Klägerin noch in der Replik bestätigt, in der sie ausführt, dass über eine Abtretung ggf. in einem Gütetermin Einigung erzielt werden könne. Warum die Klägerin die Abtretung nicht angenommen hat, erschließt sich dem Senat nicht.

Ob ein Eintritt der Klägerin und ihres Ehemanns in die Rechte möglich ist, oder es sich um höchstpersönliche Rechte handelt, bleibt unerheblich. Weshalb die Klägerin und ihr Ehemann sich die Gewährleistungsrechte des Beklagten zu 1) gegen die Beklagte zu 3) nicht haben abtreten lassen, musste das Landgericht ebenso wenig klären wie die Frage, ob überhaupt ein Gewährleistungsfall am Gewerk der Beklagten zu 3) vorliegt.

b) Dass die Beklagte zu 3) die Garantieerklärung auf die Klägerin und ihren Ehemann übertragen hat, wird mit der Berufung nicht mehr behauptet.

c) Die Berufung muss in jedem Fall auch daran scheitern, dass die Klägerin die Feststellung des Landgerichtes, dass ein verletztes Integritätsinteresse nicht darlegt ist, nicht angreift.

d) Letztlich hat die Klägerin weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen hat, dass sie von der Beklagten zu 3) errichtete Konstruktion überhaupt vom Hausbockkäfer befallen wurde. Wurde zunächst das Gegenteil behauptet, wurde später nur die Möglichkeit dargelegt. Konkret wurde lediglich der Hausbockkäferbefall an der Unterlattung behauptet und die Möglichkeit, dass der Befall auf die konstruktiven Hölzer übergreift. Der Sachverständige T. hat in seinem Gutachten zu Frage 3) einen Befall der Dachkonstruktion nicht festgestellt.

e.) Die Unschlüssigkeit des geltend gemachten Anspruchs der Höhe nach bedarf keiner Vertiefung mehr.

5. Die Berufung gegen das Ergänzungsurteil ist aus den vom Landgericht dargelegten Gründen, die sich der Senat zu eigen macht, offensichtlich unbegründet, wenn nicht gar unzulässig, weil es an einem ordnungsgemäßen Berufungsangriff fehlt. Die Darlegungen in der Berufungsbegründung vom 11.01.2012 sind ohne jede Substanz. Insbesondere nimmt die Klägerin den vom Landgericht hervorgehobenen Aspekt der unterschiedlichen Streitgegenstände an denen der Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) einerseits als beigetretene Streitverkündungsempfänger am Streitgegenstand der Klage gegen den Beklagten zu 1) und andererseits als Parteien mit gesonderten Anträgen beteiligt waren, nicht auf und setzt sich hiermit nicht auseinander. Die rein formale Betrachtungsweise lässt die Besonderheiten des konkreten Einzelfalls außer Betracht.

III. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen bieten die Rechtsmittel offensichtlich keine hinrei-chende Aussicht auf Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des neu gefassten § 522 Abs. 2 ZPO ist eine mündliche Verhandlung aus den eingangs genannten Gründen nicht geboten. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1, Nr. 2 und 3 ZPO liegen nicht vor.

Der Klägerin wird aus Kostengründen empfohlen, aus den vorstehenden Hinweisen die angezeigten prozessualen Konsequenzen zu ziehen und die Berufungen zurückzunehmen.

Der Senat erwägt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf insgesamt 236.168,64 EUR, davon auf den Beklagten zu 1) 186.168,64 und die Beklagten zu 2) und 3) 50.000 EUR entfallend festzusetzen.