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Gutgläubiger Erwerb eines entwendeten Kraftfahrzeugs – unbegleitete Probefahrt

OLG Frankfurt – Az.: 15 U 84/18 – Urteil vom 17.12.2018

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 25.4.2018 – 1 O 158/17 – abgeändert.

Das Versäumnisurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichtes Marburg vom 12.3.2018 – 1 O 158/17 – wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, das Fahrzeug vom Typ Mercedes Benz V 220d (V-Klasse), „Modell1“, Fahrzeug-ID …, Erstzulassung 09/2016, Farbe cavansitblaumetallic, sowie den zugehörigen Fahrzeugschlüssel an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2017 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug und der Berufung mit Ausnahme derjenigen Kosten zu tragen, die durch die Säumnis der Klägerin verursacht sind.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheit in Höhe 60.000,00 Euro abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um den gutgläubigen Eigentumserwerb der Beklagten an einem von der Klägerin bei einer Probefahrt einem Interessenten überlassenen Personenkraftwagen.

Die Klägerin, die Mercedes-Benz Vertragspartnerin mit Hauptsitz in Stadt1 ist, befand sich am 26.8.2017 im Eigentum und Besitz des aus dem Tenor ersichtlichen, von ihr als Vorführwagen genutzten und zu Campingzwecken geeigneten Mercedes Benz V 220d „Modell1“ mit einem damaligen Wert von 52.900 Euro. An diesem Tag erschien bei ihr gegen 11:20 Uhr eine männliche Person, die sich mit dem Ziel einer Probefahrt mit dem Mercedes als A aus Stadt2 ausgab und sich mit jeweils hochwertigen Fälschungen eines italienischen Personalausweises, eines italienischen Führerscheins und einer Meldebestätigung der Stadt2 auswies. Die Klägerin kopierte diese Unterlagen und vermerkte in einem als „Fahrzeug-Benutzungsvertrag“ bezeichneten Formular (Bl. 5 der Beiakte Staatsanwaltschaft Stadt3 …/17) neben den Personalien des A die Durchführung einer Probefahrt mit einer Haftungsreduzierung auf 1.000 €, einen Kilometerstand von 22.004 km und eine Rückgabezeit am gleichen Tag um 12:30 Uhr (Beginn 11:30 Uhr). Ebenfalls notierte sie die von dem A angegebene funktionsfähige Mobilfunknummer, die allerdings tatsächlich nicht auf diesen, sondern auf eine unbekannte Person ausgegeben war. Dem A händigte die Klägerin für die unbegleitete Probefahrt neben dem Mercedes und einem Fahrzeugschlüssel das für rote Kennzeichen bestimmte Fahrtenbuch- und Fahrzeugscheinheft sowie eine Kopie der Zulassungsbescheinigung Teil I aus und befestigte am Fahrzeug die für Probefahrten von der Zulassungsstelle für die Klägerin ausgegebenen roten Kennzeichen X.

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Nachdem der A gegen 11:30 Uhr das Betriebsgelände mit dem Mercedes verlassen hatte, meldete er sich gegen 12:20 Uhr telefonisch bei der Klägerin und teilte mit, dass er sich bei seiner Rückkehr etwas verspäten werde. Gegen 13:00 Uhr versuchte die Klägerin mehrfach vergeblich, den A telefonisch zu erreichen und unterrichtete schließlich die Polizei über den Verlust des Fahrzeuges, die die Sachfahndung einleitete und – bis heute – gegen Unbekannt ermittelt.

Anfang September 2017 wurde die Beklagte bei dem Internetverkaufsportal „mobile.de“ auf den dort inserierten Mercedes aufmerksam und nahm telefonisch Kontakt mit dem für den Ort1 angegebenen Privatanbieter auf. Zum Zweck des Kaufes zum Preis von 46.500 € vereinbarte die Beklagte mit dem ihr unbekannten Verkäufer mit ausländischem Akzent ein Treffen am 15.9.2017 am Hauptbahnhof in Stadt4. Nach dort von Gemeinde1 angereist dirigierte eine unbekannte Person die Beklagte, deren Ehemann und deren Tochter telefonisch zu einem Treffpunkt am Hauptbahnhof. Dort erschien eine männliche Person, die sich unter Vorlage einer ausweisähnlichen Plastikkarte – deren näherer Inhalt unklar ist – als B aus Ort1 (Bundesland1) ausgab. Eine Person mit diesem Namen und der angegebenen Anschrift existiert bei den deutschen Melde- und Ausländerbehörden nicht. Der B legte eine auf seinen Namen und Adresse ausgestellte hochwertige Fälschung jeweils einer Zulassungsbescheinigung Teil I und Teil II der Stadt4 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer des Mercedes, eine Prüfbescheinigung für die Flüssiggasanlage sowie ein Serviceheft vor. Die Zulassungsbescheinigung war auf einem Originalpapier angefertigt, das am 24./25.11.2015 in der Kfz-Zulassungsstelle in Stadt5 entwendet worden war. Die Beklagte, die die Fälschung nicht erkannte, schloss mit dem B auf einem gängigen ADAC Pkw-Kaufvertragsformular (Bl. 41 d. A.) einen Kaufvertrag über den Mercedes unter Angabe der zutreffenden Fahrzeugidentitätsnummer. Auf Wunsch des B vermerkten die Parteien im schriftlichen Kaufvertrag anstelle des in Wirklichkeit vereinbarten Kaufpreises lediglich einen Betrag von 43.500 €, weil der B angab, dass dies „besser für seine Arbeit“ sei. Nach Übergabe eines Barbetrages von 46.500 € an den B und Aushändigung des Mercedes nebst Zulassungsbescheinigung, eines passenden Fahrzeugschlüssels sowie eines weiteren – nicht zum Fahrzeug passenden und gestohlenen – Fahrzeugschlüssels an die Beklagte fuhr diese zurück nach Gemeinde1. Die dort zuständige Zulassungsstelle lehnte die Zulassung unter Hinweis auf den als gestohlen gemeldeten Mercedes ab.

Zum Zwecke einer ordnungsgemäßen Zulassung verlangte die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 29.9.2017 unter Darstellung der aus ihrer Sicht gültigen Eigentumslage von der Klägerin die Herausgabe der für das Fahrzeug ausgegebenen Zulassungsbescheinigungen Teil I und Teil II sowie des zweiten Originalschlüssels unter Fristsetzung bis zum 13.10.2017. Die Klägerin, die dies ablehnte, forderte umgekehrt die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.10.2017 unter Fristsetzung zum 16.10.2017 zur Herausgabe des Fahrzeuges auf.

Die Klägerin hat unter Zugrundelegung des Wertes des Mercedes i.H.v. 52.900 € eine 1,3 fache Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale i.H.v. 20,00 € und damit 1.662,40 € – ohne Umsatzsteuer – als außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend gemacht.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie habe ihr Eigentum an dem Mercedes behalten, weil der A im Rahmen der Probefahrt nach § 855 BGB ihr Besitzdiener gewesen sei und die Unterschlagung des Fahrzeugs durch ihn rechtlich dazu führe, dass ihr das Fahrzeug abhanden gekommen sei. Angesichts der nicht für Redlichkeit sprechenden Ungewöhnlichkeiten des Vertragsortes, der Person des Verkäufers, des lückenhaften schriftlichen Kaufvertrages und der darin nur teilweise dokumentierten Kaufpreiszahlung sei die Beklagte bei ihrem Erwerb in Stadt4 auch nicht gutgläubig gewesen.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht den mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Antrag auf Herausgabe des Fahrzeuges und Verurteilung zu Rechtsanwaltskosten geklagt.

Die Beklagte hat ursprünglich beantragt, die Klage abzuweisen und widerklagend beantragt, festzustellen, dass die Beklagte Eigentümerin des Fahrzeugs vom Typ Mercedes Benz V 220d (V-Klasse), Modell1, Fahrzeugidentifikationsnummer …, Erstzulassung 09/2016, Farbe cavansitblaumetallic, geworden ist. Gleichzeitig hat sie widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte die Originale der Zulassungsbescheinigungen Teil I und II sowie den zugehörigen Fahrzeugschlüssel des im Antrag näher bezeichneten Fahrzeuges herauszugeben.

Die Klägerin hat in Bezug auf die Widerklage ursprünglich beantragt, diese abzuweisen.

Das Landgericht hat in seiner mündlichen Verhandlung vom 12.3.2018 gegen die unentschuldigt säumig gebliebene Klägerin ein dem Klägervertreter am 26.3.2018 zugestelltes Versäumnisurteil mit dem folgenden Hauptsachetenor erlassen, gegen das die Klägerin mit Eingang vom 21.3.2018 Einspruch eingelegt hat:

Die Klage wird abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte Eigentümerin des Fahrzeugs vom Typ Mercedes Benz V 220d (V-Klasse), Modell1, Fahrzeugidentifikationsnummer …, Erstzulassung 09/2016, Farbe cavansitblaumetallic, geworden ist.

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte die originalen Zulassungsbescheinigungen Teil I und II sowie den zugehörigen Fahrzeugschlüssel des Fahrzeugs vom Typ Mercedes Benz V 220d (V-Klasse), Modell1, Fahrzeugidentifikationsnummer …, Erstzulassung 09/2016, Farbe cavansitblaumetallic, herauszugeben.

Die Klägerin hat beantragt, unter Aufhebung dieses Versäumnisurteils wie ursprünglich von ihr mit der Klage beantragt und aus dem Tenor ersichtlich auf Herausgabe und Verurteilung zu Rechtsanwaltskosten zu erkennen und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt, das ergangene Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Sie ist der Ansicht gewesen, eine Probefahrt sei grundsätzlich und auch im zu entscheidenden Fall eine Leihe, der A deshalb mittelbarer Besitzer, ein Abhandenkommen bei der Klägerin deshalb ausgeschlossen.

Sie ist der Auffassung gewesen, gutgläubig erworben zu haben.

Wegen des konkreten Inhaltes der Anträge wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit diesem Urteil hat das Landgericht antragsgemäß im Sinne der Beklagten entschieden und das Versäumnisurteil vom 12.4.2018 aufrechterhalten. Zur Begründung der Versagung eines Anspruches der Klägerin aus § 985 BGB hat es ausgeführt, die Beweisaufnahme habe zu der Überzeugung geführt, dass die Beklagte bei dem Erwerb des nicht abhanden gekommenen Fahrzeuges gutgläubig gewesen sei. Sowohl die Beklagte als auch ihr Ehemann und die 15-jährige Tochter hätten jeweils glaubhafte Aussagen zu der Annahme guten Glaubens gemacht. Diese passten zu der ihnen vorgelegten, qualitativ hochwertigen Fälschung der Zulassungsbescheinigung Teil II, die auch mit Rücksicht auf die übrigen Umstände eines Straßenverkaufes keinen Anlass für eine verschärfte Nachforschungspflicht geboten habe, sodass keine mindestens grob fahrlässige Verkennung des fehlenden Eigentums feststellbar sei. Auch der vereinbarte Preis von 46.400 € habe nicht in einem auffälligen Missverhältnis zu dem unstreitigen Wert des Fahrzeuges i.H.v. 52.900 € gestanden. Insgesamt müsse Berücksichtigung finden, dass die Beklagte Opfer organisierter Kriminalität geworden sei. Der Mercedes sei deshalb der Klägerin nicht abhanden gekommen, weil der A nicht Besitzdiener der Klägerin geworden sei. Es fehle bei der für die Probefahrt vereinbarten Leihe an einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis. Zudem habe bei der Probefahrt kein jederzeitiger Zugriff auf das Fahrzeug bestanden, weil die Klägerin weder einen Begleiter mitgeschickt noch ein GPS-Ortungssystem verwandt habe. Beides sei einem Autohändler zumutbar, so dass dieser mehr als der gutgläubige Erwerber die Verantwortung für sein auf Probefahrten beruhendes Geschäftsmodell trage.

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Klägerin ihr Prozessziel unter Vertiefung ihrer Rechtsauffassungen weiter und beruft sich auf die Entscheidung des OLG Köln vom 18.4.2005 – 19 U 10/05 -, die ein Abhandenkommen bei der Probefahrt eines besitzkehrenden Kaufinteressenten bejaht, weil dieser Besitzdiener des Autohändlers werde. Mit dem zurückbehaltenen zweiten Originalschlüssel habe die Klägerin jederzeit weiteren Zugriff auf das Fahrzeug nehmen können und zudem durch den Einbehalt der Zulassungsbescheinigungen Teil I und II verhindert, dass eine unberechtigte Veräußerung durch den Probefahrtinteressenten habe erfolgen können. Die rechtliche Bewertung des Rechtsverhältnisses mit dem A sei durch das Landgericht fehlerhaft erfolgt, weil im Unterschied zu der zu Unrecht angenommen Leihe eine – ausweislich des benutzten Formulars ausdrücklich vereinbarte – Probefahrt nur der Demonstration und Veranschaulichung der Eigenschaften des Fahrzeuges zum Zweck des Verkaufs diene. Das Abstellen des Landgerichtes auf ein nach außen erkennbares soziales Abhängigkeitsverhältnis trage den zeitlichen und gesellschaftlichen Anforderungen nicht mehr Rechnung und sei deshalb als Ausfluss der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.4.1952 ä IV ZR 107/51 – überholt. Bei einer vollständig vorzunehmenden Interessengewichtung sei auch einzustellen, dass es einem Autohaus nicht möglich sei, bei jeder Probefahrt Personal zur Begleitung abzustellen. Eine Ausstattung mit GPS-Ortung sei einerseits für professionelle Autobanden leicht zu überwinden und stelle den Autohändler im Hinblick auf die damit verbundene Aufenthaltsüberwachung vor datenschutzrechtliche Probleme.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichtes Marburg vom 25.4.2018 – 1 O 158/17 – abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Marburg vom 12.3.2018 – 1 O 158/17 – die Beklagte zu verurteilen, das Fahrzeug vom Typ Mercedes Benz V 220d (V-Klasse), Modell1, Fahrzeugidentifikationsnummer …, Erstzulassung 09/2016, Farbe cavansitblaumetallic, sowie den zugehörigen Fahrzeugschlüssel an die Klägerin herauszugeben, außerdem an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.642,40 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Hinweis auf die in der Rechtsprechung und Literatur bislang nicht eindeutig beantwortete Eigenschaft eines Kaufinteressenten bei der Probefahrt als Besitzdiener. Sie meint, die Klägerin habe sich ihrer Einflussmöglichkeiten in dem Zeitpunkt entledigt, in dem der Kaufinteressent das Firmengelände verlasse und der Autohändler nicht wissen könne, wo sich das Fahrzeug konkret befinde. Ohne GPS-Überwachung ausgestattet werde ein Fahrzeug von einem Händler aus seinem Herrschaftsbereich wissentlich entlassen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die Klageschrift vom 14.10.2017 nebst Anlagen (Bl. 1 ff. d. A.), die Klageerwiderung vom 19.12.2017 (Bl. 16 ff. d. A.) nebst Anlagen (Bl. 34 ff. d. A.), die Sitzungsniederschrift der Zivilkammer des Landgerichtes vom 25. 2018 (Bl. 150 ff. d. A.), die Berufungsbegründungsschrift vom 13.8.2018 (Bl. 209 ff. d. A.) sowie auf die Erwiderung vom 2.10.2018 (Bl. 224 d. A.) und auf die Sitzungsniederschrift des Senates vom 19.11.2018 nebst den darin enthaltenen rechtlichen Hinweisen (Bl. 243 f.d. A.) ebenso Bezug genommen wie auf Bl. 41 Rückseite, 42, 61, 62 jeweils der Beiakte der Staatsanwaltschaft Stadt3 – …/17 -.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 28.5.2018 (Bl. 197 d. A.) fristgerecht am selben Tag bei dem Oberlandesgericht eingegangene Berufung gegen das dem Klägervertreter am 14.5.2018 (Bl. 190 d. A.) zugestellte Urteil des Landgerichts – Einzelrichter – Marburg vom 25.4.2018 ist rechtzeitig innerhalb der bis zum 14.8.2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Eingang vom 14.8.2018 begründet worden. Die Berufungsbegründung zeigt gemessen an § 520 Abs. 3 ZPO unter Hinweis auf einen angenommenen unzutreffenden materiell-rechtlichen Maßstab bei der Anwendung des § 855 BGB und einem Angriff auf die Bewertung der festgestellten Tatsachen Zweifel an der zutreffenden Feststellung des Sachverhaltes und mögliche Rechtsverletzungen auf, auf denen das Urteil beruhen kann (§§ 513, 546 ZPO).

Die Berufung ist begründet, weil die mit dem angefochtenen Urteil erfolgte Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils, mit dem das Landgericht das Herausgabebegehren der Klägerin abgelehnt und auf die Widerklage das Eigentum der Beklagten an dem herausverlangten PKW festgestellt hat, an einem Rechtsfehler leidet, auf dem das Urteil auch beruht (§ 513 ZPO). Das ergangene Versäumnisurteil war aufzuheben (§ 343 S. 2 ZPO).

Die Klägerin kann als Eigentümerin des Mercedes und des dazugehörigen Originalfahrzeugschlüssels deren Herausgabe von der Beklagten nach § 985 BGB verlangen, weil diese nicht nach § 932 Abs. 1 BGB kraft gutgläubigen Erwerbs von dem unbekannten Verkäufer am Stadt4er Bahnhof am 15.9.2017 Eigentümerin geworden ist und ihr auch sonst kein Recht zum Besitz zusteht (§ 986 BGB).

Zwar begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht aufgrund seiner sorgfältigen Feststellungen zu den Umständen des dinglichen Erwerbs an diesem Tag – die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat – trotz einer nicht unerheblichen Anzahl von Auffälligkeiten bei dem Kauf zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagten sei nicht bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, dass der Mercedes nicht dem unbekannten Veräußerer gehört (§ 932 Abs. 2 BGB). Maßgeblich hierfür ist die Verwendung einer den mutmaßlichen Verkäufer mit seinem Namen ausweisenden Fälschung einer Zulassungsbescheinigung Teil II unter Verwendung des Originals einer in einer Straßenverkehrsbehörde gestohlenen Urkunde. Die Feststellungen tragen den von der Rechtsprechung insbesondere zu den Prüfungspflichten bei gefälschten Zulassungsbescheinigungen herausgearbeiteten Anforderungen umfassend Rechnung (vgl. u. a. OLG Braunschweig, Urteil vom 10.11.2016 – 9 U 50/16 -, juris Rn. 15; OLG Braunschweig, Urteil vom 1.9.2011 – 8 U 170/10 -, juris; LG Kleve, Urteil vom 12.1.2018 – 3 O 257/17 -, juris Rn. 24).

Ein gutgläubiger Erwerb trat aber entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichtes deshalb nicht zu Lasten der Klägerin ein, weil ihr der Mercedes abhanden gekommen ist (935 Abs. 1 BGB). Zu Recht geht das Landgericht dabei im Ausgangspunkt davon aus, dass die Frage, ob bei einer Probefahrt der eine Besitzkehr ausübende Kaufinteressent Besitzdiener des Autoverkäufers ist, uneinheitlich beurteilt und von der Rechtsprechung bislang noch nicht abschließend geklärt ist. Das Landgericht hat deshalb Anlass dafür erblickt, die Voraussetzungen einer Besitzdienerschaft i.S.v.§ 855 BGB restriktiv zu interpretieren und zudem um eine fallbezogene Folgenbetrachtung und Interessengewichtung zu ergänzen. Es hat sich dabei allerdings nicht ausreichend an dem Sinn und Zweck der §§ 932, 935 BGB und der Wertung der Bestimmung des § 856 Abs. 2 BGB orientiert, die eine vorübergehende Verhinderung bei der unmittelbaren Sachherrschaft für unschädlich erklärt.

Eine Sache ist dem Eigentümer abhandengekommen, wenn er oder sein Besitzmittler den unmittelbaren Besitz unfreiwillig – nicht notwendigerweise gegen seinen Willen – verlieren (BGH NJW 2014, 1524; Palandt/Herrler, BGB, 77. Aufl., 2017, § 935 Rn. 3). Dem unmittelbaren Besitz als tatsächliche Gewalt über eine Sache (§ 854 Abs. 1 BGB) gleichgestellt ist – den Bedürfnissen arbeitsteiliger Abläufe des Wirtschaftslebens Rechnung tragend – die Ausübung der tatsächlichen Gewalt durch jemanden, der dies für einen anderen in dessen Haushalt, Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis tut, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat. Dann ist der Inhaber der tatsächlichen Gewalt Besitzdiener und nur der andere Besitzer (§ 855 BGB). Dessen nicht vorhandene räumlich-faktische Machtbeziehung wird durch eine rechtlich bewirkte Zuweisung der Sachherrschaft des Besitzdieners an den Besitzherrn – genauso wie bei dem mittelbaren Besitz nach § 868 BGB – ersetzt. Unterschlägt der Besitzdiener die Sache, kommt sie deshalb dem Besitzherrn abhanden (MünchKommBGB/Joost, § 855 Rn. 18).

Uneinigkeit besteht bei der auch eine Probefahrt kennzeichnenden Abtrennung der tatsächlichen Sachherrschaft von der übergeordneten Sachberechtigung angesichts des engen Wortlautes und der inneren Systematik des § 855 BGB, die das Erfordernis eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses nahelegen, darüber, ob ein Kaufinteressent im Rahmen einer Probefahrt Besitzdiener ist und deshalb bei einer Besitzkehr durch ihn die Sache dem Eigentümer abhandenkommen kann.

Teilweise wird mit diesen Argumenten bei einer Probefahrt eine Besitzdienerschaft abgelehnt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.3.1992 – 1 U 70/91 -, juris Rn. 6). Dieser Auffassung hat sich auch das Landgericht angeschlossen. Von einer anderen Meinung werden die bei einer Probefahrt nur eingeschränkt erfüllten Voraussetzungen des § 855 BGB indes für unbefriedigend gehalten und – auf anderer Ebene – ein Abhandenkommen bereits deshalb angenommen, weil die Aushändigung des PKW an den Kaufinteressenten lediglich eine Besitzlockerung sei (MünchKommBGB/Oechsler, § 935 Rn. 11; MünchKommBGB/Joost, § 854 Rn. 7). Die eine Besitzdienerschaft bei einer Probefahrt bejahende Auffassung (OLG Köln, Beschluss vom 18.4.2005 – 19 U 10/05 -, juris, Rn. 3; OLG Köln, OLGR 2000, 263; Erman/A. Lorenz, BGB, 15. Aufl., 2017, § 855 Rn. 13; BeckOK BGB/Fritzsche, 48. Edition, 2018, § 855 Rn. 13, 16; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, 8. Aufl., § 9 Rn. 13) entnimmt der Bestimmung des § 855 BGB nicht die zwingende Notwendigkeit des Vorliegens eines Abhängigkeits- oder eines sozialen Über- oder Unterordnungsverhältnisses zwischen Besitzer und Besitzdiener, sondern hält eine Beziehung für ausreichend, welche den Besitzer zur jederzeitigen Weisung bzw. zum Eingreifen berechtigt (i. E. ebenso gegen eine einschränkende Anwendung des § 855 BGB Palandt/Herrler, § 935 Rn. 8 m.w.N.). Eine damit im Wesentlichen übereinstimmende Meinung möchte danach unterscheiden, ob der Besitzdiener nach außen klar vom Besitzmittler unterschieden werden kann (Staudinger/Wiegand, Buch 3 – Sachenrecht, 2011, Rn. 14). Der Bundesgerichtshof hat unter ausdrücklicher Ablehnung sowohl einer analogen Anwendung des § 855 BGB als auch einer bloßen Lockerung des unmittelbaren Besitzes bisher offengelassen, ob stets ein nach außen erkennbares soziales Abhängigkeitsverhältnis zu fordern ist (BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16 -, juris Rn. 13, 14, 20; Urteil vom 13.12.2013 – V ZR 58/13 -, juris Rn. 15) oder – wofür beide Entscheidungen eingeschränkte Hinweise bieten – letztlich entscheidend auf die Qualität der Weisungsbefugnis und Einwirkungsmöglichkeiten abzustellen ist. Die Annahme einer Besitzdienerstellung lasse sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofes allenfalls damit rechtfertigen, dass der Kaufinteressent zuvor in keinem besitzrechtlichen Verhältnis zum Verkäufer steht und die Probefahrt sowohl hinsichtlich der Frage, ob sie überhaupt stattfindet, als auch in ihrer konkreten Ausgestaltung einzig von dem Willen des Händlers abhängig sei (BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16 -, juris Rn. 15). In jedem Fall sei erforderlich, dass der Eigentümer die Einhaltung seiner Weisungen im Nichtbefolgungsfall aufgrund eines Direktionsrechts oder vergleichbarer Befugnisse unmittelbar selbst durchsetzen könne (BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16 -, juris Rn. 13) und sich nicht seiner Einflussmöglichkeiten begebe (BGH, Urteil vom 13.12.2013 – V ZR 58/13 -, juris Rn. 15). Für eine solche Interpretation wird von dem Bundesgerichtshof die vergleichbare Abwägung bei einem Gefälligkeitsverhältnis und der dort höher zu bewertenden Kontinuitätsinteressen des Erlaubenden aus Anlass der von dem Nutzer zu erwartenden Loyalität gegenüber den Weisungen des Erlaubenden erwogen (BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16 -, juris Rn. 15).

Weil eine einstündige unbegleitete Probefahrt unzweifelhaft keine bloße Lockerung des unmittelbaren Besitzes mehr ist, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreites rechtlich darauf an, ob entweder § 855 BGB überhaupt im Rahmen des Glaubenserwerbs nach § 935 BGB für die Beurteilung des Abhandenkommens herangezogen werden darf und – wenn dies der Fall ist – zwingend das Vorliegen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses die Eigenschaft des Besitzdieners prägt. Denn vorliegend bestand jedenfalls ein solches soziales Verhältnis in einem engeren Verständnis zwischen der Klägerin und dem A nicht.

Der Senat hält es für richtig, die Rechtsfigur des Besitzdieners nach § 855 BGB als gesetzlichen Besitztypus auch im Rahmen des Gutglaubenserwerbes grundsätzlich anzuerkennen, dabei aber vornehmlich auf das nach außen ausgedrückte Maß der Ausprägung des Direktionsrechtes abzustellen und die ihm zugrundeliegenden Über- und Unterordnungsverhältnisse nicht nur auf solche im Rahmen sozialer Verhältnisse zu beschränken (ebenso i. E. OLG Köln, Beschluss vom 18.4.2005 – 19 U 10/05 -, juris, Rn. 3; ebenfalls kritisch MünchKommBGB/Joost, § 855 Rn. 5 unter Hinweis auf eine begriffliche Unschärfe der Bezeichnungen sozial und Abhängigkeitsverhältnis). Letzteres trägt der Vielfalt von arbeitsteiligen Sachberechtigungen im Kontext von Rechtsscheinerwerben nicht ausreichend Rechnung und verkennt, dass § 855 BGB mit seinem Abstellen auf soziale Verhältnisse auf den hier interessierenden Schutzzweck des § 935 Abs. 1 BGB nicht passt, sondern stattdessen allein den Anwendungsbereich des Besitzschutzes (z.B. § 861 BGB) eingrenzt, der auf das hinter dem Besitz stehende Recht zielt (MünchKommBGB/Oechsler, § 935 Rn, 10). Umgekehrt steht das Abstellen darauf, inwieweit der Berechtigte nach außen erkennbar sein Loyalitätsrisiko durch Vernachlässigung eines von sichtbaren durchsetzungsfähigen Zugriffsmöglichkeiten geprägten Machtverhältnisses vernachlässigt hat, im Einklang mit dem von den §§ 932, 935 BGB verfolgten Sinn und Zweck. Ihr Rechtsscheinerwerb verfolgt eine Sanktionierung der Risikoentscheidung des Alteigentümers einerseits und ausreichende Publizität bei dem Veräußerer andererseits. Wer seinen Besitz unachtsam absichert und dadurch den bei dem Verkäufer entstehenden Rechtsschein zurechenbar veranlasst, soll sein Eigentum verlieren, wenn der Erwerber durch ausreichende Sorgfalt schutzwürdig ist (MünchKommBGB/ Oechsler, § 932 Rn. 3 f., 7). Die Bestimmung des § 855 BGB kann deshalb lediglich im Kontext seiner ursprünglichen Bestimmung der Klärung des Besitzschutzes zwischen Besitzherr und Besitzdiener eine nach ihrem Sinn und Zweck einschränkende, am Wortlaut orientierte Auslegung erfahren. Die Vorschrift ist umgekehrt als Hilfsvorschrift im Rahmen einer Anwendung des § 935 BGB mit einem Schwerpunkt auf der Ausprägung der durch Weisungen erzeugten Machtbeziehung zu lesen. Das entspricht der Parallele zu § 854 BGB, auf dessen – gerade nach der Verkehrsanschauung beurteilte – unmittelbare Sachherrschaft das Abhandenkommen nach § 935 BGB ebenfalls abstellt. Die dabei genauso wie auf Veräußererseite an die Publizität anknüpfende Erkennbarkeit meint eine solche, bei der die Machtbeziehung für Personen, die darauf achten, gegeben ist (MünchKomm/Oechsler, § 854 Rn. 13). Entscheidend berücksichtigt eine solche Auslegung dabei die Wertung der nach ihrer systematischen Stellung hinter

§ 855 BGB auch für den Besitzdiener geltenden Bestimmung des § 856 Abs. 2 BGB, wonach durch eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt der Besitz nicht beendigt wird. Entsprechend hat die Rechtsprechung selbst bei sehr weiter räumlicher Entfernung die nötige Einwirkungsmöglichkeit bei § 855 BGB bejaht (BGH WM 1971, 1268 bei einem jahrelang in Südafrika befindlichen Angestellten eines in Deutschland ansässigen Unternehmens; MünchKomm/Joost, § 854 Rn. 11).

Auf diese Weise verlagert sich die Prüfung auch nicht in die Bewertung der Art des schuldrechtlichen Geschäftes, die das Landgericht zum zentralen Argument für die Ablehnung des § 855 BGB genommen hat. Denn die Feststellung, ob es sich um eine Miete, Leihe, ein Gefälligkeitsverhältnis oder eben um ein Kaufanbahnungsverhältnis handelt, sagt über die für die Wertung des Gutglaubenserwerbes entscheidende Frage der Gestaltung der Risikoentscheidung durch den Eigentümer wenig aus. Entscheidender ist, inwieweit der Eigentümer die bei einem sozialen Verhältnis typischerweise ausgeprägte Möglichkeit der Gewissheit über die Identität und Integrität seines Besitzdieners durch vergleichbare Vergewisserung und Einfluss bei einem zeitlich kürzeren Weisungsverhältnis ersetzt hat. Ein Abstellen auf diese Ausprägung der Machtbeziehung schafft zudem einen Anschluss an die § 935 BGB stets unterfallenden Fälle des Trickdiebstahls, in denen der Dieb eine Gewahrsamslockerung durch Täuschung bewirkt. Dieses täuschungsbedingte Erlangen einer weisungsgebundenen unmittelbaren Sachherrschaft liegt damit wertungsmäßig auf einer Ebene.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist nach Auffassung des Senats als rechtlicher Maßstab für die Annahme einer Besitzdienerschaft nach § 855 BGB im Anwendungsbereich des § 935 BGB zu fordern, dass der Besitzherr sein Verlustrisiko und Vertrauen in den Besitzerwerber durch nach außen sichtbare Weisungen und Einflussmöglichkeiten in einer Weise abgesichert hat, dass er jederzeit über die Frage des Ob und Wie der Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft alleinverbindlich entscheiden und seine Weisungen gegen den Willen des anderen durchsetzen kann und einem Eigentumsverlust gegenüber ausreichend wirksame Hindernisse bereitet hat.

Bei der Beurteilung der Wirksamkeit dieser Weisungen ist dabei auf den in der Rechtsordnung regelmäßig zugrunde gelegten Fall einer redlichen Sachverhaltsgestaltung und auf übliche Gefahren, nicht aber grundsätzlich auf den – gar professionell organisierten – Missbrauchsfall oder darauf abzustellen, ob der Zugriff jederzeit gelingen kann. Denn sonst gäbe es relevante Rechtsscheinsachverhalte und die Gewahrsamslockerung nach § 856 Abs. 2 BGB nicht. Ebenfalls kommt es bei § 855 BGB lediglich auf die objektive Herrschaftssphäre an und nicht auf eine subjektive Willensrichtung im Sinne eines vorhandenen besonderen Besitzdienerwillens (Erman/ A. Lorenz, § 855 Rn. 5).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes hat die Klägerin sowohl gegenüber dem A als auch gegenüber dem Rechtsverkehr in ausreichender Weise durch Weisungen und andere Vorkehrungen dokumentiert, dass jener bei der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft über den Mercedes jederzeit und ausschließlich von dem Willen der Klägerin abhängig war. Die Klägerin hat sowohl den von dem A vorgelegten Personalausweis, den Führerschein und sogar die Meldebescheinigung der Stadt2 geprüft und fotokopiert. Dass es sich dabei um qualitativ sehr hochwertige Fälschungen aus dem Bereich organisierter Kriminalität handelt, kann der Klägerin nicht als leichtfertiges Eingehen eines Loyalitätsrisikos angelastet werden, weil die Fälschungen als solche kaum erkennbar waren. Wie ausgeprägt die Abhängigkeit des A von den Weisungen der Klägerin ausgestaltet war, zeigt sich daran, dass diesem lediglich für eine kurze Zeit von einer Stunde das Fahrzeug überlassen wurde (BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16 -, juris Rn. 20: die kurze Dauer einer Probefahrt spreche bereits für sich genommen in der Regel gegen eine Übertragung des unmittelbaren Besitzes) und die ständige Erreichbarkeit durch dessen notierte und funktionsfähige Mobilfunknummer vereinbart wurde. Auf diese Weise konnte die Klägerin jederzeit einen Abbruch oder eine Veränderung der Probefahrt anordnen. Dass sich der A entsprechend den engen Weisungen der Klägerin selbst verpflichtet sah, dokumentiert der Umstand, dass er ihr – notwendigerweise zu Täuschungszwecken – eine Verspätung telefonisch angekündigte, um von der Klägerin veranlasste polizeiliche Maßnahmen heraus zu zögern. In besonderer Weise drückt sich die Ausgestaltung eines Schutzes vor einem durch Besitzkehr ermöglichten Eigentumsverlust aber darin aus, dass dem A neben einem Schlüssel lediglich eine Fotokopie einer Zulassungsbescheinigung Teil I (Fahrzeugschein) – anstelle des vorhandenen Originals – ausgehändigt wurde und – entscheidend – für jeden Dritten erkennbar eine Fahrt mit roten Kennzeichen sichtbar war. Nach der Verkehrsanschauung ist im Unterschied zu einem Kurzzeitkennzeichen (§ 19 FZV) derjenige, der mit einem roten Kennzeichen (§ 16 FZV, auch: „Händlerkennzeichen“) und der bloßen Fotokopie einer Zulassungsbescheinigung unterwegs ist, regelmäßig im Rahmen einer Prüfungs-, Probe- oder Überführungsfahrt mit kurzzeitiger und eingeschränkter Berechtigung im Straßenverkehr unterwegs. Das unterscheidet den Fall grundlegend von demjenigen, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil am 13.12.2013 (V ZR 58/13 -, juris Rn. 15) unter Verneinung einer Besitzdienerschaft im Rahmen einer Probefahrt zu Grunde lag. Dort hatte der Autohändler dem Kaufinteressierten nicht nur das Fahrzeug mit dem Schlüssel, sondern neben dem Fahrzeugschein sogar den Fahrzeugbrief übergeben und sich deshalb nach Auffassung des Bundesgerichtshofes seiner für die Annahme des § 855 BGB entscheidenden Einflussmöglichkeiten begeben. Umgekehrt stellt sich die von dem A erworbene Sachherrschaft mit roten Kennzeichen und bloßer Kopie der Zulassungsbescheinigung bei einer gebotenen faktischen Betrachtungsweise nicht als Ausdruck einer weitgehenden rechtlichen Befugnis dar (vgl. BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16 -, juris Rn. 22).

Anders als das Landgericht meint, lassen sich auch gerade aus dem für die Probefahrt verwendeten Formular keine Hinweise auf eine andere Beurteilung entnehmen. Dieses diente nach Auffassung des Senates neben der notwendigen straßenverkehrszulassungsrechtlichen Legitimation mittels Einträgen im Fahrtenbuch- und Fahrzeugscheinheft – dessen Verwendung zwischen den Parteien im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist – und durch die Kennzeichnung als „Probefahrt“ anstelle eines Mietvertrages erkennbar der Dokumentation der Personalien des Kaufinteressenten und der Vereinbarung einer Selbstbeteiligung bei Schäden. Gegen einen Rechtsbindungswillen im Sinne eines – einer eingeschränkten Machtbeziehung als mittelbarer Besitz zuzuordnenden – Mietvertrages oder einer Leihe sprechen zudem die sehr kurze Nutzungsdauer und der allgemeine Umstand, dass die Benutzungsberechtigung im Rahmen einer Probefahrt ganz überwiegend als Teil der Vertragsanbahnung eines Kaufes mit unterschiedlich starken Rechtspositionen der Beteiligten in Bezug auf die Sachberechtigung angesehen wird (Palandt/Weidenkaff, § 598 Rn. 5 m.w.N., h. M.; vgl. auch Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 14. 9.2005 – 1 U 50/05 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 18.4.2005 – 19 U 10/05 -, juris; Jox, NZV, 1990, 53 ff.)

Die Klägerin hatte mit der gewissenhaften Feststellung der Personalien und dem Einbehalt sämtlicher Zulassungsbescheinigungen das nach der Verkehrsanschauung üblicherweise Erforderliche getan. Das gilt selbst mit Rücksicht auf den Wert des Fahrzeuges von ca. 52.900 Euro, weil das Fehlen der – nicht einfach zu fälschenden – Zulassungsbescheinigung einer Weiterveräußerung erhebliche Hindernisse entgegenstellt. Die von dem Landgericht als gebotene Einflussmaßnahme erblickte Händlerbegleitung würde jeden Fall der Probefahrt rechtlich zum unmittelbaren Besitz des Händlers nach § 854 BGB oder zur Besitzdienerschaft des Begleiters machen. Zudem findet eine solche Pflicht weder nach der Verkehrsanschauung noch nach dem Gesetz eine Grundlage. § 16 FZV verzichtet bei Probefahrten mit roten Kennzeichen weiterhin auf eine Händlerbegleitung. Eine – insbesondere verdeckte – GPS-Positions-Überwachung (sog. GPS-Tracker) genügt nicht der notwendigen Erkennbarkeit der Weisungsunterworfenheit nach außen (vgl. zu dieser auch bei § 855 BGB geltenden Publizitätsfunktion BeckOK BGB/Fritzsche, § 855 Rn. 13) und verschiebt – ohne dass sich der Senat mit den vielfältigen Einzelheiten und Unzulänglichkeiten dieser Überwachungstechnik sowie dem damit jeweils verbundenen Gesichtspunkt des Datenschutzes näher befassen muss – den sich an objektiven Kriterien des Rechtsverkehrs und nicht an professionellen Missbrauchsfällen orientierenden Besitzschutz in einen kaum eingrenzbaren Bereich technischer Absicherung des Rechtslebens und vermischt dabei mögliche Anforderungen von Diebstahlsversicherungen bei Händlerprobefahrten mit dem Besitzschutz. Dieser stellt in sinnvoller Bemessung auf eine potentielle und nicht faktisch stets erfolgreiche Einflussmöglichkeit ab (MünchKommBGB/Joost, § 856 Rn. 12). Dieses Ergebnis entspricht der Fallgruppe gestohlener Sachen nach § 935 BGB, bei denen es an einem Abhandenkommen selbst dann nichts ändert, wenn eine hochwertige Sache von dem unmittelbaren Besitzer leichtfertig dem Zugriff Dritter preisgegeben wird.

Ebenfalls scheidet vor diesem Hintergrund eine den Anwendungsbereich der §§ 932, 935, 855 BGB einschränkende Interpretation durch eine Folgenbetrachtung aus, wie sie das Landgericht indes im Ergebnis vorgenommen hat. Es hat argumentiert, die Klägerin sei aufgrund der erwähnten besseren Sicherungsmöglichkeiten weniger schützenswert, als die gutgläubige Beklagte als Erwerberin. Abgesehen davon, dass eine derartige Aufnahme von Gesichtspunkten des Mitverschuldens (§ 254 BGB) dem Verzicht des Gesetzgebers auf Verschuldenselemente auf Seiten des Alteigentümers widerspricht und ein Verschulden nach § 932 Abs. 2 BGB lediglich dem Erwerber zuordnet (MünchKommBGB/ Oechsler, § 932 Rn. 7), eignet sich der Gutglaubenserwerb auch nicht für eine präventive Steuerung bei bestimmten – gegebenenfalls versicherungsrechtlich oder volkswirtschaftlich besonders relevanten – Fallgruppen (MünchKommBGB/ Oechsler, § 932 Rn. 30). Es kann deshalb aus dem Gesetz nicht der Grundsatz abgeleitet werden, der Erwerber von Kraftfahrzeugen von Angehörigen organisierter Kriminalität genieße den Vorzug vor – den von derselben Tätergruppe genauso geschädigten – Eigentümern.

Unabhängig davon erblickt der Senat aber auch im konkret zu entscheidenden Fall keine größere Schutzwürdigkeit der Beklagten gegenüber der Klägerin. Die Beklagte muss sich nach den Feststellungen des Landgerichtes Fahrlässigkeit an der Grenze zu grober Fahrlässigkeit gefallen lassen, weil sie sich auf einen im Internet unter auffälligen Preisverhältnissen mit einem anonymen Verkäufer begonnenen Verkauf am Hauptbahnhof in Stadt4 eingelassen hat. Die Gründe des preiswerten Verkaufs erläuterte die Person nur eingeschränkt glaubwürdig mit dem angeblichen Großvater, der sich versehentlich ein Campingmobil bestellt habe, das nun weg müsse. Besonderen Anlass für Argwohn musste die Beklagte aus dem Umstand entnehmen, dass sie bei einem Barkauf von immerhin 46.500 € lediglich einen Teilbetrag von 43.500 € im Kaufvertrag vermerkte und damit 3.000 € ohne Quittung zahlte – weil „dies besser für die Arbeit“ des B sei, der im Widerspruch dazu aber eigentlich nicht beruflich, sondern für seinen Großvater verkaufte. Auch erkannte die Beklagte, dass der Tachostand nicht mit der Anzeige im Internetportal übereinstimmte. Gemessen an diesem Sachverhalt erscheint – ohne dass es rechtlich darauf ankäme – ein gegenüber der Klägerin eingeschränkterer Schutz nicht unbillig.

Der mit der Klage weiterhin verfolgte Anspruch auf die Bezahlung der nicht anrechenbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges mit der Herausgabe des Fahrzeuges spätestens seit Ablauf der im Schreiben des Klägervertreters vom 11.10.2017 gesetzten Frist gerechtfertigt (§ 286 Abs. 1 BGB). Die Klägerin hat die fällige Rechnung bezahlt (§ 10 RVG). Zur Begründung des Verzuges bedurfte es einer Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht, weil die Beklagte bereits mit Ihrem Schreiben vom 29.9.2017 zu erkennen gab, dass sie die Herausgabe des Fahrzeuges ernsthaft und endgültig verweigern würde. Die sich auf die zutreffend berechnete Gebühr nebst Pauschale entfallenden Zinsen seit Rechtshängigkeit des Antrages an die Beklagte gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB aus dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges zu erstatten.

Die Widerklage ist im Umfang der begehrten Feststellung des Eigentum der Beklagten bereits unzulässig, weil ihrem Rechtschutzanliegen gegenüber dem viel weiterreichenden Leistungsantrag der Klägerin das notwendige Feststellungsinteresse fehlt (§ 256 ZPO). Hinsichtlich des auf die beiden Zulassungsbescheinigungen und den weiteren Schlüssel gerichteten Herausgabeverlangens ist sie zwar zulässig, aber unbegründet, weil die Beklagte nicht Eigentümerin des Mercedes geworden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 95, 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit besitzt seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 S. 1, 711, 108 Abs. 1 ZPO und bemisst sich der Höhe nach an dem Wert des herausverlangten Fahrzeuges, der begehrten Rechtsanwaltskosten und der entstandenen Prozesskosten.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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Dr. Christian Gerd Kotz

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Mein Name ist Dr. Christian Gerd Kotz. Ich bin Fachanwalt für Verkehrsrecht und Versicherungsrecht, sowie Notar mit Amtssitz in Kreuztal. Selbstverständlich berate und vertrete ich meine Mandanten auch zu jedem anderen Thema im Raum Siegen und bundesweit [...] mehr zu

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