Contact for English speaking clientsOLG München, Az.: 28 U 1483/16 Bau, Beschluss vom 08.08.2016
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26.02.2016, Aktenzeichen 2 O 24834/09, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 80.607,25 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin macht Ansprüche wegen Mängeln bei einem Sanierungsvorhaben geltend.
Die Beklagte ist eine Bauträgerin. Sie führte in Gebäuden in der ………Sanierungsarbeiten durch. Bei der Klägerin handelt es sich um die Wohnungseigentümergemeinschaft „………. „.
Nach dem Auftreten von Feuchtigkeit im Bereich des von der Beklagten vollständig erneuerten Daches ließ die Klägerin u.a. durch ein Drittunternehmen (Günther und Eduard W. GbR) das Blechdach erneuern. Die Kosten dafür stellen den überwiegenden Teil der streitgegenständlichen Forderungen dar (vgl. Urteil Landgericht Seiten 5/6). Daneben macht die Klägerin weitere Kosten geltend (vgl. Urteil Landgerichts Seiten 6/7). Insgesamt begehrte die Klägerin in erster Instanz in der Hauptsache einen Betrag von EUR 94.186,52.
In erster Instanz beantragte die Klägerin zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, auf das Gemeinschaftskonto Nr. 434043, BLZ 700 901 00 der Klägerin einen Betrag von EUR 94.186,52 nebst Zinsen aus EUR 77.903,73 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit dieses Betrages bis zur Rechtshängigkeit des Betrages von EUR 94.186,52 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 94.186,52 seit Rechtshängigkeit dieses Betrages zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird ferner verurteilt, die der Klägerin außergerichtlich entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 800,00 und Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I Bezug genommen.
Das Landgericht gab der Klage – u.a. nach Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst mehreren Ergänzungsgutachten und Anhörung des Sachverständigen – überwiegend statt. Es sprach der Klägerin in der Hauptsache zu
– Ersatzvornahmekosten von EUR 74.659,38 gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. (Urteil Landgericht Seite 12 ff.),
– Kosten der durchgeführten Notabdichtungsmaßnahmen von EUR 885,35 gemäß § 633 Abs. 3 BGB (Urteil Landgericht Seite 20) und
– Sachverständigenkosten bzw. Bauteilöffnungskosten von insgesamt EUR 5.052,52 gemäß § 635 BGB a.F. (Urteil Landgericht Seite 21).
Zudem sprach das Landgericht Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten zu.
Insbesondere ging das Landgericht bei der Verurteilung davon aus, dass die Klägerin prozessführungsbefugt sei und dass die geltend gemachten Forderungen nicht verjährt seien.
Gegen das Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten im vollen Umfang der Verurteilung. Die Beklagte begehrt weiterhin vollständige Klageabweisung.
Im Wesentlichen wird in der Berufungsbegründung gerügt:
– Die Klägerin sei nicht prozessführungsbefugt (Berufungsbegründung Seite 5).
– Die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt (Berufungsbegründung Seite 7).
– Das Landgericht habe die Erforderlichkeit der aufgewendeten Kosten fehlerhaft festgestellt (Berufungsbegründung Seite 16). Insbesondere habe das Landgericht nicht bzw. fehlerhaft gewürdigt, dass die Klägerin das ursprünglich geschuldete Dach (Titanzinkblech) durch ein anderes Dach (Edelstahl) ersetzt habe (Berufungsbegründung Seite 16), dass das Dach bei der Ersatzvornahme in der Konstruktion verändert worden sei, um die Anforderungen der EnEV 2009 zu erfüllen, was aber nicht notwendig gewesen sei (Berufungsbegründung Seite 19), dass das Gericht die Beweislast für bestimmte Rechnungspositionen verkannt habe (Berufungsbegründung Seite 25 unten: „Sonstiges“) und dass das Landgericht zu Unrecht klägerischen Vortrag zur Vorteilsanrechnung als zu pauschal behandelt habe (Berufungsbegründung Seite 26).
– Außerdem habe kein Verzug bestanden (Berufungsbegründung Seite 27).
Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte:
Das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.02.2016, Az. 2 O 24834/09, wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerseite ist der Auffassung, dass das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagte verurteilt wurde, beanstandungsfrei begründet sei.
Der Senat hat mit Verfügung vom 13.7.2016 (Blatt 620 d.A.) darauf hingewiesen, dass und warum beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahmen der Beklagtenseite ein vom 2.8.2016 (Blatt 625 d.A.).
Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen verwiesen.
II.
Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.2.2016, Az. 2 O 24834/09 ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 13.7.2016 (Blatt 620 d.A.) Bezug genommen. Das Urteil des Landgerichts ist – jedenfalls im Ergebnis – richtig.
Insbesondere ändern auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 2.8.2016 nichts an der Auffassung des Senats, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
A
Zu den Einwänden im Berufungsverfahren ist noch Folgendes auszuführen:
1. Prozessführungsbefugnis (Berufungsbegründung Seite 5)
Das Landgericht hat den Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24.11.2009 (Blatt 540 d.A.) dahingehend ausgelegt, dass davon auch die Ansprüche der Erwerber auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten erfasst seien einschließlich der Sachverständigenkosten (Urteil Landgericht Seiten 11/12).
In der Berufungsbegründung wird im Wesentlichen gerügt, dass der Beschluss nur von einem und nicht von mehreren Ansprüchen spreche und weder ein An-sich-ziehen des Anspruchs auf Aufwendungsersatz noch des Anspruchs auf Ersatz eines Mangelfolgeschadens in Form der Sachverständigenkosten und Kosten der Bauteilsöffnung beinhalte. Zudem verkenne das Landgericht eine Entscheidung des BGH vom 27.7.2006.
Im vorliegende Fall liegt die Prozessführungsbefugnis vor.
Der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24.11.2009 (in der Akte nach Blatt 540) beinhaltet eine Beauftragung der Klägervertreter, „einen Anspruch auf Vorschuß für die Kosten der Beseitigung der Mängel an der Dacheindeckung gemäß dem Gutachten des Sachverständigen F. vom 22.09.2009, der ergänzenden Kostenschätzung vom 10.10.2009 und etwaigen weiteren Ergänzungen geltend zu machen“.
Da es in dem Beschluss (dort in Zeile 2) auch heißt, dass die Klägervertreter „von der WEG“ beauftragt werden, beinhaltet der Beschluss nach Auffassung des Senats auch ein „An-sich-ziehen“ der betroffenen Ansprüche, soweit diese der WEG nicht ohnehin zustehen. Dieser Punkt wurde in der Berufungsbegründung nicht in Frage gestellt.
In der Berufungsbegründung wird gerügt, dass der Beschluss nur von einem und nicht von mehreren Ansprüchen spreche und weder ein An-sich-ziehen des Anspruchs auf Aufwendungsersatz noch auf Ersatz eines Mangelfolgeschadens in Form der Sachverständigenkosten und Kosten der Bauteilsöffnung beinhalte.
Nach Auffassung des Senats ist die Auslegung des Landgerichts jedoch nicht zu beanstanden.
Für die Auslegung von Eigentümerbeschlüssen gelten grdsl. die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Maßgeblich ist der Wille der beschließenden Wohnungseigentümer, soweit er im Wortlaut hinreichenden Ausdruck gefunden hat; am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks ist nicht zu haften (vgl. z.B. BayObLG, Beschluss vom 27.11.2003 – 2Z BR 176/03: „Für die Auslegung von Eigentümerbeschlüssen gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze […]. Maßgeblich ist der Wille der beschließenden Wohnungseigentümer, soweit er im Wortlaut hinreichenden Ausdruck gefunden hat; am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks ist nicht zu haften (§ 133 BGB)“ ebenso BeckOK, WEG, Stand: 1.5.201, § 23, Rdn. 7). Zugleich gilt: „Der Inhalt eines Eigentümerbeschlusses muss, insbesondere weil ein Sonderrechtsnachfolger nach § 10 Abs. 4 WEG an Beschlüsse gebunden ist, inhaltlich bestimmt und klar sein. Es besteht ein Interesse des Rechtsverkehrs, die durch die Beschlussfassung eingetretenen Rechtswirkungen der Beschlussformulierung entnehmen zu können“ (BGH, Urteil vom 8.4.2016 – V ZR 104/15).
Nach diesen Grundsätzen ist die Auslegung des Landgerichts zutreffend.
Zwar beinhaltet der Wortlaut des Beschlusses nur „einen Anspruch auf Vorschuß für die Kosten der Beseitigung der Mängel“. Das beinhaltet aber nach Auffassung des Senats auch, dass ggf. mehrere Ansprüche geltend gemacht werden und nicht nur ein Anspruch. Die Frage, ob Kosten im Zusammenhang mit einem oder mehreren Mängeln letztlich einen einzigen oder mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn darstellen, spielt für die Wohnungseigentümer regelmäßig keine Rolle. Wenn sie insoweit „einen“ Anspruch erwähnen, erfasst dies daher auch die Geltendmachung mehrerer Ansprüche.
Außerdem erfasst der Beschluss nach Auffassung des Senats auch Ersatzvornahmekosten. Der Beschluss bringt ausreichend den Willen der Eigentümer zum Ausdruck, dass die Klägervertreter Mängelbeseitigungskosten geltend machen können und sollen. Die Verwendung des Begriffes „Vorschuss“ ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall nur so zu verstehen, dass die geltend zu machenden Kosten zum Zeitpunkt des Beschlusses noch ganz überwiegend Vorschusskosten waren, weil zu diesem Zeitpunkt das Dach noch nicht erneuert war. Darin liegt aber nach Auffassung des Senats keine Beschränkung dahingehend, dass ausschließlich ein Kostenvorschuss geltend gemacht werden kann und dass nicht bei einer später durchgeführten Ersatzvornahme die dafür angefallenen Kosten auch als Aufwendungsersatz ersetzt verlangt werden können.
Dafür spricht, wovon auch das Landgericht ausgeht, dass ein Übergang vom Vorschussanspruch auf den Kostenerstattungsanspruch keine Klageänderung darstellt (vgl. z.B. Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., 2013: „Führt der Auftraggeber Mangelbeseitigung durch, bevor der eingeklagte Vorschussanspruch tituliert ist, kann er ohne Erledigungserklärung auf die Kostenerstattungsklage übergehen; ein Wechsel des Streitgegenstandes liegt in diesem Fall nicht vor“; ebenso Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 221: „Der Übergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Kosten ist keine Klageänderung, sondern eine Anpassung der Klage an die geänderten Abrechnungsverhältnisse“). Da es insoweit nur um eine Änderung der „Abrechnungsverhältnisse“ geht (Kniffka/Koeble a.a.O.), beinhaltet der Auftrag zur Geltendmachung von Vorschussansprüchen im vorliegenden Fall auch die Weiterverfolgung der Ansprüche nach tatsächlicher Ersatzvornahme.
Außerdem erfasst der Beschluss nach Auffassung des Senats auch die weiteren Kosten, die mit der Geltendmachung des Vorschusses bzw. der Ersatzvornahmekosten zusammenhängen.
Der Beschluss bezieht sich ausdrücklich auf Mängel „gemäß dem Gutachten des Sachverständigen F. vom 22.09.2009, der ergänzenden Kostenschätzung vom 10.10.2009 und etwaigen weiteren Ergänzungen“. Das zeigt einerseits, dass der Beschluss nicht abschließend nur ganz bestimmte Kosten erfassen sollte, sondern durch die Formulierung „und etwaigen weiteren Ergänzungen“ auch Kosten erfassen sollte, die aktuell noch nicht feststanden. Zum anderen wird auf ein Sachverständigengutachten Bezug genommen. Dies beinhaltet nach Auffassung des Senats auch die Beauftragung zur Geltendmachung der bereits anfallenden und noch entstehenden Kosten von Sachverständigen und damit im Zusammenhang stehender weiterer Kosten wie einer Bauteilöffnung.
Wie das Landgericht zutreffend feststellt, steht dem das Urteil des BGH vom 27.7.2006 (VII ZR 276/05) nicht entgegen.
Der BGH hatte insoweit die Frage zu entscheiden, ob der konkrete Beschluss einer Wohnungseigentümergemeinschaft zur Geltendmachung von Vorschuss „zum Ausdruck gebracht [hat], dass ein einzelner Wohnungseigentümer bis zur Zahlung des Vorschusses gehindert sein soll, [selbst] Mängelbeseitigung zu verlangen“. Das hat der BGH im konkreten Fall verneint. Der BGH hat dazu ausgeführt: „der Beschluss vom 18.11.1999 lässt nicht erkennen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Verfolgung aller Ansprüche an sich gezogen hat. Der Verwaltungsbeirat hat in Vollzug des Beschlusses eine Klage erhoben, mit der überwiegend Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangt wurde. Mit einem insoweit ermächtigenden Beschluss wird regelmäßig nicht zum Ausdruck gebracht, dass ein einzelner Wohnungseigentümer bis zur Zahlung des Vorschusses gehindert sein soll, Mängelbeseitigung zu verlangen […]. Das gilt insbesondere dann, wenn dieses Verlangen erkennbar den Zweck hat, die Voraussetzungen für die Wandelung oder den großen Schadensersatz zu schaffen […]. Durch das Vorschussverlangen ist das Interesse der Gemeinschaft an einer Mängelbeseitigung nicht erloschen. Derjenige Erwerber, der selbstständig die Mängelbeseitigung gegen den Veräußerer verfolgt, handelt grundsätzlich auch nach einem Entschluss der Gemeinschaft, Vorschuss zu verlangen, noch in ihrem wohlverstandenen Interesse […]. Denn mit einer eventuell bewirkten Mängelbeseitigung werden die Selbstvornahme und die damit verbundenen Komplikationen hinfällig.
Der BGH hat damit nicht entschieden, dass das An-sich-ziehen und die Beauftragung einer Kanzlei mit der Geltendmachung von Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung es ausschließt, diesen Beschluss im Wege der Auslegung auch auf die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten und Sachverständigenkosten bzw. damit zusammenhängende Kosten zu erstrecken und damit die Prozessführungsbefugnis zu begründen.
2. Verjährung (Berufungsbegründung Seite 7)
Das Landgericht hat die Ablehnung der Verjährung darauf gestützt, dass die Beklagte den der Klage zugrunde liegenden Mangel „durch E-Mail vom 07.09.2007 anerkannt“ habe im Sinne des § 212 BGB (Urteil Landgericht Seiten 21/22).
In der Berufungsbegründung wird im Wesentlichen gerügt, dass sich ein mögliches Anerkenntnis jedenfalls nicht auf den vom Sachverständigen festgestellten Mangel bezogen habe. Es liege kein tatsächliches Verhalten der Beklagten gegenüber dem Gläubiger vor, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweifelhaft ergebe. Ein mögliches Anerkenntnis sei jedenfalls nicht gegenüber dem Anspruchsberechtigten abgegeben worden.
Die Ansprüche sind nicht verjährt.
Soweit im Hinweis des Senats vom 13.7.2016 unter Ziffer II.2 auf die „E-Mail der Beklagten vom 2.9.2007 (Anlage K4)“ abgestellt wurde, handelte es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Tatsächlich handelt es sich um eine E-Mail vom 7.9.2007. Dass diese E-Mail gemeint war, ergibt sich offensichtlich erkennbar daraus, dass im Klammerzusatz die „Anlage K4“ genannt ist und der Senat im Hinweis ausgeführt hat: „Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass einer Verjährung die E-Mail der Beklagten vom 2.9.2007 (Anlage K4) entgegensteht“. Das Landgericht hatte aber auf die E-Mail vom 7.9.2007 (Anlage K4) abgestellt (Urteil des Landgerichts Seite 21).
Die Beklagte hatte in einer E-Mail vom 7.9.2007 (Anlage K4) u.a. ausgeführt: „2. Wohnung H.: Die Mängelbeseitigung zur Undichtigkeit des Daches fand am 12.06.2007 durch die Firma Hi. statt. Die Fälze wurden nachgelötet, das gesamte Dach wurde gereinigt und kontrolliert. Auch schreibt Frau H. in Ihrer [sic] nachstehenden Email, dass keine Feuchtigkeit mehr eingetreten ist. Der Mangel ist behoben.“
Dieser E-Mail war ein Schreiben an die Beklagte vorausgegangen vom 11.4.2007 (Anlage K3), in welchem es heißt: „[…] anbei das Protokoll des Sachverständigen K. vom 05.04.07. Wie bereits per E-Mail mitgeteilt, bitten wir um […] Mängelbeseitigung zu Punkt b) gemäß den Ausführungen des Sachverständigen“. In dem Schreiben des Sachverständigen K. vom 5.4.2007 (Anlage K2) wird geschildert: „In der Wohnung [H.] kommt es unter der Traufe des flachen Blechdaches zu einer deutlichen Durchfeuchtung an der Außenwand. Der Fleck liegt in der Verlängerung der Kante des Austritts auf die Dachfläche. In diesem Bereich kann offensichtlich Wasser in den Dachaufbau eindringen […]“.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die E-Mail vom 7.9.2007 (Anlage K4) ein Anerkenntnis darstellt, welches auch die streitgegenständlichen, vom Landgericht ohne Rechtsfehler als gegeben angesehenen Mängel erfasst.
Bei Gewährleistungsansprüchen erfasst das Anerkenntnis die sich aus der eigentlichen Mangelursache ergebenden Ansprüche, nicht nur die erkannten Mangelerscheinungen (vgl. BeckOK, BGB, Stand: 01.08.2015, § 212, Rdn. 8). Der Neubeginn der Verjährung „erfasst sämtliche den Mängeln (Mangelerscheinungen) zugrunde liegenden Mangelursachen“ (Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., 2014, § 15, Rdn. 1220). Das OLG Köln (Urteil vom 31.3.1995 – 19 U 248/94) hat dazu festgestellt: „Wegen der rechtlichen Selbständigkeit der Mängel und der hieraus abgeleiteten Ansprüche tritt eine Unterbrechung oder Hemmung nur für den bestimmten geltend gemachten Mangel ein […]. Dabei erfassen Unterbrechung und Hemmung allerdings alle Mängel, die auf dasselbe Erscheinungsbild zurückzuführen und für das Erscheinungsbild ursächlich sind“. Der BGH (Urteil vom 18.1.1990 – VII ZR 260/88) hat festgestellt: „Nichts anderes gilt für das Anerkenntnis nach § 208 BGB. Erkennt ein Werkunternehmer das Vorliegen einer Mangelerscheinung an, so wird sich das regelmäßig, vor allem aus der hierfür maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers, nicht auf diese Erscheinung beschränken, sich vielmehr auf den Mangel selbst beziehen, d. h. auf die Fehler des Werks, die Ursachen der anerkannten Erscheinungen sind. In diesem Umfang kann das Anerkenntnis die Verjährung von Ansprüchen wegen des Mangels des Werks insgesamt unterbrechen.“
Zur Mängelrüge hat der BGH ausgeführt (Urteil vom 20.4.1989 – VII ZR 334/87): „Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Besteller (Auftraggeber) mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen, den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage usw.) machen. Eine Beschränkung auf die vom Besteller (Auftraggeber) angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem Umfang erfasst […]. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe dieser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines Mangels, so betrifft das auch nicht bloß die Mangelerscheinung, die die Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, vielmehr den Mangel selbst, d. h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Erscheinungen zutage tritt.“ (Ebenso Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 120: Für alle Verjährungs-Hemmungs- und -Neubeginntatbestände genügt die hinreichende Beschreibung der Mangelerscheinungen; die Wirkungen beziehen sich dann jeweils auf den der Mangelerscheinung zugrunde liegenden Fehler. „Eine Beschränkung auf die angegebenen Stellen oder die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist mit der Bezeichnung einer Mangelerscheinung nicht verbunden. Diese Ursachen sind vollständig erfasst. Die Angabe etwa einer Stelle, an der Wasser in einer Wohnung auftritt, ist deshalb nur als Hinweis auf einen festgestellten Schaden, nicht als Begrenzung des Mängelbeseitigungsverlangens zu verstehen“.)
In der Anlage K2 heißt es u.a., dass „offensichtlich Wasser in den Dachaufbau eindringen“ könne. Dies beinhaltet anlässlich von Feuchtigkeit die Mängelrüge „Undichtigkeit des Dachs“. Zwar war in der Anlage K2 eine konkrete Stelle bezeichnet worden, die feucht war. Damit war aber die Mängelrüge nicht auf diese eine konkrete Stelle beschränkt. Die Bezeichnung einer konkreten Stelle in einer Mängelrüge ist nicht als Beschränkung auf diese Stelle zu verstehen. Vielmehr erfasste die Mängelrüge anlässlich von Feuchtigkeit den Mangel „Undichtigkeit des Dachs“ insgesamt. Ob der ganz konkrete Fleck, welcher vom Gutachter K. beschrieben wurde, auf einem Mangel beruhte oder nicht, kann dabei dahinstehen. Gerügt wurde eine Durchfeuchtung der Außenwand im Zusammenhang mit der Ausführung des Daches. Dies beinhaltet nicht nur die Rüge des Auftretens eines bestimmten Fleckes, sondern erfasst den Mangel „Undichtigkeit des Daches“ insgesamt. Offensichtlich hat die Beklagte die Rüge auch so verstanden, denn in der E-Mail vom 7.9.2007 (Anlage K4) führt sie aus: Die „Mängelbeseitigung zur Undichtigkeit des Daches“ habe stattgefunden. Sie ging also selbst von einem Mangel „Undichtigkeit des Daches“ aus. Und weiter heißt es: „das gesamte Dach wurde gereinigt und kontrolliert“. Zutreffend ging also offenbar auch die Beklagte davon aus, dass sich die Mängelrüge auf das gesamte Dach bezog. Jedenfalls ist die Äußerung nach dem objektiven Empfängerhorizont so zu verstehen. Mängelrüge und Anerkenntnis bezogen sich demnach nicht nur auf eine konkrete Stelle, sondern auf das Dach insgesamt.
Der Sachverständige B. stellte eine Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten auch fest (Urteil des Landgerichts Seite 13: „Verblechung […] ungenügend dicht“, „Anschluss der Fassadenverblechung ungenügend dicht“, „Unterdach ungenügend dicht“), welche unzulässige Feuchtigkeit zur Folge hatte. Dabei handelt es sich um einen Mangel (Undichtigkeit des Daches), der gegenüber der Beklagten gerügt und von ihr mit E-Mail vom 7.9.2007 (Anlage K4) anerkannt wurde, unabhängig von der Frage, ob die im Schreiben des Sachverständigen K. konkret bezeichnete Stelle (Anlage K2) letztlich tatsächlich auf dem Mangel beruhte.
Ob sich die Beklagtenseite tatsächlich bewusst war, ein Anerkenntnis abzugeben, kann dahinstehen. Entscheidend ist, wie das Verhalten der Beklagtenseite nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen ist. Der BGH hat dazu z.B. ausgeführt (BGH, Urteil vom 1.3.2005 – VI ZR 101/04): „Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH genügt für ein verjährungsunterbrechendes Anerkenntnis nach § 208 BGB a.F. ein tatsächliches Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen der Forderung unzweideutig entnehmen lässt und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird […]. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen, wobei allerdings ein Anerkenntnis auch in einem schlüssigen Verhalten und sogar in einem bloßen Stillschweigen liegen kann […]. Wie sein Verhalten zu verstehen ist, beurteilt sich maßgebend nach dem – objektiven – Empfängerhorizont des Gläubigers“. Hier war das Verhalten der Beklagtenseite als Anerkenntnis eines Mangels zu verstehen. In dem Schreiben an die Beklagte vom 11.4.2007 (Anlage K3) begehrte die Z. Hausverwaltung GmbH ausdrücklich „Mängelbeseitigung“ und die Beklagte antwortete (Anlage K4), dass die „Mängelbeseitigung zur Undichtigkeit des Daches“ stattgefunden habe und „Der Mangel ist behoben. Aus Sicht eines objektiven Empfängers ist das als Anerkenntnis der Verantwortlichkeit für einen Mangel zu verstehen.
Dass die Korrespondenz aus den Anlagen K3 und K4 zwischen der Beklagten und der Hausverwaltung stattfand, ändert am Ergebnis ebenfalls nichts.
Für ein Anerkenntnis nach § 212 BGB ist keine empfangsbedürftige Willenserklärung erforderlich; es „genügt vielmehr jedes zur Kenntnisnahme des Berechtigten bestimmte und geeignete Verhalten“ (BGH, Urteil vom 30.9.1993 – VII ZR 136/92). Zwar ist grundsätzlich ein Anerkenntnis gegenüber dem Berechtigten abzugeben. Allerdings sind die Anforderungen insoweit nicht zu streng zu beurteilen. So hat die Rechtsprechung z.B. genügen lassen, dass ein Anerkenntnis mit dem Willen des Schuldners demnächst zur Kenntnis des Gläubigers gelangt, mag dies auch auf Umwegen geschehen (ein Zugang nach § 130 BGB ist nicht erforderlich), dass es gegenüber einem Vertreter des Gläubigers oder einer sonstigen Person erklärt wurde, die mit Wirkung für und gegen den Gläubiger zu handeln berufen war, dass es einem Pfändungsgläubiger gegenüber abgegeben wurde, dem die Forderung zur Einziehung überwiesen war oder dass es gegenüber einem Geschädigten erfolgte, obwohl die Forderung auf einen Sozialhilfeträger übergegangen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.6.2008 – VI ZR 197/07). Wenn ein Anerkenntnis im Zusammenhang mit Mangelansprüchen, wie im vorliegenden Fall, gegenüber der Hausverwaltung einer Wohnungseigentümergemeinschaft erklärt wird, entfaltet dieses Anerkenntnis unabhängig davon Wirkung, ob zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits einen Beschluss zur prozessualen Geltendmachung der Ansprüche getroffen hat oder (noch) nicht. Die Frage, wer im Rahmen einer Wohnungseigentümergemeinschaft Anspruchsinhaber welcher Mängelrechte ist und wer zu welchem Zeitpunkt berechtigt ist, bestimmte Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, ist kompliziert und den Beteiligten häufig nicht präsent. Der Hausverwalter ist grdsl. berechtigt, Erklärungen sowohl für alle Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 WEG), als auch berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WEG). Wenn gegenüber einem Verwalter ein Anerkenntnis erklärt oder durch tatsächliches Verhalten abgegeben wird, ist regelmäßig davon auszugehen, dass dieses sowohl gegenüber den Eigentümern, als auch gegenüber der Gemeinschaft Wirkung entfaltet. Wenn ein Unternehmen im Hinblick auf etwaige Mängel und deren Beseitigung in einer Wohnungseigentumsanlage gegenüber der Hausverwaltung Erklärungen abgibt oder ein diesbezügliches tatsächliches Verhalten im Sinne des § 212 BGB zeigt, ist davon auszugehen, dass dies sowohl gegenüber der Gemeinschaft, als auch gegenüber den einzelnen Eigentümern wirken soll. Die Hausverwaltung tritt dort regelmäßig als Mittler zwischen dem Unternehmern und der Gemeinschaft bzw. den Eigentümern auf, ohne dass beide Seiten strikt unterscheiden, ob eine Erklärung oder ein Verhalten formal die Gemeinschaft, einen einzelnen Eigentümer oder alle Eigentümer betrifft. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass das Anerkenntnis sowohl gegenüber der Gemeinschaft als auch gegenüber den Eigentümern wirken soll. Dies gilt erst recht, wenn in der diesbezüglichen Kommunikation zwischen Hausverwaltung und Unternehmen sowohl die „WEG“ (vgl. Betreff in den Anlagen K3 und K4), das „Gemeinschaftseigentum“ (vgl. Betreff Anlage K3) als auch einzelne Eigentümer erwähnt werden (Anlage K3: Frau H.; Anlage K4 Herr A. und Frau H.), ohne dass die Verfasser deutlich zwischen Hausverwaltung, Eigentümern und Gemeinschaft unterscheiden. Auf Klägerseite wird man zumindest zur wirksamen „Entgegennahme“ einer solchen Anerkenntnis-Erklärung bzw. eines entsprechenden tatsächlichen Verhaltens eine konkludente Vollmacht für die Hausverwaltung annehmen können.
Unabhängig davon wäre auch nach Auffassung des Senats in der durch die Beklagte veranlassten Maßnahme durch die Firma Hi. Bedachungs GmbH bereits ein Anerkenntnis zu sehen. Die Maßnahme wurde durch die Beklagte veranlasst, nachdem gegenüber der Beklagten mit der Anlage K3 um „Mängelbeseitigung“ gebeten wurde. Nach eigenen Angaben (Anlage K4) wurde dabei das „gesamte Dach […] kontrolliert“. Schon die Beauftragung dieser Arbeiten ohne ausdrückliche Klarstellung, dass es sich lediglich um Kulanzmaßnahmen unter Ablehnung jeder Gewährleistung handele, stellt hier nach Auffassung des Senats ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB dar.
Wenn die Maßnahme auch nach Beklagtenvortrag relativ preisgünstig war (Berufungsbegründung Seite 10: EUR 276,79) und „nur“ ein Mann einen Nachmittag lang beschäftigt war (Berufungsbegründung Seite 11) sprechen die Gesamtumstände hier dafür, dass die Beklagte durch die Veranlassung der Maßnahme im Anschluss an die von Klägerseite verlangten „Mängelbeseitigung“ anerkannte, dass ihre ursprüngliche Leistung nicht mangelfrei gewesen war. Die E-Mail vom 7.9.2007 stellt dann noch einmal ein weiteres Anerkenntnis dar und bestätigt zudem das frühere, indem dort sogar ausdrücklich von „Mängelbeseitigung“ und „Mangel“ die Rede ist.
3. Erforderlichkeit der aufgewendeten Kosten (Berufungsbegründung Seite 16)
a) Dachmaterial (Berufungsbegründung Seite 16)
Bzgl. des Daches wird in der Berufungsbegründung die Auffassung vertreten, dass der Besteller im Rahmen des Aufwendungsersatzes nicht etwas anderes verlangen könne, als was ursprünglich geschuldet war. Dies sei hier der Fall, weil statt eines Zinkdaches ein Edelstahldach ausgeführt worden sei. Die Klägerin habe das ursprüngliche „Dach entfernt und durch ein anderes Dach, nämlich ein Dach aus Edelstahl ersetzt“. Die Herstellung „eines dem Material nach anderen Daches war weder erforderlich noch zweckmäßig“.
Das Landgericht hat ausgeführt (Urteil Seite 14), dass der Umstand, dass „es sich hierbei um eine ggü der ursprünglichen Leistung höherwertige Ausführung handelt, […] nicht zu einem Ausschluss des Erstattungsanspruchs [führe], sondern zu einer anteiligen Kürzung des Erstattungsanspruchs“.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Materialwechsel von Zink zu Edelstahl im vorliegenden Fall den Erstattungsanspruch nicht vollständig entfallen lässt, sondern allenfalls – wie vom Landgericht angenommen – zu einer Kürzung des Anspruchs führt.
Gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. kann der Besteller „Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen“. Zu erstatten sind die Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 199).
Der bloße Wechsel des Ausführungsmaterials lässt den Erstattungsanspruch dabei nicht komplett entfallen, selbst wenn eine Ausführung mit Zink für eine Mangelbeseitigung tatsächlich genügt hätte.
Aus dem Urteil des BGH vom 21.11.2013 (VII ZR 275/12) ergibt sich nichts anderes. Der BGH hatte darin u.a. ausgeführt: „Zu Unrecht meinen die Bekl., die Klage müsse schon deshalb abgewiesen werden, weil die Kl. eine Sanierung beabsichtige, die kein Gefälle vorsieht, sondern eine vollständig neue Bauweise, die – so muss in der Revision unterstellt werden – ohne Gefälle auskommt. Richtig ist zwar, dass die Kl. Vorschuss nur auf diejenigen Kosten verlangen kann, die dazu erforderlich sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Grundsätzlich kann der Besteller den Kostenvorschuss deshalb nicht nach Maßnahmen berechnen, die nicht dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen […]. Der Besteller kann jedoch dann die Mängelbeseitigungskosten für andere Maßnahmen abrechnen, wenn auf andere Weise das vertragsgemäße Werk nicht hergestellt werden kann, etwa weil mit den vertraglich vorgesehenen Leistungen die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktionstauglichkeit nicht zu erreichen ist […]. Gleiches kann nach Treu und Glauben auch dann gelten, wenn sich zwischenzeitlich infolge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Maßnahme zweckmäßiger ist, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen. In diesem Fall ist jedoch zu prüfen, inwieweit der Besteller im Wege der Vorteilsausgleichung verpflichtet ist, Kosten zu übernehmen […]“.
Dem Fall des BGH lag die Konstellation zugrunde, dass nach den Feststellungen des Landgerichts eine „vollständig neue Bauweise“ durchgeführt wurde bzw. werden sollte.
Im vorliegenden Fall handelt es sich durch den Materialwechsel nach Auffassung des Senats aber schon nicht um eine „vollständig neue Bauweise“. Der bloße Wechsel des Materials verändert die Ausführung nicht derart, dass es sich nicht mehr um eine Mängelbeseitigung handeln würde. Es geht vielmehr um eine Situation, in der die Mängelbeseitigung wegen des Materialwechsels teilweise teurer war, als sie es evtl. hätte sein müssen. Es können unter bestimmten Umständen sogar solche erhöhten Kosten erstattungsfähig sein (so z.B. OLG Frankfurt, Urteil vom 14.10.1987 – 7 U 112/84). Da das Landgericht diese aber nicht zugesprochen, sondern wegen des Materialwechsels zugunsten der Beklagten einen Abzug vorgenommen hat, kann dies vorliegend dahinstehen. Zu einem vollständigen Wegfall des Erstattungsanspruchs führt der Materialwechsel nicht.
b) Neugestaltung des Dachaufbaus (Berufungsbegründung Seite 19)
In der Berufungsbegründung wird weiter gerügt, dass die Klägerin bei Neuerrichtung des Daches dessen Konstruktion verändert habe. Sie habe die Dachsparren aufgedoppelt und das Dach dadurch erhöht. Dadurch sei erheblicher Mehraufwand entstanden, welchen die Beklagte nicht tragen müsse. Die Maßnahmen seien nach der Energieeinsparverordnung 2009 nicht erforderlich gewesen.
Das Landgericht hat dahingestellt sein lassen, ob die Maßnahmen nach der Energieeinsparverordnung erforderlich waren (Urteil Seite 15). Die Beklagte trage das Prognoserisiko dafür, dass die sachverständig beratene Klägerin Maßnahmen durchführen lasse, welche objektiv nicht erforderlich waren.
Auch insoweit liegt ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht vor.
Zu erstatten sind die Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 199).
Das Landgericht ist aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Braun zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund der Mangelhaftigkeit der Dacheindeckung eine vollständige Neueindeckung des Daches erforderlich gewesen sei (Urteil Seiten 13/14).
Der Privatgutachter F. hatte in seinem „Mängelprotokoll Nr. 06909“ vom 22.9.2009 darauf hingewiesen, dass bei der erforderlichen Dachsanierung „die Anforderungen der Energieeinsparverordnung, Ausgabe 10/2009 eingehalten werden müssen“ (Anlage K12, Seite 30).
Zwar war die Einschätzung des Gutachters F., dass bei der erforderlichen Dachsanierung „die Anforderungen der Energieeinsparverordnung, Ausgabe 10/2009 eingehalten werden müssen“, möglicherweise fehlerhaft. Allerdings fällt dies – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – unter das Prognoserisiko, welches die Beklagte zu tragen hat.
Das OLG Hamm hat dazu ausgeführt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2014 – 24 U 64/13): „Abzustellen ist hinsichtlich der Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf den Aufwand und die Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr auf Grund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte und konnte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung oder Mängelbeseitigung handeln muss […]. Zu den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gehören alle Kosten, die nach einer solchermaßen gewonnenen Auffassung des Bestellers durch Maßnahmen entstehen, mit deren Hilfe die aufgetretenen Mängel mit Sicherheit beseitigt werden können. Alle Reparaturen, die der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftig wirtschaftlich denkender Bauherr auf Grund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden musste, sind erstattungsfähig. Der Erstattungsanspruch des Bestellers ist erst dann gemindert, wenn die Grenzen des von ihm für erforderlich haltbaren Aufwandes überschritten sind und er bei der Auswahl des Drittunternehmers die erforderliche Sorgfalt nicht beachtet hat […]. Im Übrigen trägt der Unternehmer, der durch die mangelhafte Leistung und die Weigerung der Mängelbeseitigung innerhalb der ihm gesetzten Frist das Risiko gesetzt hat, dass im Rahmen der dann durch den Besteller veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen ergriffen werden, die sich in einer nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen, das so genannte Einschätzungs- und Prognoserisiko.“ (Ebenso z.B. OLG Oldenburg, Urteil vom 4.8.2015 – 2 U 15/15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.10.2004 – 17 U 107/04.)
Nachdem – nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts – eine Erneuerung des Daches erforderlich war und der Privatgutachter F. festgestellt hatte, dass dabei die Anforderungen der Energieeinsparverordnung 2009 eingehalten werden müssten, ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin bei der Sanierung Maßnahmen durchführen ließ, welche der Einhaltung der Energieeinsparverordnung 2009 dienten. Dass die Klägerin sich insoweit von vorneherein schuldhaft verhalten oder den Rahmen des Vertretbaren überschritten hätte, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Beklagtenseite im Schriftsatz vom 2.8.2016 (dort Seiten 2 oben und 3 unten) anmerkt, dass die Klägerin nicht sachverständig beraten sei, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Wie sich aus der Anlage K12 ergibt, hatte die Klägerin ein Privatgutachten eingeholt von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Dachdeckerhandwerk. Dies stellt eine sachverständige Beratung dar.
Soweit in der Berufungsbegründung die Auffassung vertreten wird, dass das Prognoserisiko nur technische und nicht auch rechtliche Aspekte betreffe, teilt der Senat diese Auffassung für den vorliegenden Fall nicht. Die Frage, welche Maßnahmen erforderlich sind, um ein ordnungsgemäßes Werk herzustellen, betrifft sowohl technische, als auch rechtliche Aspekte, welche im vorliegenden Fall teilweise ineinander übergehen. Wenn ein Sachverständiger insoweit auch zu einem rechtlichem Ausgangspunkt (Anwendbarkeit der Energieeinsparverordnung 2009 auf ein konkretes Gewerk) Stellung nimmt und der Besteller dem folgt, ist das nicht anders zu beurteilen, als wenn es sich um eine rein technische Frage handelt. Der Sachverständige F. hat der Klägerin den Weg der erforderlichen Sanierung gewiesen. Ob dieser konkrete Weg aus sachverständiger Sicht aus technischen und/oder rechtlichen Gründen erforderlich ist zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks, macht aus Sicht der Klägerin im vorliegenden Fall keinen Unterschied, weil die rechtliche Frage der Anwendbarkeit der Energieeinsparverordnung hier aufs engste mit der technischen Beurteilung verknüpft ist. Die Ausnahmevorschrift in der Energieeinsparverordnung, auf die sich die Beklagtenseite beruft, lautet nach Angaben in der Berufungsbegründung (dort Seite 21): „Wird bei Maßnahmen nach Buchstabe b der Wärmeschutz als Zwischensparrendämmung ausgeführt und ist die Dämmschichtdicke wegen einer innenseitigen Bekleidung oder der Sparrenhöhe begrenzt, so gilt die Anforderung als erfüllt, wenn die nach anerkannten Regeln der Technik höchstmögliche Dämmschichtdicke eingebaut wird“. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift („Wärmeschutz als Zwischensparrendämmung ausgeführt“, „Dämmschichtdicke wegen einer innenseitigen Bekleidung oder der Sparrenhöhe begrenzt“, „nach anerkannten Regeln der Technik höchstmögliche Dämmschichtdicke eingebaut“) stehen in einem so engen Zusammenhang mit technischen Umständen, dass die Klägerin insoweit der Beurteilung durch den Sachverständigen vertrauen durfte. Nichts anderes gilt für die zweite in der Berufungsbegründung (dort Seite 22) genannte Ausnahme, wonach die „Einhaltung des genannten Wärmedurchgangskoeffizientenwertes […] als erfüllt [gilt], wenn bei Wohngebäuden der Jahres-Primärenergiebedarf eines bestimmten Referenzgebäudes und bestimmte Wärmeverluste der wärmeübertragenden Umfassungsfläche um nicht mehr als 40 vom Hundert überschritten werden“. Die Voraussetzungen der Vorschriften sind im Wesentlichen technischer Natur, so dass die Klägerin insoweit nicht selbst eine Subsumtion vornehmen musste, sondern sich auf die Einschätzung des Gutachters verlassen durfte.
Aus den von der Beklagtenseite in der Berufungsbegründung zitierten Entscheidungen des BGH ergibt sich nichts anderes.
Im Urteil vom 7.3.2013 (VII ZR 119/10) hat der BGH bekräftigt, dass der Auftraggeber, der „sich sachkundig [hat] beraten lassen, […] regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen [kann], die ihm auf Grund dieser Beratung entstanden sind. Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Auftragnehmer. Dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen“. Dafür, dass dies nicht gilt, wenn Teile der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen auf einer Fehlinterpretation der Energieeinsparverordnung beruhen, ergibt sich aus der Entscheidung nichts.
Auch das BGH-Urteil vom 25.6.2015 (VII ZR 220/14) ändert bzgl. des Umstandes, dass die Beklagte im vorliegenden Fall das Prognoserisiko zu tragen hat, nichts. Der BGH führt darin u.a. aus: „Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss […]. Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich […]. Zu erstatten sind nur Aufwendungen für vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung, nicht hingegen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen. Der Kl. vermochte nicht nachzuweisen, dass diese Arbeiten ebenfalls der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht auch keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Die Revision verkennt mit ihrer Rüge, dass zwischen der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Erforderlichkeit der mit diesen Maßnahmen verbundenen Aufwendungen zu differenzieren ist. Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt. Andernfalls wäre der Auftraggeber, dem in diesen Fällen regelmäßig Erstattungsansprüche gegen den von ihm beauftragten Drittunternehmer zustehen, auf Kosten des Auftragnehmers zu Unrecht bereichert.“
Zur Frage, wer das Prognoserisiko zu tragen hat, wenn sich der Besteller vor der Beauftragung einer Ersatzvornahme sachkundig beraten ließ, enthält die Entscheidung des BGH nichts für den vorliegenden Fall Entscheidendes. Soweit der BGH ausführt: „Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt“, betrifft dies nicht den vorliegenden Fall. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht einfach ein Drittunternehmen beauftragt und darauf vertraut, dass dieses nur Mangelbeseitigungsmaßnahmen ausführe, sondern sie hat sich sachkundig beraten lassen und dann aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen beauftragt.
Die Entscheidung des BGH betrifft im Wesentlichen die Frage, wer darlegen und beweisen muss, dass eine Maßnahme für die Mängelbeseitigung erforderlich war und ob der Besteller darauf vertrauen darf, dass ein Drittunternehmer nur echte Mangelbeseitigungsarbeiten vornimmt. Bzgl. der Frage, wer das Prognoserisiko trägt, wenn ein sachverständig beratener Besteller bestimmte Arbeiten in Auftrag gibt, die ein gerichtlich beauftragter Sachverständiger später für nicht erforderlich hält oder deren Erforderlichkeit nicht eindeutig aufklärbar ist, enthält die Entscheidung keinen Hinweis darauf, dass der BGH von seiner früheren Rechtsprechung (vom 7.3.2013, VII ZR 119/10) abweichen wollte, wonach der Auftraggeber, der sich sachkundig beraten ließ „regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen [kann], die ihm auf Grund dieser Beratung entstanden sind“ und dass das „mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung […] der Auftragnehmer“ trägt, so dass dieser „die Kosten selbst dann zu erstatten [hat], wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen“.
c) Anscheinsbeweis (Berufungsbegründung Seite 25)
In der Berufungsbegründung wird gerügt, dass das Landgericht auf Seite 17 (Mitte) zu Unrecht den Beweis des ersten Anscheins für die Erforderlichkeit der abgerechneten Kosten angewandt habe. Auf Seiten 25/26 der Berufungsbegründung heißt es unter „Urteil Seite 16/17 II.1.e.) dd) (1)“: „Das Landgericht stellt auf Seite 17 mittig fest, dass der Sachverständige bestimmte Rechnungspositionen nicht nachvollziehen konnte“.
Das Landgericht hat insoweit auf Seite 17 des Urteils ausgeführt: „Im Hinblick auf die vom Sachverständigen unter Punkt 10 aufgelisteten Abzugsbeträge für den 2. Nachtrag ‚Änderung Stahlbau Dachterrasse‘ ergibt sich aus dem 3. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen, dass der Sachverständige bestimmte Rechnungspositionen ohne weitere Angabe nicht im Einzelnen nachvollziehen konnte (Seite 14-15, Bl. 308/309 d.A.). Insofern gilt jedoch, dass bei der Beauftragung eines Drittunternehmers der erste Anschein für die Erforderlichkeit der abgerechneten Kosten spricht“.
Auch insoweit ist das Urteil des Landgerichts jedenfalls im Ergebnis zutreffend.
Angegriffen ist die Feststellung des Landgerichts auf Seite 17 Mitte des Urteils. Dort wird Bezug genommen auf Seiten 14/15 des 3. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen (Blatt 308/309 d.A.). Auf Seite 14 des 3. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen wird Stellung genommen zu der „Abrechnungsposition 10.01 Stützenverlängerung“ und auf Seite 15 zur „Abrechnungsposition 10.02 Kürzung Stahlträger“.
Der Sachverständige Braun hat dazu festgestellt (3. Ergänzungsgutachten, Blatt 308 d.A.), dass eine „Abdichtung der Stützenfüße oben, technisch nachvollziehbar, notwendig wurde“. Ob die in der Detailplanung vorgelegte Stützenverlängerung eine entsprechende Wirkung erziele, „wird angezweifelt“. Es hätte „auch eine weniger aufwendige Konstruktion ausgebildet werden können“. Es sei „davon auszugehen, dass die Verlängerungen zwar positive Auswirkungen auf die Dichtigkeit der Stützenfüße haben, aber wegen der vorgenommenen Flächenerhöhung des Dachs auf Grund zusätzlicher, nicht unbedingt erforderlicher Maßnahmen (Dämmungsdickenerhöhung und zusätzlicher Belüftungsebene) in erster Linie als daraus folgende Aufstockung zu sehen sind“ (alles Blatt 308 d.A.).
Die Maßnahme wurde vom Sachverständigen daher nicht zweifelsfrei vollständig der Mangelbeseitigung zugeordnet.
Die Kürzung der Stahlträger sei ohne weiteren Nachweis „nicht nachvollziehbar“ (Blatt 309 d.A.).
Nach Auffassung des Senats hat aber auch insoweit die Beklagtenseite das Prognoserisiko zu tragen:
Die Klägerseite hat im Schriftsatz vom 30.4.2015 (Blatt 511 d.A.) vorgetragen, dass die „die Sanierung planenden und bauüberwachenden Architekten […] zu dem Ergebnis gekommen [sind], dass sämtliche von ihnen geplante Leistungen erforderlich waren, um die Sanierungsaufgabe bezogen auf die zu beseitigende Mangelhaftigkeit […] abzuwickeln. […] Alle Beteiligten haben sämtliche Sanierungsarbeiten als Folge der Mängel am Blechdach verstanden […]“. Im Schriftsatz vom 3.8.2015 (Blatt 526 d.A.) wurde vorgetragen, dass die Klägerin „ihre Architekten damit beauftragt [habe], alle erforderlichen Arbeiten zu planen und zu überwachen, die zur Beseitigung der Mängel erforderlich waren. Dies ist geschehen.“
Damit hatte die Klägerseite vorgetragen, dass die Klägerin, die sachverständigen Berater der Klägerin und das die Ersatzvornahme ausführende Unternehmen („Alle Beteiligten“) sämtliche Maßnahmen für erforderlich hielten, um die Mängel zu beseitigen.
Dem ist die Beklagtenseite entgegengetreten im Schriftsatz vom 21.9.2015 (Blatt 534 d.A.) dahingehend, dass der BGH im Urteil vom 25.6.2015 (VII ZR 220/14) klargestellt habe, dass zwischen der Erforderlichkeit der Mangelbeseitigungsmaßnahmen und der Erforderlichkeit der damit verbundenen Aufwendungen zu differenzieren sei.
Wie bereits ausgeführt, enthält die Entscheidung des BGH vom 25.6.2015 (VII ZR 220/14) aber zur Frage, wer das Prognoserisiko zu tragen hat, wenn sich der Besteller vor der Beauftragung einer Ersatzvornahme sachkundig beraten ließ, nichts für den vorliegenden Fall Entscheidendes. Soweit der BGH ausführt: „Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt“, betrifft dies nicht den vorliegenden Fall. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht einfach ein Drittunternehmen beauftragt und darauf vertraut, dass dieses nur Mangelbeseitigungsmaßnahmen ausführe, sondern sie hat sich für die Sanierungsmaßnahmen zudem sachkundig beraten lassen.
Für den Fall der sachkundigen Beratung hat der BGH (Urteil vom 7.3.2013 – VII ZR 119/10) aber ausgeführt, dass der Besteller, der sich hat „sachkundig beraten lassen, […] regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen [kann], die ihm auf Grund dieser Beratung entstanden sind. Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Auftragnehmer. Dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen […]. Dass der im Nachhinein vom BerGer. bestellte Gutachter einen Austausch der – Fenster nicht für erforderlich hielt, geht zu Lasten der Bekl. zu 2 und kann der Kl. nicht entgegengehalten werden“. Die für und bei den Ersatzvornahmemaßnahmen sachverständig beratene Klägerin muss sich deshalb insoweit im vorliegenden Fall nicht vorhalten lassen, dass der vom Gericht bestellte Sachverständige die genannten Maßnahmen nicht oder nicht eindeutig als erforderlich für die Mängelbeseitigung einordnete.
Soweit der Sachverständige B. teilweise von „nicht nachvollziehbar“ spricht (Blatt 309 d.A.), ist damit offenkundig nicht gemeint, dass die Maßnahme unvertretbar war, sondern dass der Sachverständige B. eine Erforderlichkeit der Maßnahme nicht positiv feststellen konnte. Auf die positive Feststellung der Erforderlichkeit kommt es aber im vorliegenden Fall nicht an. Dass die sachverständig beratene Klägerin hätte erkennen können, dass einzelne Maßnahmen evtl. nicht erforderlich waren, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Beklagtenseite im Schriftsatz vom 2.8.2016 (dort Seite 4) ausführt: „Die Kürzungen des Sachverständigen B. betreffen laut 2. Ergänzungsgutachten vom 10.01.2012 […] den ‚1. Nachtrag Gerüstarbeiten‘ und den ‚2. Nachtrag Änderung Stahlbau Dachterrasse'“, ist darauf hinzuweisen, dass in der Berufungsbegründung insoweit lediglich die Feststellung des Landgerichts auf Seite 17 Mitte des Urteils angegriffen wurde. Dort finden sich Ausführungen nur zum Punkt „Änderung Stahlbau Dachterrasse“, welcher im 3. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen, auf welches das Landgericht abstellt, die Abrechnungspositionen „10.01 Stützenverlängerung“ (Gutachten Seite 14, Blatt 308 d.A.) und „10.02 Kürzung Stahlträger“ (Gutachten Seite 15, Blatt 309 d.A.) betraf (zu diesen beiden Positionen s.o.). Ein Berufungsangriff bzgl. der Abrechnungsposition „1. Nachtrag Gerüstarbeiten“ lag demnach nicht vor. Im Übrigen hatte der Sachverständige Braun insoweit im 3. Ergänzungsgutachten (dort Seiten 12/13, Blatt 306/307 d.A.) auch ausgeführt, dass die Kosten insoweit „technisch nachvollzogen werden“ könnten und die „abgerechneten Preise […] angemessen“ seien (Blatt 307 d.A.).
d) Vorteilsanrechnung (Berufungsbegründung Seite 26)
Das Landgericht führt auf Seite 20 des Urteils aus, dass sich die Klägerin eine Erhöhung des Verkehrswertes oder die Einsparung von Heizkosten in Folge der Wärmedämmung nicht anrechnen lassen müsse. Hierzu habe die Beklagtenseite nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Die Einholung eines Gutachtens würde insoweit einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.
In der Berufungsbegründung wird dazu der in erster Instanz erfolgte Vortrag wiederholt und die Auffassung vertreten, dass das Landgericht eine Vorteilsanrechnung habe durchführen können und dass der Vortrag nicht zu pauschal gewesen sei. Neuen Tatsachenvortrag enthält die Berufungsbegründung insoweit nicht.
Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.
Auch aus der Berufungsbegründung ergibt sich nach Auffassung des Senats keine ausreichend substantiierte Darlegung von Anknüpfungstatsachen, die einer Beweisaufnahme zum Vorteilsausgleich zugänglich gewesen wäre. Konkrete Anknüpfungstatsachen, wie sie das Landgericht im Urteil vermisste, sind auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen.
Die Darlegungs- und Beweislast für den Vorteilsausgleich liegt beim Unternehmer. (Vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.6.1992 – VII ZR 333/90: „Der Schädiger hat darzutun, daß und gegebenenfalls in welcher Höhe der Geschädigte einen auszugleichenden Vermögensvorteil erlangt hat […]“ Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 272: „Die Beweislast für einen anzurechnenden Vorteil trägt der Schädiger“.
An dieser Stelle geht es im vorliegenden Fall nicht darum, dass der Besteller insoweit die Erforderlichkeit der Kosten nachweisen müsste und dass diese Kosten nicht wegen nicht erforderlicher „Verbesserungsmaßnahmen“ gemindert würden, denn auf die Frage, ob die Kosten tatsächlich erforderlich waren, kommt es wegen des Umstandes, dass die Beklagte das Prognoserisiko tragen muss, im Ergebnis nicht an.)
Die Beklagtenseite hatte selbst die Auffassung vertreten, dass auch das ursprüngliche Dach die Voraussetzungen der Energieeinsparverordnung erfüllte und dass die Energieeinsparverordnung 2009 im konkreten Fall eine zusätzliche Wärmedämmung nicht erfordert hätte (Berufungsbegründung Seite 24 oben: „Damit galten die Anforderungen der EnEV 2009 […] ohne bauliche Änderung als erfüllt“).
Außerdem führte die Beklagtenseite aus (Berufungsbegründung Seite 24 oben), dass nach „der EnEV 2009 […] bei nicht begünstigten baulichen Maßnahmen ein Wärmeleitwert von 0,24 für das Dach insgesamt zu erreichen [war]. Dieser Wert war mit der vorhandenen Konstruktion bereits erreicht […]. Der Sachverständige hält es auch für möglich, dass sich die von der Klägerin vorgenommene Änderung nicht rentiert, also im Hinblick auf Kosten-Nutzen unrentabel ist“.
In der Berufungsbegründung zitiert die Beklagtenseite ihren erstinstanzlichen Vortrag (Berufungsbegründung Seite 26): „Die Beklagte schätzt den Verkehrswertzuwachs auf jeden Fall auf die Höhe der für die Änderung des Dachaufbaus aufgewendeten Kosten“. Und: „Außerdem kann die Klägerin Heizkosten sparen, wenn die Änderung des Dachaufbaus […] zu besseren Dämmwerten führt. Das ist zumindest möglich. Die Klägerin [gemeint wohl die Beklagte] schätzt diesen Vorteil, jedenfalls auf sehr lange Zeit gesehen, auf die Höhe der für die Änderung des Dachaufbaus aufgewendeten Kosten“. Beide Behauptungen sind nicht durch konkrete Anknüpfungstatsachen untermauert. Es finden sich keine Ausführungen dazu, wie hoch der Verkehrswert des Gebäudes ohne die Dämmmaßnahmen war bzw. wäre, wie hoch der Verkehrswert mit den Dämmmaßnahmen ist bzw. welchen konkreten Wert die zusätzlichen Dämmmaßnahmen haben. Solche konkreten Anknüpfungstatsachen hat die Beklagtenseite nicht vorgetragen. Stattdessen „schätzt“ die Beklagte „den Verkehrswertzuwachs auf jeden Fall auf die Höhe der für die Änderung des Dachaufbaus aufgewendeten Kosten“. Im Hinblick auf die Energieeinsparung heißt es, eine solche sei „zumindest möglich“ und der Vorteil werde „jedenfalls auf sehr lange Zeit gesehen, auf die Höhe der für die Änderung des Dachaufbaus aufgewendeten Kosten“ geschätzt.
Hierbei handelt es sich um Behauptungen ins Blaue, deren Richtigkeit erst geklärt werden könnte, wenn ein Sachverständiger im Wege der Ausforschung die Anknüpfungstatsachen feststellen würde, welche dann eine Begutachtung ermöglichen würden.
Das Landgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagtenvortrag zu pauschal war.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine substantiiertere Darlegung durch die Beklagte auch gerade dann erforderlich gewesen wäre, wenn man den Beklagtenvortrag an anderer Stelle berücksichtigt. Die Beklagte hatte selbst die Auffassung vertreten, dass die Anforderungen der Energieeinsparverordnung 2009 auch ohne bauliche Änderung schon als erfüllt galten und hatte selbst darauf hingewiesen, dass es der Sachverständige für möglich hielt, „dass sich die von der Klägerin vorgenommene Änderung nicht rentiert, also im Hinblick auf Kosten-Nutzen unrentabel ist“. Wenn die Anforderungen der Energieeinsparverordnung auch ohne bauliche Änderung erfüllt war und die Möglichkeit bestand, dass sich die vorgenommene Änderung nicht rentierte, müsste ein möglicher Vorteil durch die bauliche Änderung aber erst recht substantiiert dargelegt werden.
Einen Verstoß gegen die Hinweispflicht oder eine „Überraschungsentscheidung“ hat die Beklagtenseite nicht gerügt. Eine solche wäre im Übrigen schon deshalb unbegründet gewesen, weil auch in der Berufungsbegründung der diesbezügliche Sachvortrag nicht konkretisiert wurde (vgl. dazu z.B. BGH, Beschluss vom 22.5.2014 – IX ZB 46/12: „Auch die Rüge, das landgerichtliche Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar […], greift im Ergebnis nicht durch. […] [Der Beklagte hat] nicht ausgeführt, welches Vorbringen er gegebenenfalls ergänzend hierzu noch vorgetragen hätte“; BGH, Beschluss vom 3.3.2015 – VI ZB 6/14: „Die [Berufungs-]Rüge eines Verstoßes gegen § 139 ZPO und/oder Art. 103 I GG ist nämlich nur dann in ausreichender Weise erhoben, wenn dargelegt wird, was auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre“).
4. Verzug (Berufungsbegründung Seite 27)
Das Landgericht hat festgestellt, dass sich die Beklagte „spätestens mit der Ablehnung ihrer Einstandspflicht durch E-Mail vom 08.07.2009 (Anlage K10) mit der von der Klägerin mit E-Mail vom 30.06.2009 (Anlage K9) verlangten Mängelbeseitigung in Verzug“ befunden habe.
In der Berufungsbegründung wird die Auffassung vertreten, dass kein Verzug vorgelegen habe, weil die E-Mail der Hausverwaltung vom 30.6.2009 kein Mängelbeseitigungsverlangen enthalten habe, sondern nur das Verlangen der Kostenübernahme für eine Dachöffnung und zum anderen die Klägerin am 30.6.2007 (noch) nicht aktivlegitimiert gewesen sei.
Nach Auffassung des Senats liegt ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht vor.
§ 633 Abs. 3 BGB a.F: setzte voraus, dass „der Unternehmer mit der Beseitigung des Mangels im Verzuge“ ist.
In der Anlage K9 (E-Mail der Hausverwaltung an die Beklagte) heißt es unter dem Betreff „[…] Wasserschaden H.“ unter anderem: „Zur genauen Untersuchung muss das Dach geöffnet werden. Leider stellt sich wieder die Frage der Gewährleistung. Definitiv wurde die Schadensursache im Frühjahr/Sommer 2007 (Ihre E-Mail vom 07.09.2007) nicht beseitigt […]. Somit müssen wir Ihnen […] die Möglichkeit der Nachbesserung geben […]“.
In der E-Mail der Beklagten vom 7.9.2007 (Anlage K4) hatte diese u.a. ausgeführt: „2. Wohnung H.: Die Mängelbeseitigung zur Undichtigkeit des Daches fand am 12.06.2007 durch die Firma Hi. statt. […] Der Mangel ist behoben.“
Damit war offensichtlich, dass gegenüber der Beklagten Gewährleistungsansprüche wegen des Mangels „Undichtigkeit des Daches“ im Raum standen.
Darauf antwortete die Beklagte (Anlage K10), dass man „keine Kostenübernahme erteilen [könne]. Es handelt sich hier um Verjährung. Ferner bestreiten wir dass ein Mangel vorliegt, welcher uns zuzurechnen ist. Wir stellen Ihnen anheim Beweis zu führen, dass der Mangel uns zuzurechnen ist und des Weiteren nicht verjährt ist“.
Diese E-Mail konnte nur so verstanden werden, dass die Beklagte jegliche Verantwortung und Einstandspflicht ernsthaft und endgültig verweigerte. Angesichts der E-Mail erscheint es ausgeschlossen, dass die Beklagte sich von einer Mahnung zur Mängelbeseitigung noch hätte umstimmen lassen. Es bestand angesichts der E-Mail kein Zweifel daran, dass die Beklagte unter keinen Umständen mehr mit einer freiwilligen Mängelbeseitigung rechnen konnte. Die Mahnung wäre insoweit nur eine leere Formalität gewesen. Damit trat Verzug ein.
Dass die ernsthafte und endgültige Verweigerung gegenüber der Hausverwaltung erklärt wurde, ist unschädlich. Der Hausverwalter ist berechtigt, Erklärungen sowohl für alle Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 WEG), als auch berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WEG). Wenn gegenüber der Hausverwaltung eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig abgelehnt wird, ist eine Mahnung sowohl der Eigentümer, als auch der Eigentümergemeinschaft entbehrlich, wenn – wie im vorliegenden Fall – keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Schuldner nur gegenüber einem ganz bestimmten Anspruchsinhaber die Erfüllung verweigern wollte. Die diesbezüglichen Ausführungen zum Anerkenntnis (s.o.) gelten insoweit entsprechend.
5.
Soweit die Beklagtenseite im Schriftsatz vom 2.8.2016 (dort Seite 5) davon ausgeht, dass der Senat seinem Hinweis (und seiner Entscheidung) nicht entscheidend den Schriftsatz der Klägerseite vom 5.7.2016 zugrunde legt, ist das zutreffend.
Die Gewährung einer Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerseite vom 5.7.2016 ist daher nicht geboten.
6.
Insgesamt hat die Berufung auch unter Berücksichtigung des nach dem Hinweis des Senats eingegangenen Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 2.8.2016 nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass sie nach § 522 ZPO zurückzuweisen war.
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen bzw. einem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO stehen keine entsprechenden Umstände entgegen.
Zwar bittet die Beklagtenseite auf Seite 7 der Berufungsbegründung, die Revision zuzulassen im Hinblick auf die Auslegung des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft. Dies ist jedoch nicht veranlasst und entsprechend stehen einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO keine Gründe entgegen. Wie oben ausgeführt, weichen Landgericht und Senat nicht von einer Rechtsprechung des BGH ab. Bzgl. der Prozessführungsbefugnis geht es um die Auslegung eines konkreten Beschlusses einer Wohnungseigentümergemeinschaft, welche der BGH (auch im Urteil vom 27.7.2006 – VII ZR 276/05) nicht verbietet.
Soweit die Beklagtenseite im Schriftsatz vom 2.8.2016 (dort Seite 3 oben) im Zusammenhang mit der Verjährung ausführt, dass die Beklagte „die Beantwortung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen für grundsätzlich bedeutsam“ halte, steht auch dies einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, welche entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage der konkrete Fall im Zusammenhang mit der Verjährung aufwirft, zu der eine höchstrichterliche Beantwortung bislang aussteht. Vielmehr geht es um die Frage, ob und inwieweit im konkreten Einzelfall das Verhalten der Beklagten als Anerkenntnis auszulegen ist.
Auch im Hinblick auf die Frage der Erforderlichkeit der Kosten bzgl. der Ausführung des Daches mit Edelstahl statt mit Zink bzw. dem sog. Prognoserisiko (Schriftsatz vom 2.8.2016, Seite 3) handelt es sich vorliegend nicht um bisher nicht entschiedene Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt und entspricht der Höhe der durch die Berufung angegriffenen Verurteilung durch das Landgericht in der Hauptsache.
