Haustürwiderruf bei Darlehensverträgen

 Oberlandesgericht Stuttgart

Az.: 6 U 8/06

Beschluss vom 02.10.2006

Vorinstanz: Landgericht Stuttgart, Az.: 8 O 694/04

In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart beschlossen:

I. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Lassen sich Artikel 4 Abs. 1 und Artikel 5 (1) der Richtlinie 85/577/EWG dahin gehend auslegen, dass der nationale Gesetzgeber nicht daran gehindert ist, das nach Artikel 5 der Richtlinie eingeräumte Recht, zurückzutreten, trotz fehlerhafter Belehrung des Verbrauchers dadurch zeitlich zu begrenzen, dass es einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistungen aus dem Vertrag erlischt?

Falls der Gerichtshof die erste Vorlagefrage verneint:

2. Ist die Richtlinie 85/577/EWG dahin gehend auszulegen, dass das Recht, zurückzutreten, vom Verbraucher – insb. nach Abwicklung des Vertrags – nicht verwirkt werden kann, wenn er nicht nach Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie belehrt wurde?

Gründe:

Zu I.:

Die Aussetzung des Rechtsstreits beruht auf § 148 ZPO und ist notwendige Folge des Vorlageverfahrens nach Art 234 EG (statt vieler: Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 27. Auflage Vorb. zu § 239 Rdnr. 10).

Zu II.:

Sachverhalt:

Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, hatte bei der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank ein Darlehen aufgenommen, um den Erwerb von Immobilienfondsanteilen zu finanzieren. Sie hat das Darlehen vorzeitig zurückbezahlt und hierzu bei einer Bausparkasse ein anderes Darlehen aufgenommen. Mit der Klage verlangt sie von der Beklagten die Rückerstattung ihrer Zinszahlungen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten und der an diese zurückgezahlten Darlehensvaluta sowie Ersatz der an die Bausparkasse für das Ablösungsdarlehen bezahlten Zinsen. Sie stützt sich hierzu unter anderem auf eine Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach einem Widerruf gestützt auf den Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation.

Nach einer Beweisaufnahme des Senats zur Haustürsituation stellen sich die Tatsachen im Einzelnen wie folgt dar:

Die Nachbarin Fxxxx der Klägerin hatte sich im Jahre 1992 aus Steuerspargründen zusammen mit ihrem Ehegatten an einem Immobilienfonds beteiligt und den Erwerb voll finanziert. Der Vermittler der Fondsbeteiligung Bxxxxxx hatte die Nachbarin Fxxxxx nach Abschluss des Geschäfts gebeten, ihn zu informieren, wenn Personen aus ihrer Bekanntschaft ebenfalls Interesse an Immobilienfondsanteilen hätten.

Frau Fxxxxx hatte der Klägerin in der Vergangenheit immer wieder bei der Erstellung ihrer Einkommenssteuererklärungen geholfen und war daher über deren Einkommen und steuerliche Verhältnisse informiert. Sie fragte die Klägerin, ob auch diese sich an einem solchen Steuersparmodell beteiligen wolle. Die Klägerin zeigte sich interessiert und Frau Fxxxxx teilte dies dem Vermittler Bxxxxxxxx mit. Es kam zu einer Terminsvereinbarung, nach der der Vermittler Bxxxxxxxx die Klägerin in deren Wohnung am 31.10.1992 besuchen sollte. Der Vermittler Bxxxxxxxxx konnte den Termin dann aber nicht wahrnehmen. Er übergab Frau Fxxxxx daher die erforderlichen Unterlagen, instruierte sie und schickte sie in seiner Vertretung zur Klägerin. Frau Fxxxxx führte eine Beratung durch, die sich nicht nur auf den Erwerb von Fondsanteilen, sondern auch deren Finanzierung durch eine Bank erstreckte. Am Ende der Beratung unterschrieb die Klägerin einen Eintrittsantrag in die Immobilienfondsgesellschaft.

Am 17.11.1992 erschien die Nachbarin Fxxxxx erneut bei der Klägerin und ließ sich verschiedene Unterlagen unterzeichnen. Darunter war ein vorbereiteter Darlehensvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der Darlehensvertrag enthielt auch eine Widerrufsbelehrung. Diese wollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten nach dem Verbraucherkreditgesetz (im Weiteren: „VerbrKrG“) vornehmen, wobei sie sich auf den Standpunkt stellte, dass Fondsbeitritt und Darlehen keine verbundenen Geschäfte darstellten. Daher ist folgender Satz Bestandteil der Widerrufsbelehrung:

„Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt.“

Mitarbeiter der Bank unterschrieben den Darlehensvertrag am 16.12.1992. Die Bank zahlte die Darlehensvaluta aus. Die Klägerin nahm die Zinszahlungen auf das Darlehen auf. Tilgungen musste sie an die Bank vorerst nicht entrichten, da das Darlehen durch eine gleichzeitig ebenfalls über Frau Fxxxxx abgeschlossene Kapitallebensversicherung getilgt werden sollte. Für deren Abschluss erhielt Frau Fxxxxx eine Provisionszahlung.

Die Initiatorin des Immobilienfonds musste im Jahr 1997 Konkurs anmelden. Dies hatte eine erhebliche Verringerung der monatlichen Ausschüttungen des Fonds zur Folge. Weil die Ausschüttungen nach dem Modell einen wesentlichen Teil der Darlehenszinsen decken sollten, entschloss sich die Klägerin daher, die Zinslast durch eine Umschuldung zu verringern. Sie kündigte das Darlehen bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorzeitig und zahlte es in Höhe von 100.862 DM Ende April 1998 dadurch vollständig zurück, dass sie einen Bausparvertrag abschloss und ein Zwischendarlehen bis zu seiner Zuteilung aufnahm. Ihre bis dahin erbrachten Zinsleistungen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten beliefen sich auf 49.822,40 DM. Unmittelbar nach der Rückzahlung der Valuta durch die Klägerin gab die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Sicherheiten für das Darlehen zurück.

Nachdem der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 9.04.2002 (XI ZR 91/99; alle zitierten Entscheidungen des BGH sind auf der Homepage des BGH abrufbar: www.bundesgerichtshof.de) die Entscheidung des Gerichtshofs vom 13.12.2001 (C-481/99 – Heininger) ins nationale deutsche Recht umgesetzt hatte, hat die Klägerin am 16.05.2002 den Darlehensvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Jahre 1992 widerrufen und am 27.12.2004 Klage u.a. auf Rückzahlung von an die Rechtsvorgängerin der Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen erhoben.

Beurteilung nach deutschem Recht

Bis auf eine Ausnahme sind die Voraussetzungen des deutschen Rechts für eine Rückabwicklung des Darlehensvertrags zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach einem wirksamen Widerruf nach den Vorschriften über Haustürgeschäfte gegeben. Eine solche Rückabwicklung würde der Klägerin die günstigste Rechtsfolge aller in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen bringen.

Weil die Rückzahlung des Darlehens bereits 1998 stattfand, ist das „Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften“ (im Weiteren: HWiG) vom 16.01.1986 (BGBl. I S. 122) noch in seiner ursprünglichen Fassung anwendbar (Art 229 § 5 S. 1 EGBGB, § 9 Abs. 3 HWiG).

§ 3 Abs. 1 HWiG a.F. verpflichtet die Parteien, die gegenseitig erhaltenen Leistungen zurückzugewähren, sofern ein wirksamer Widerruf erfolgt. Dessen Voraussetzungen liegen bis auf eine Ausnahme unproblematisch vor:

Die Klägerin wurde durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung für den Abschluss des Darlehensvertrags geworben (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 1. Fall HWiG). Sie hat ihn im Übrigen in ihrer Wohnung unterschrieben, so dass auch die engeren Voraussetzungen des Art 1 (1) i der Richtlinie 85/577/EWG (im Weiteren: Richtlinie) eingehalten sind.

Soweit die Klägerin Frau Fxxxxx als Vertreterin des Vermittlers Bxxxxxxx überhaupt „bestellt“ haben sollte, handelt es sich nicht um eine rechtlich relevante Bestellung (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG; dient der Umsetzung des letzten Satzteils des Art 1 (1) der Richtlinie). Der Termin vom 17.11.1992 beruhte auf dem Termin vom 30.10.1992. Zur Vereinbarung dieses ersten Termins hatte Frau Fxxxxx die Klägerin überraschend angesprochen. Dies führt dazu, dass bereits für den Termin vom 30.10.1992 nicht von einer wirksamen vorherigen Bestellung ausgegangen werden kann. Eine durch diesen Termin verursachte Bestellung für den 17.11.1992 wäre ebenfalls nicht aus freien Stücken und daher nicht rechtswirksam erfolgt.

Die Bank war zwar weder bei den Verhandlungen noch bei der Unterschrift durch eigenes Personal vertreten. Einer besonderen Zurechnungsvorschrift für die Haustürsituation braucht es aber seit der Umsetzung des Urteils des Gerichtshofs vom 23.10.2005 (C – 229/04 – Crailsheimer Volksbank, dort Tz. 41 – 45 iVm 35) durch die Urteile des BGH vom 12.12.2005 (II ZR 327/04) und 14.02.2006 (XI ZR 255/04) nicht mehr.

Beide Haustürsituationen wurden für den Abschluss des Darlehensvertrags ursächlich (§ 1 Abs. 1 HWiG: „ bestimmt worden ist“), wofür angesichts der zeitlichen Umstände eine Vermutung spricht, die die Beklagte nicht widerlegen konnte.

Das deshalb bestehende Widerrufsrecht ist nicht nach Ablauf der Wochenfrist (§ 1 Abs. 1 aE HWiG sowie Art 5 (1) der Richtlinie) erloschen, weil die Belehrung nicht den Anforderungen des HWiG entsprach. Nach deutschem Recht steht die unzutreffende Belehrung der fehlenden Belehrung gleich. Und fehlerhaft war die Belehrung, weil sie den Zusatz enthielt: „Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt“. § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG erlaubt an sich gar keine Zusätze. Dazuhin ist der Zusatz noch unzutreffend, weil es sich bei Fondsbeitritt und Darlehensvertrag um verbundene Geschäfte handelt mit der Folge, dass der Darlehensnehmer nach einem Widerruf nicht die Darlehensvaluta zurückzuzahlen hat, sondern nur seine Rechte aus der Fondsbeteiligung an die Bank übertragen muss (siehe hierzu schon Tz. 36 des Urteils des Gerichtshofs vom 25.10.2005 C – 350/03). Das Konzept des Verbundes dürfte dem Gerichtshof bekannt sein. Es findet sich auch im europäischen Recht, so z.B. in Art 11 (2) der Richtlinie 87/102 EWG (Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit). Im Gegensatz zu den Fällen, in denen von deutschen Gerichten bisher dem Gerichtshof nach Art 234 EG Fragen zur Richtlinie vorgelegt wurden, fehlt es im vorliegenden Fall an einer grundpfandrechtlichen Sicherung des Kredits und deshalb können Verbundvorschriften angewandt werden.

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Soweit die unproblematischen Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf des Darlehensvertrags durch die Klägerin. Das deutsche Recht sieht aber noch eine weitere Begrenzung des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG vor, nämlich ein Erlöschen des Widerrufsrechts auch ohne wirksame Belehrung:

„Unterbleibt die(..) Belehrung, so erlischt das Widerrufsrecht des Kunden erst einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung.“

Zur Gesetzesfassung wird vorsorglich noch auf folgendes hingewiesen:

Noch vor dem Ergehen der Heininger-Entscheidung des Gerichtshofs hat der deutsche Gesetzgeber die deutschen Vorschriften durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl 2001 I 3138) geändert. Es trat zum 1.01.2002 in Kraft und ersetzte die Regelung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG (die aufgrund anderer Änderungen zwischenzeitlich zum einzigen Satz des § 2 HWiG geworden war) in § 355 Abs. 3 BGB n.F. durch eine Regelung, nach der Widerrufsrechte generell sechs Monate nach Vertragsschluss erlöschen, wobei bei Lieferung von Waren die Frist frühestens mit der Lieferung der Ware beginnt. Als Folge der Heininger-Entscheidung des Gerichtshofs wurde die Vorschrift inzwischen ergänzt und das Widerrufsrecht erlischt nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Da § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nicht mit rückwirkender Wirkung aufgehoben wurde, ist er auf zahlreiche Altfälle wie den vorliegend vom Senat zu beurteilenden nach wie vor anzuwenden).

Nach in der Instanzrechtsprechung weit verbreiteter Ansicht, z.B. hier die Vorinstanz auf S. 15 des angefochtenen Urteils, bezieht sich die Leistungserbringung in § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG auch bei verbundenen Geschäften lediglich auf den Vertrag, der widerrufen werden soll (aA teilweise die Literatur, vgl. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB 3. Auflage § 9 VerbrKrG Rdnr. 53 mwN zur gleichen Frage bei § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG). Damit wäre das Widerrufsrecht der Klägerin noch im Jahr 1998 erloschen, nämlich einen Monat nach der Rückgabe der Sicherheiten durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten.

Erste Vorlagefrage

Verhältnis von § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG und Richtlinie

Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie sieht vor, dass der Gewerbetreibende zu einer Belehrung über das Widerrufsrecht verpflichtet wird. Daran anknüpfend regelt Artikel 5 (1) der Richtlinie, dass der Verbraucher innerhalb von mindestens 7 Tagen nach Erhalt der Belehrung von der eingegangenen Verpflichtung zurücktreten können soll.

Die Sanktionen für den Fall, dass die von der Richtlinie vorgesehene Belehrung nicht erteilt wird, überlässt die Richtlinie in Artikel 4 Abs. 3 den Mitgliedsstaaten, denen sie aufgibt, „geeignete Maßnahme zum Schutz des Verbrauchers“ vorzusehen. Dabei geht der Senat davon aus, dass Sanktionen nach Sinn und Zweck der Richtlinie auch für den Fall vorzusehen sind, dass zwar eine Belehrung erfolgt ist, diese aber falsch und daher unwirksam war.

Damit stellt sich angesichts der Ausgestaltung der Sanktion durch den deutschen Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG die Frage, ob diese noch als „geeignete Maßnahme zum Schutz des Verbrauchers“ angesehen werden kann. Daran bestehen Zweifel, weil das deutsche Recht ein Erlöschen des Widerrufsrechts nach Abwicklung des Vertrags auch dann anordnet, wenn der Verbraucher bis dahin nie über sein Widerrufsrecht belehrt worden war. Die deutsche Rechtsprechung und Literatur liefert bislang folgende Beiträge zur Lösung der Frage:

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 14.10.2003 (XI ZR 134/02 dort S. 12f) formuliert: „Auch wenn § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG hinter den Vorgaben der Europäischen Haustürgeschäfte-Richtlinie zurückbleiben sollte, …“. Eine eindeutige Entscheidung fehlt bislang aber, da er in allen zu ihm gelangten Fällen der Auffassung war, dass das nationale Recht nicht europarechtskonform ausgelegt werden könne (so auch in den Beschlüssen vom 18.01.2005: XI ZR 54/04 und XI ZR 66/04), falls der Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG europarechtswidrig sein sollte.

Die deutsche Rechtsprechung ist dem – soweit ersichtlich – bislang gefolgt. Das OLG Koblenz ließ die Frage in einem Fall offen, in dem die Monatsfrist noch nicht abgelaufen war (Urteil vom 5.04.2005 3 U 822/04 = OLGR Koblenz 2005, 501, 504).

Soweit sich die Kommentarliteratur überhaupt mit dem Verhältnis von nationalem und europäischen Recht beschäftigte, was überwiegend nicht der Fall war, so hatte sie Bedenken, ob das nationale Recht mit Art 5 der Richtlinie konform geht. So sieht Saenger (in Erman Kommentar zum BGB 10. Auflage § 2 HWiG Rdnr. 7) in § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG keine wirksame Sanktion für eine unterlassene Widerrufsbelehrung, weil der Verbraucher nicht von seinem Widerrufsrecht erfahren habe. Fischer/Machunsky HWiG 2. Auflage § 2 Rdnr. 9 und 54 meinen, dass „nach europäischem Recht eine Maßnahme notwendig sei, die entweder sicher stelle, dass der Kunde trotz fehlender Belehrung Kenntnis von seinem Widerrufsrecht erhält, ohne die ihm die Monatsfrist nichts nutze, oder welche einen strengen Strafcharakter besitze, der die andere Vertragspartei mit so großen Nachteilen belege, dass diese aus wirtschaftlichen Überlegungen zu einer Belehrung gezwungen würde. Beides fehle in § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG“.

Der deutsche Gesetzgeber hat anlässlich der oben in Rdnr. 22 genannten Änderungen des Zivilrechts wegen der Heininger-Entscheidung des Gerichtshofs nunmehr die Auffassung vertreten, dass die Richtlinie jede Befristung des Widerrufsrechts ausschließe, solange keine Belehrung erfolgt sei (Bundestagsdrucksache 14/9266 S. 33 – abzurufen über die Homepage des Deutschen Bundestags – www.bundestag.de – unter „Dokumente“; siehe i.Ü. auch schon S. 4 der Anlage zum Anhörungsschreiben des Bundesministeriums der Justiz vom 27.03.2002 zum Entwurf des Änderungsgesetzes – soweit ersichtlich nicht veröffentlicht).

Der Gerichtshof hat in der Heininger-Entscheidung (Urteil vom 13.12.2001 C-481/99) in Tz. 45 – 47 ausgeführt, dass der nationale Gesetzgeber das Widerrufsrecht nicht unabhängig von einer Belehrung des Verbrauchers auf 1 Jahr befristen dürfe. Gesichtspunkte der Rechtssicherheit müssten angesichts der Belehrungsmöglichkeit zurücktreten. Trotzdem vermag der Senat dieser Entscheidung nicht eindeutig zu entnehmen, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt wäre, für eine Befristung an die vollständige Abwicklung des Vertrags anzuknüpfen. Dann kommt nämlich zugunsten des Unternehmers noch das Argument des Rechtsfriedens hinzu. Es ist auch nur schwer vorstellbar, dass das Widerrufsrecht jahre-, jahrzehnte- oder gar jahrhundertelang über Generationen hinweg vererbt bestehen bleibt.

Der Senat tendiert dazu, der zitierten Auffassung in der deutschen Literatur zu folgen. Der Spielraum des nationalen Gesetzgebers dürfte überschritten sein, wenn er in Kauf nimmt, dass das Widerrufsrecht in mehr als seltenen Einzelfällen durch reinen Zeitablauf erlischt, ohne dass der Verbraucher von ihm jemals oder wenigstens unbeeinflusst von einer unzutreffenden Rechtsfolgenbelehrung erfahren hat. Selbst wenn man aber einen reinen Zeitablauf genügen lassen wollte, erscheint die Monatsfrist des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG als zu kurz.

Umsetzung einer negativen Beantwortung der ersten Vorlagefrage durch die nationalen Gerichte und Relevanz der Frage für die Entscheidung des konkreten Falls

Wie oben bereits angerissen hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass einer etwaigen Europarechtswidrigkeit des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nicht mit den Mitteln des Zivilrechts abgeholfen werden könne. Alle drei vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle betrafen grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen.

Wenn die nationalen Gerichte nach einer negativen Beantwortung der ersten Vorlagefrage zu einer möglichst europarechtskonformen Anwendung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG gezwungen sind, kann und muss die Vorschrift nach Auffassung des Senats entsprechend der in Rdnr. 23 zitierten Meinung in der Literatur jedenfalls bei wie hier nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen in Verbundfällen wenigstens so ausgelegt werden, dass „Leistungen“ auch die des verbundenen Geschäfts sind. Damit würde die Monatsfrist erst dann zu laufen beginnen, wenn alle Leistungen in den beiden verbundenen Verträgen erbracht sind. Dies ist hier für den verbundenen Vertrag der Immobilienfondsbeteiligung bislang nicht der Fall. Dazu genügt nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18.10.2004 II ZR 352/02 S. 9) nicht bereits, dass die Gesellschaftseinlage erbracht und der Verbraucher Inhaber der Rechte aus dem Gesellschaftsanteil geworden ist. Vielmehr müsste die Gesellschaftsbeteiligung beendet und abgewickelt sein.

Sollte der Gerichtshof die Vorlagefrage hingegen bejahen, so sieht der Senat trotz der dem nationalen Recht von der Richtlinie eingeräumten Möglichkeit, über die Richtlinie hinauszugehen, keine Möglichkeit, den Beginn der Monatsfrist des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG später als mit der Erbringung der Leistungen allein im Darlehensvertrag beginnen zu lassen, womit das Widerrufsrecht dann mit dem Ablauf dieser Frist erlischt.

Zweite Vorlagefrage

Verneint der Gerichtshof die erste Vorlagefrage, bleibt allerdings immer noch das Ausgangsproblem, ob das Widerrufsrecht jahre-, jahrzehnte- oder gar jahrhundertelang über Generationen hinweg vererbt bestehen bleibt.

Das nationale Recht

Da die Gesellschaftsbeteiligung als Dauerschuldverhältnis nicht auf eine Abwicklung angelegt ist, würde die oben beschriebene Auslegung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nicht zu einer Beendigung des Widerrufsrechts auf absehbare Zeit führen.

Wenn die Klägerin noch nicht widerrufen hätte, ließe sich eine Beendigung des Widerrufsrechts nach dem HWiG unter Umständen über eine Nachbelehrung erreichen, sofern diese mit der Richtlinie vereinbar sein sollte. Dies ist zweifelhaft, denn Artikel 4 sieht eine Belehrung nur „bei“ Geschäften und damit nach dem Wortlaut nicht auch noch nachträglich vor. Weil vorliegend keine Nachbelehrung erfolgt ist, kann diese Frage dem Gerichtshof aber nicht direkt unterbreitet werden.

Aus den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts greifen die Verjährungsvorschriften nicht, weil das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht nicht der Verjährung unterliegt. Für die Rechte, die durch den Widerruf entstehen, beginnt die Verjährung erst mit der Ausübung des Widerrufsrechts zu laufen. Die Verjährung wäre mit Ablauf des 31.12.2004 vollendet gewesen, dies hat die Klägerin durch die Klageerhebung verhindert.

Denkbar ist es allerdings, dass die Klägerin ihr Widerrufsrecht bereits verwirkt hatte, als sie es rund 4 Jahre nach Rückzahlung des Darlehens ausübte. Voraussetzung hierfür ist nach deutschen Recht, dass die andere Partei über einen längeren Zeitraum davon ausgehen durfte, dass ein Recht nicht mehr geltend gemacht wird (hier insb. wegen § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG in der Auslegung der herrschenden Meinung) sowie dass sie sich darauf eingerichtet und entsprechende Dispositionen getroffen hat, die sie nun nur noch schwer oder gar nicht mehr rückgängig machen kann. Dafür kommt insb. in Betracht, dass sie ihre Unterlagen entsprechend den handelsrechtlichen Vorschriften vernichtet hat, gerade weil sie davon ausgehen durfte, dass – jedenfalls unter HWiG-Gesichtspunkten – keine Ansprüche mehr gegen sie geltend gemacht werden würden.

An sich sind die Anforderungen an eine Verwirkung hoch. Der Senat neigt aber dazu, über eine strengere Anwendung der Verwirkungsvorschriften das fehlende Eingreifen von Verjährungsvorschriften zu kompensieren. Dies insb. wenn eine Nachbelehrung nach der Richtlinie nicht zulässig sein sollte.

Die Richtlinie überlässt – wie oben bereits dargestellt – die Sanktionen an sich den nationalen Rechtsordnungen, die ihren Gestaltungsspielraum aber wiederum im Lichte der Zielsetzung der Richtlinie, insb. der Artikel 4 und 5, zu nutzen haben. Der Senat hat bereits oben auf den Gesichtspunkt des Rechtsfriedens hingewiesen, der aus seiner Sicht eine Beendigung des Rechts, zurückzutreten, auch auf europäischer Ebene ermöglichen müsste und sich gerade aus Sicht der Richtlinie im vorliegenden Fall stellt, da sie kein verbundenes Geschäft kennt (Gerichtshof Urteil vom 25.10.2005 C – 350/03 – Schulte – Tz. 76) und das Geschäft damit aus ihrer Sicht seit 1998 abgewickelt ist.

Der Senat weist darauf hin, dass Tz. 47, 52f des Heininger-Urteils des Gerichtshofs insb. von Anlegervertretern häufig dahin verstanden wird, dass zugunsten des Unternehmers auch die Anwendung von Verwirkungsvorschriften im Bereich der Richtlinie insgesamt ausgeschlossen sei. Damit wäre dem Senat der in Rdnr. 41 geschilderte Weg versperrt.

III.

Der Senat weist den Gerichtshof darauf hin, dass nach nationalem Recht ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss nicht gegeben ist.