Heimarbeitsplatz – Änderungskündigung

Heimarbeitsplatz – Änderungskündigung

Landesarbeitsgericht München

Az: 11 Sa 230/09

Urteil vom 29.07.2009


1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 11. Februar 2009, Az.: 35 Ca 10714/08, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

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Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist seit 01.04.2001 bei der Beklagten als P., zuletzt aufgrund Anstellungsvertrags vom 08.02.2008 als „S. D.“ mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden und einem Bruttomonatslohn von

€ 5.167,00 beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ca. 65 Arbeitnehmer. Sie hat ihren Hauptsitz in S. und unterhielt daneben ein Büro in M., in dem neben dem Kläger noch 4 weitere Mitarbeiter beschäftigt waren.

Am 30.07.2008 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die Betriebsstätte in M. geschlossen werde. Mit Schreiben vom 31.07.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht mit Wirkung zum 30.09.2008 und bot dem Kläger gleichzeitig eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am Beschäftigungsort S. an.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13.089.2008 erklärte der Kläger, dass er die Änderungskündigung vom 31.07.2008 für unwirksam halte und unterbreitete der Beklagten verschiedene Vorschläge einer gütlichen Einigung, u.a. auch den Vorschlag, an 2 Tagen in der Woche in S. zu arbeiten und an 2 Tagen von einem Home-Office-Arbeitsplatz.

Das in der Änderungskündigung enthaltene Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hat der Kläger nicht – auch nicht unter Vorbehalt – angenommen.

Mit seiner beim Arbeitsgericht München am 19. August 2008 eingegangenen Klage vom selben Tag hat der Kläger die gerichtliche Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 31. Juli 2008 nicht beendet worden ist.

Zur Begründung hat er vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, da die Beklagte ihm unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die Möglichkeit hätte gewähren müssen, seine Arbeitsleistung zumindest an 2 Tagen in der Woche von einem Heimarbeitsplatz aus zu erbringen. Dies sei auch im Hinblick auf seine Tätigkeit möglich, da seine Arbeitsleistung über den elektronischen Austausch von Daten erfolge, die dem zentralen Datenpool in S. zugespielt würden. Im Übrigen sei er auf eine Anwesenheit in M. angewiesen, da er versuche sich mit seiner Frau zu versöhnen, mit der er seit dem 01.06.2008 in Trennung lebe und auch den Kontakt zu seinen Kindern halten wolle. Darüber hinaus müsse er zweimal die Woche an einer Langzeitpsychotherapie teilnehmen. Ein Abbruch der Therapie würde den Therapieerfolg gefährden. Die Beklagte müsse ihm die Möglichkeit, von einem Home-Office-Arbeitsplatz aus zu arbeiten auch deswegen gewähren, weil ihm dies vom Geschäftsführer der Beklagten am Tag vor Ausspruch der Kündigung zugesagt worden sei. Konkret habe der Geschäftsführer gesagt, man „könne sich mit Sicherheit einigen und z.B. auf eine Telearbeit mit 2 Tagen in M. und 2 Tagen in S. verständigen.“ Darüber hinaus sei der Gesellschafterbeschluss, mit dem die Schließung des Standortes M. beschlossen worden sei, nicht ordnungsgemäß nach dem GmbHG erfolgt.

Der Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 31. Juli 2008 beendet worden ist.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und erwidert, dass die Schließung des Betriebs im M. am 18.07.2008 ordnungsgemäß beschlossen worden sei. Hintergrund sei das Konzept, sämtliche Tätigkeiten vom Hauptsitz der Beklagten in S. zu leiten. Dieses Konzept werde auch vom Geschäftsführer der Beklagten umgesetzt. Der Betrieb sei zwischenzeitlich aufgelöst und insbesondere der Mietvertrag für die Büroräume zum 30.09.2008 gekündigt worden.

Eine Zusage, den Kläger auf einem Heimarbeitsplatz einzusetzen, habe es nicht gegeben. Ein Einsatz des Klägers auf einem Heimarbeitsplatz sei auch gar nicht möglich gewesen, da seine Aufgabe eine ständige Absprache und Überprüfung mit anderen Entwicklern bei der Beklagten vor Ort erfordere. Dies werde durch ein Home-Office erheblich behindert und der Prozessablauf gestört. Hintergrund der Schließung des Büros in M. seien u. a. Abstimmungsschwierigkeiten im Bereich der Produktentwicklung gewesen. Bei den Softwaresystemen der Beklagten sei häufig ein Informationsaustausch vor Ort unerlässlich, daher habe man beschlossen, alle Produktentwickler in S. zu beschäftigen. Neben dem Kläger sei ein weiterer Produktentwickler in M. beschäftigt gewesen, der auch nach S. „versetzt“ worden sei. In M. sei nur noch ein Mitarbeiter beschäftigt, dieser sei jedoch nicht als Produktentwickler, sondern direkt beim Kunden eingesetzt.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Endurteil vom  11. Februar 2009, das dem Kläger am 24. Februar 2009 zugestellt wurde, in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, weil sich die Beklagte bei ihrem Angebot geänderter Arbeitsbedingungen darauf beschränkt habe, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die erforderlich und geeignet seien, den Vertragsinhalt an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen Änderungskündigung setze voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen sei. Das könne beispielsweise auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebs oder von einzelnen Arbeitsplätzen beruhen. Eine solche Organisationsentscheidung unterliege im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Die Beklagte habe ein schlüssiges Unternehmenskonzept vorgetragen, demzufolge die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers in M. entfallen sei. Sie habe vorgetragen, dass die Außenstelle in M. habe geschlossen werden sollen und dass damit unter anderem das Ziel verfolgt worden sei, die Produktentwickler in S. zu konzentrieren, damit eine möglichst enge Abstimmung erfolgen könne. Sie habe dieses Konzept auch umgesetzt. Die Büroräume der Beklagten in M. seien gekündigt worden. Der zweite neben dem Kläger beschäftigte Produktentwickler sowie die anderen Mitarbeiter seien nach S. versetzt worden. In M. sei nur noch ein Mitarbeiter beschäftigt. Dieser sei jedoch aufgrund eines speziellen Vertrags direkt beim Kunden eingesetzt worden. Der Kläger habe als anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit lediglich die Beschäftigung im Home-Office substantiiert vorgetragen. Die angebotene Änderung des Beschäftigungsorts sei auch verhältnismäßig, weil die Beklagte dem Kläger keinen Arbeitsplatz habe anbieten müssen. Ausgehend von dem schlüssigen Konzept, die Produktentwickler an einem Ort zu konzentrieren, damit eine Abstimmung vor Ort möglich sei, sei ein Einsatz des Klägers von seinem Home-Office aus ausgeschlossen. Die Beklagte beschäftige auch keine Mitarbeiter, die – auch nicht zeitweise – von einem Home-Office aus arbeiteten, so dass davon auszugehen ist, dass sie ihr Konzept auch entsprechend umgesetzt habe. Gegen die Schlüssigkeit des Konzepts spreche auch nicht die vom Kläger behauptete Zusage der Beklagten, dass man nach einem einvernehmlichen Konzept suchen wolle, das gegebenenfalls auch einen Einsatz im Home-Office vorsehen könne. Die Beklagte habe schlüssig vorgetragen, dass im Zeitpunkt der Kündigung, das heißt am 31. Juli 2008 das Unternehmerkonzept dergestalt ausgesehen habe, dass alle Entwickler in S. vor Ort beschäftigt werden sollten. Unterstelle man den Sachvortrag des Klägers als richtig, dann schließe dies nicht aus, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt ihr unternehmerisches Konzept geändert habe. Eine entsprechende Änderung sei auch nicht willkürlich, weil die Präferenz für eine präsente Arbeitserfüllung gegenüber einem Telearbeitsplatz plausibel erscheine. Unterstelle man den Vortrag des Klägers als richtig, könne hieraus auch keine verbindliche Zusage hergeleitet werden. Gegen eine Zusage spreche auch, dass im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. August 2008 der Kläger sich gerade nicht auf eine konkrete Zusage der Beklagten berufen habe, sondern die Möglichkeit eines Telearbeitsplatzes als einen von mehreren eigenen Vorschlägen aufgezählt habe.

Wenn es wirklich eine verbindliche Zusage gegeben haben sollte, dann sei nicht nachvollziehbar, wieso sich der Kläger bei der Ablehnung der Änderungskündigung hierauf nicht konkret berufen und die Einhaltung der Zusage eingefordert habe.

Gegen die Klageabweisung wendet sich der Kläger mit seiner am 20. März 2009 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom selben Tag, die er mit Schriftsatz vom 27. März 2009, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht München eingegangen ist, begründet hat.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger geltend, schriftsätzlich habe die Beklagte zum unternehmerischen Konzept lediglich vorgetragen, dass eine solche Entscheidung getroffen worden sei. Bezüglich der Organisationsentscheidung übe das Gericht grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle aus. Anders liege der Fall, wenn die Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich seien. In diesem Fall könne die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen müsste der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirke und in welchem Fall dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entstehe. Die Umsetzung des Unternehmenskonzepts sei nicht nachvollziehbar und plausibel. Von den 5 Mitarbeitern, die in der Betriebsstätte M. gearbeitet hätten, seien derzeit noch 2 Mitarbeiter bei der Beklagten.

Einer arbeite teilweise in H., der andere in M.. Keiner der 5 Arbeiter der Beklagten aus der Betriebstätte M. arbeite am Stammsitz in S.. Es sei also falsch, wenn das Urteil von einer Umsetzung des unternehmerischen Konzepts der Konzentration der Produktentwickler nach S. ausgehe, jedoch keiner der Produktentwickler tatsächlich in S. Einsatz finde. Es werde vorsorglich ausdrücklich bestritten, dass die Außenstelle in M. mit dem Ziel habe geschlossen werden sollen, um die Produktentwickler in S. zu konzentrieren und damit eine möglichst enge Abstimmung möglich zu machen. Es sei unzutreffend, dass die Arbeitsmöglichkeit für den Kläger vollständig entfallen sei. Der Kläger trägt weiter vor, er sei persönlich und fachlich in der Lage, jederzeit Aufträge für die Fa. I. zu bearbeiten. Er habe bereits erstinstanzlich dargelegt, dass eine Anwesenheit an 2 Tagen vor Ort in S. ausreichend und sogar sinnvoll sei.  Er bestreite, dass eine jederzeitige Abstimmung und Überprüfung mit anderen Entwicklern nur vor Ort möglich sei. Eine ständige Präsenzpflicht in S. könne er nachvollziehen, wenn er Leitungsfunktionen hätte. Er programmiere Anwendungen und übergebe sie per Datentransfer, schriftlich per Protokoll und technischen Spezifikationen oder auch per Abstimmung vor Ort.  Die Forderung einer ständigen Präsenz vor Ort sei gerade nicht erforderlich bzw. sogar kontraproduktiv – nicht zuletzt im Hinblick auf Kreativität und einer konzentrierten Abarbeitung der Aufgaben. Es sei im Dienstleistungsgewerbe mittlerweile allgemein üblich, verschiedene Aufgaben von einem Home-Office aus abzuarbeiten. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Kündigungen habe das Gericht nicht den Umstand berücksichtigt, dass der Kläger seinerseits eine zweitägige Anwesenheit in der Betriebsstätte der Beklagten in S. angeboten hatte. Diese alternative Beschäftigungsmöglichkeit sei zwischen den Parteien sogar ausdrücklich besprochen worden.  Der Geschäftsführer, Herr K., habe in dem Gespräch am 30. Juli 2008 dem Kläger mitgeteilt, dass das M.er Büro geschlossen werde. Er habe dann angefügt, dass man sich „mit Sicherheit einigen und zum Beispiel auf eine Telearbeit mit 2 Tagen in M. und zwei Tagen in S. verständigen“ könne.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass es eine verbindliche Zusage hinsichtlich eines Telearbeitsplatzes an 2 Tagen nicht gegeben habe, so habe die Beklagte hierin dennoch eine grundsätzliche und konzeptionelle Akzeptanz der Einrichtung eines Telearbeitsplatzes manifestiert.

Der Kläger  beantragt:

1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 11.02.2009, Az. 35 Ca 10714/08, ist nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

2. Die Berufungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, der Geschäftsführer der Beklagten habe am 18. Juli 2008 eine gemeinsame Besprechung mit seinem Teamleiter durchgeführt. Bei dieser Besprechung habe die Beklagte in Übereinstimmung mit ihren Teamleitern  dann beschlossen, das Büro in M. zu schließen und sämtliche Tätigkeiten vom Hauptsitz in S. aus zu leiten und zu erbringen. Allen 5 im Büro in M. tätigen Mitarbeitern sei anschließend eine Änderungskündigung ausgesprochen worden. Die Verlagerung des Teilbetriebs nach  S. habe dazu geführt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit in M. für jeden Mitarbeiter vollständig entfallen sei. Die Büroräume seien dementsprechend zum 30. September 2008 vollständig geräumt worden. Es treffe auch nicht zu, dass in M.n ein weiterer Mitarbeiter weiter beschäftigt werde. Bei dem vom Kläger benannten Mitarbeiter handele es sich um Herrn G.. Herr G. habe bereits vor dem Stilllegungsbeschluss an einem von ihm selbst gestarteten Projekt beim Kunden gearbeitet. Die Arbeiten von Herrn G. in M. seien Ende Januar 2009 beendet gewesen. Auch der Zeuge G. arbeite seitdem bei der Beklagten am Standort in S.. Entgegen der Darstellung des Klägers arbeite kein Mitarbeiter in M.. Es arbeite auch kein Mitarbeiter der Beklagten in H.. Die Beklagte trägt weiter vor, die Aufgabe des Klägers als Entwickler erfordere eine ständige Absprache und Überprüfung mit anderen Entwicklern bei der Beklagten vor Ort. Die Einrichtung eines Home Office behindere und störe den Prozessablauf innerhalb der Beklagten. Entgegen der Auffassung des Klägers dürfe die notwendig vorliegende Dringlichkeit der betrieblichen Erfordernisse nicht dazu führen, dass die Unternehmerentscheidung selbst umfassend geprüft werde. Die Betriebsstilllegung rechtfertige regelmäßig dann eine betriebsbedingte Kündigung, wenn der Unternehmer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung einen ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst habe, den Betrieb nicht nur vorübergehend stillzulegen. Das gleiche gelte für die Betriebsstilllegung eines Betriebsteils.

Neben der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sei kein Raum für eine allgemeine und auf den Einzelfall bezogene Interessenabwägung gegeben. Demzufolge komme es nicht darauf an, ob es der Beklagten zumutbar sei, hierfür dem Kläger eine Ausnahme zu gestatten und ein Home-Office einzurichten. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung müsse das mit der Unternehmerentscheidung bezweckte Ziel und die Schließung des Büros in M. einander gegenüber gestellt werden. Die Beklagte biete ihren Kunden Softwarelösungen an, die die Bedürfnisse, Wünsche und Voraussetzungen bei den Kunden beachten und umsetzen müssten. Mit diesen Arbeiten seien regelmäßig mehrere Mitarbeiter gleichzeitig beschäftigt, unter denen ein ständiger Austausch hinsichtlich des Leistungs- bzw. Entwicklungsstand der einzelnen Aufgaben sowie der Entwicklung des Gesamtprojekts erforderlich sei. Es genüge  nicht, wenn der Kläger in seinem Home-Office sitze und eine Aufgabe vorantreibe.

Der Kläger erwidert hierzu, es sei unzutreffend, dass die Arbeitsmöglichkeit für ihn vollständig entfallen sei. Er sei persönlich und fachlich in der Lage, jederzeit Aufträge für die Fa. I. zu bearbeiten. Er habe bereits erstinstanzlich dargelegt, dass eine Anwesenheit an 2 Tagen vor Ort in S. ausreichend und sogar sinnvoll sei. Er bestreite, dass eine jederzeitige Abstimmung und Überprüfung mit anderen Entwicklern nur vor Ort möglich sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und c) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen  Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit überzeugender Begründung die Klage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis ist durch die vom Kläger nicht unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung vom 31. Juli 2008 zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – 30. September 2008 – beendet worden.

Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen folgendes auszuführen:

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auf die Grundsätze Bezug genommen, die das Bundesarbeitsgericht zur Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung entwickelt hat (vgl. BAG, Urt. vom 2.3.2006, Az.: 2 AZR 64/05, NZA 2006,985 m.w.n.).

Danach ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat.

a) Die die ordentliche Änderungskündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze, insbesondere aber auch auf einer Stilllegung von Betriebsteilen beruhen.

b) Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist.

 aa) Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

bb) Wenn allerdings die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann auch im Fall der Änderungskündigung die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht.

c) Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, das heißt die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (BAG, a.a.O.).

2. a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend bejaht, dass das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen am Arbeitsort M. auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, nämlich der Entscheidung, die Außenstelle in M. aufzugeben, entfallen ist.

Diese Organisationsentscheidung ist auch aus sachlichen Gründen gerechtfertigt, also nicht missbräuchlich, insbesondere willkürlich erfolgt, da sie beschlossen und tatsächlich durchgeführt wurde. Das Büro in M. wurde aufgegeben und die in M. tätigen Mitarbeiter haben Änderungskündigungen erhalten. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Mitarbeiter G. im Zeitpunkt der Kündigung noch einen Kundenauftrag zu Ende geführt hat. Dies verändert den Inhalt der Maßnahme der Aufgabe der Außenstelle nicht.

Zum wesentlichen Inhalt der freien unternehmerischen Entscheidung gehört die Gestaltungsfreiheit bezüglich der betrieblichen Organisation. Sie umfasst auch die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden. Dem widerspräche eine Verpflichtung der Beklagten, die Entwicklertätigkeit in M. weiterzuführen. Eine solche Verpflichtung würde unmittelbar ihre grundrechtlich geschützte unternehmerische Freiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 12, 14 GG) berühren. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine „bessere“ Betriebs- oder Unternehmensstruktur vorzuschreiben. Nach der Wirtschafts- und Sozialordnung der Bundesrepublik Deutschland trägt der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko für die zweckmäßige Einrichtung und Gestaltung des Betriebes. Organisatorische Unternehmerentscheidungen, die sich konkret nachteilig auf die Einsatzmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers auswirken, unterliegen deshalb keiner Zweckmäßigkeitsprüfung, sondern nur einer gerichtlichen Mißbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG, Urt. vom 27. September 2001, Az.: 2 AZR 246/00, NZA 2002, 696).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts postulierte Vermutungswirkung einer beschlossenen und tatsächlich durchgeführten Organisationsentscheidung nicht dadurch beseitigt, dass – wie der Kläger behauptet – Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich seien. Das ist nämlich nicht der Fall. Die Organisationsentscheidung fällt nicht mit dem Kündigungsentschluss zusammen. Vielmehr ist der Kündigungsentschluss die Folge der Entscheidung, die M.er Außenstelle zu schließen und den Mietvertrag für die Büroräume zu kündigen.

b) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend bejaht, dass die zur Änderungskündigung angeführten betrieblichen Erfordernisse, die die Versetzung des Klägers nach S. rechtfertigen, dringend sind, d.h. dass die angebotene Vertragsänderung nicht unverhältnismäßig ist, weil eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht gegeben ist und weil die Beklagte dem Kläger keinen Heimarbeitsplatz anbieten musste. Letzteres ist nämlich von dem der Organisationsentscheidung zu Grunde liegenden unternehmerischen Konzept nicht gedeckt.

Dem steht nicht entgegen, dass die Frage einer Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes im Vorfeld der Kündigung zwischen den Parteien diskutiert wurde. Dies hatte nämlich erkennbar den Hintergrund, zu einer von konzeptionellen Überlegungen unabhängigen, eine Trennung vermeidenden Kompromisslösung zu kommen. Jedenfalls lässt sich dem Gesprächsverlauf – auch so wie ihn der Kläger geschildert hat – nicht entnehmen, dass die Einrichtung von Heimarbeitsplätzen sich in irgendeiner Weise in das Konzept der Konzentration der Entwicklertätigkeiten in S. eingefügt hätte. Es ist auch unstreitig zwischen den Parteien, dass im Zuge der Aufgabe der Außenstelle in M. keine Heimarbeitsplätze eingerichtet wurden.

c) Unter den gegebenen Umständen kann der Kläger auch nicht einwenden, die im Wege der Änderungskündigung erfolgte Versetzung sei für ihn unzumutbar. Denn die angebotene Vertragsänderung ist die einzige zur Verfügung stehende Alternative zur Beendigungskündigung.

aa) Die Änderungskündigung ist an sich geeignet, die unternehmerische Organisationsentscheidung zu realisieren. Sie ist zur Umsetzung der neuen Konzeption der Arbeitsorganisation erforderlich. Die Produktentwicklung sollte künftig konzentriert in S. und nicht mehr von anderen Standorten aus erfolgen. Der Beklagten war es deshalb nicht möglich, durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Änderungskündigung zu erreichen, dass die bisher mit der Produktentwicklung befassten Mitarbeiter in M. nunmehr in S. eingesetzt werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nur solche Mittel in die Erforderlichkeitsprüfung einbezogen werden können, die gleich wirksam sind, um das unternehmerische Ziel zu erreichen. Zum Vergleich können nicht solche milderen Mittel herangezogen werden, die zur beabsichtigten Zweckerreichung weniger oder sogar ungeeignet sind. Die vom Arbeitgeber beabsichtigte unternehmerische Organisationsentscheidung würde sonst eine andere Gestalt annehmen. Sie muss vielmehr als Fixpunkt hingenommen werden, d.h., in Betracht kommen nur solche anderen Mittel, die für den Arbeitnehmer zwar weniger belastend sind, aber die als Vorgabe hinzunehmende unternehmerische Entscheidungen nicht verändern (BAG, Urt. vom 27.9.2001, a.a.O. m.w.N.). Der Kläger kann deshalb der Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie könne ihn an zwei Tagen auf einem Heimarbeitsplatz in M. beschäftigen. Zum einen würde mit einer solchen Argumentation die von der Beklagten getroffene Organisationsentscheidung in unzulässiger Weise auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. Zum anderen würde der mit der Neuorganisation erstrebte Zweck – die Konzentration der Entwicklertätigkeit an einem Ort – konterkariert werden.

bb) Dem widerspricht auch nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 02.03.2006, Az.: 2 AZR 64/05, NZA  2006,985, in dem das Bundesarbeitsgericht im Fall einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung festgestellt hat, die Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes könne unter bestimmten Voraussetzungen mit dem unternehmerischen Konzept des Arbeitgebers vereinbar sein und als Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht kommen.

Der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Fall unterscheidet sich vom vorliegenden Fall u.a. dadurch, dass ein im zeitlichen Vorfeld der Änderungskündigung zwischen Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber abgeschlossener Interessenausgleich eine Regelung vorsah, wonach den vom Interessenausgleich betroffenen Mitarbeitern „auf deren Wunsch und im Rahmen der technischen und arbeitsorganisatorischen Möglichkeiten ein Home-Office-Arbeitsplatz eingerichtet“ werden sollte. Damit hatte der Arbeitgeber ausdrücklich akzeptiert, dass das Modell des Heimarbeitsplatzes mit dem von ihm verfolgten unternehmerischen Konzept einer Konzentration der Telefonberatung am Standort der Zentrale – dies war Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung – vereinbar war.

An einem solchen ausdrücklichen Anerkenntnis durch die Beklagte fehlt es hier ebenso wie an der weiteren Besonderheit des vom Bundesarbeitsgericht, a.a.O. entschiedenen Falls, dass Gegenstand der Auseinandersetzung eine außerordentliche Änderungskündigung gewesen ist. Für diese konstatierte das Bundesarbeitsgericht nämlich gegenüber der ordentlichen Änderungskündigung verschärfte Prüfungsmaßstäbe mit der Begründung, dass der Arbeitgeber den durch einen vereinbarten Kündigungsausschluss bestehenden verstärkten vertraglichen Bindungen Rechnung tragen müsse. Im Prozess wirke sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers müsse erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen habe, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Im Hinblick darauf sah das Bundesarbeitsgericht den Arbeitgeber als verpflichtet an, dem seinerzeitigen Kläger statt der Weiterbeschäftigung am Ort der Zentrale die Tätigkeit auf einem Heimarbeitsplatz zu ermöglichen, dies obwohl der Arbeitgeber in einer Protokollnotiz in dem bezeichneten Interessenausgleich „nach Prüfung“ darauf hingewiesen hatte, „dass nach heutigem Stand die Einrichtung von Arbeitsplätzen im Home-Office aus arbeitsorganisatorischen Gründen nicht möglich“ sei.

d) Schließlich ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten nicht auf ihre Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu prüfen. Die unternehmerische Entscheidung ist als gegeben hinzunehmen. Sie kann nicht auf ihre Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit hin kontrolliert werden. Entgegen der Auffassung des Klägers kann deshalb nicht geprüft werden, ob der Nutzen der neuen Konzeption in einem – noch angemessenen – vertretbaren Verhältnis zu den Nachteilen für ihn steht (vgl. insbesondere BAG, Urt. vom  30. April 1987 -  Az.: 2 AZR 184/86, NZA 87,776; Urt. vom 27.9.2001, a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der streitgegenständlichen Fragen hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, besteht für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen wird, zulassen sollte.