Heizungsanlage – Mängelbeseitigung und Rückabwicklung

Oberlandesgericht Frankfurt/Main

Az: 1 U 71/05

Urteil vom 28.03.2007

Gründe

A.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückabwicklung eines über die Lieferung und den Einbau einer Heizkraftanlage geschlossenen Vertrages, außerdem Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Anlage sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Ersatz von Schäden infolge mangelhafter Installation der Anlage. Die Beklagte nimmt ihn widerklagend auf Zahlung restlicher Vergütung in Anspruch.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Ergänzend ist folgendes auszuführen:

Die Beklagte hatte dem Kläger unter dem 19. Februar 2003 (Anlage B 8 im Anlagenband) und nochmals unter dem 13. März 2003 (Anlage K 1 im Anlagenband) Angebote für die Lieferung und den Einbau der streitgegenständlichen B- Heizkraftanlage unterbreitet, jeweils mit „Bemerkungen“. Außerdem hatte die Beklagte dem Kläger unter dem 15. März 2003 die als Anlage K 2 (im Anlagenband) vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung übermittelt, die auf der zweiten Seite die „Objektaufnahmedaten“ wiedergibt und auf der dritten Seite die „Anteilige Abdeckung des Gebäude-Nennwärmebedarfs durch HKA mit Pufferspeicher“ in Form eines Balkendiagramms erläutert. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung geht von einer Amortisationsdauer von unter 15 Jahren aus; in die detaillierte Berechnung sind unter anderem Wartungskosten in Höhe von 3,00 Cent pro kWS eingestellt.

Unter dem 5. Juni 2003 übermittelte die Beklagte dem Kläger eine Auftragsbestätigung (Anlage K 3 im Anlagenband), in der als Position 4 die „Einbindung der B Anlage (Heizung, Abgas, Öl, Strom)“ zum Nettopreis von 1.280,00 € aufgeführt ist. Die Parteien haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28. März 2003 übereinstimmend angegeben, dass sie den streitgegenständlichen Vertrag mit dem in der Auftragsbestätigung vom 5. Juni 2003 wiedergegebenen Inhalt geschlossen hatten.

Unter dem 12. Juni 2003 stellte die Beklagte dem Kläger für die Lieferung der Anlage 17.031,41 € in Rechnung (Anlage K 4 im Anlagenband), unter dem 18. Juni 2003 4.205,00 € für deren Aufstellung und Einbindung (Anlage B 1 im Anlagenband).

Am 21. Juni 2003 lieferte und installierte die Beklagte die Heizkraftanlage im Keller des Wohnhauses des Klägers und nahm sie für die Warmwasserversorgung des Gebäudes in Betrieb.

Am 20., 24., 25. und 27. Juni 2003 leistete der Kläger auf die Rechnungen der Beklagten Teilzahlungen in Höhe von 6.000,00 €, 6.000,00 €, 2.250,00 € und 1.800,00 €, insgesamt 16.050,00 €, jeweils mit dem Hinweis, die Zahlung erfolge ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung.

Mit Schreiben vom 29. Juni, 3. Oktober 2003 und 6. Oktober 2003 (Anlagen K 6, K 9 und K 12 im Anlagenband) rügte der Kläger gegenüber der Beklagten verschiedene Mängel der eingebauten Anlage. Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 2. Juli 2003 und vom 3. Oktober 2003 (Anlagen K 7 in K 10 im Anlagenband).

Am 6. Oktober 2003 ließ der Kläger die Anlage durch einen Heizungsmonteur überprüfen, der den Mischer im „Notbetrieb“ einschaltete. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2003 (K 13 im Anlagenband) erklärte der Kläger der Beklagten, er trete von dem mit ihr geschlossenen Vertrag zurück.

Am 6. November 2003 führten die Parteien einen Ortstermin durch, bei dem sie feststellten, dass der Außentemperaturfühler der witterungsgeführten Regelung der Heizkraftanlage defekt war.

Das Landgericht Wiesbaden hat die Klage nach Beweiserhebung abgewiesen, der Widerklage dagegen stattgegeben: Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, von dem mit der Beklagten geschlossen Vertrag zurückzutreten, und zwar unabhängig davon, ob dieser Vertrag als Kauf- oder als Werkvertrag einzuordnen sei. Denn die Anlage weise nach den überzeugenden Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen lediglich geringe Mängel auf, die auf ihre Funktionsfähigkeit keinen Einfluss hätten und ohne weiteres zu beseitigen seien.

Zur Widerklage hat das Landgericht ausgeführt, die vom Kläger geschuldete Restvergütung sei fällig. Wörtlich heißt es hierzu in den Entscheidungsgründen des Urteils: „Soweit hierfür eine Abnahme erforderlich war, ist diese durch Ingebrauchnahme erfolgt, da der Kläger die Abnahme nicht vorgenommen hat, obwohl er dazu verpflichtet war.“ Wegen weiterer Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die von ihm in erster Instanz gestellten Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt und Abweisung der Widerklage erstrebt.

Er macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe eine Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages versäumt und rechtsfehlerhaft Sachmängelgewährleistungsrecht angewendet. Obwohl die von der Beklagten zu liefernde Anlage im Sinne des § 651 BGB herzustellen gewesen sei, finde nicht Kaufrecht Anwendung, sondern Werkvertragsrecht. Denn die Anlage sei in das Wohngebäude des Klägers einzubauen gewesen und hierdurch wesentlicher Grundstücksbestandteil gemäß § 94 BGB geworden.

Auch habe das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Abnahme der Anlage durch („durch“ Die Redaktion) Ingebrauchnahme bejaht. Zum einen habe er die Anlage nach ihrem Einbau nur zur Warmwasserbereitung, also nur teilweise, in Gebrauch genommen und die anschließenden Teilzahlungen unter Vorbehalt geleistet, Zum anderen habe er am 29. Juni 2003 Mängel gerügt. Er sei – trotz des von dem Sachverständigen auf etwa 100,00 € geschätzten Beseitigungsaufwandes – auch nicht zur Abnahme verpflichtet gewesen. Denn aus seiner Sicht habe die Heizfunktion der Anlage zunächst völlig gefehlt und auch nach dem Einsatz des von ihm beauftragten Heizungsmonteurs nur im Notbetrieb bestanden.

Ferner habe das Landgericht die fehlende Anbringung eines Rückspeisestromzählers durch die Beklagte fehlerhaft verneint; dabei habe es versäumt, die in der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 5. Juni 2003 unter Position 4 aufgeführte „Einbindung der B Anlage“ an den Strom vom objektiven Empfängerhorizont her auszulegen.

Soweit sich die Feststellungen des Landgerichts auf das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen GA 1 stützten, sei ihre Richtigkeit im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zweifelhaft. Ausweislich eines nach Verkündung des angegriffenen Urteils eingeholten Gutachtens des TÜV Süd vom 1. Juni 2005 habe der Gerichtssachverständige die Frage der zureichenden oder unzureichenden Auslegung der Heizkraftanlage abweichend von der DIN 4701 allein aufgrund einer ungeprüften Übernahme der von der Beklagten erhobenen Aufnahmedaten beantwortet, obwohl nach dem Betriebsstundenzähler der mittlere Jahreswert etwa 66 % über dem in den Objektaufnahmedaten genannten Wert liege. Aus diesem Grunde lehne er den Sachverständigen GA 1 gemäß § 406 ZPO wegen Befangenheit ab.

Aus dem TÜV-Gutachten vom 1. Juni 2005 ergebe sich ferner, dass sich die von der Beklagten gelieferte Heizkraftanlage erst bei einer Nutzungsdauer von 60 Jahren amortisiere und somit nicht wirtschaftlich betrieben werden könne. Deswegen sei er auch wegen einer Beratungspflichtverletzung der Beklagten berechtigt, von dem mit ihr geschlossenen Vertrag zurückzutreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze vom 24. Juni 2003 (Blatt 167 ff. der Akten) und vom 8. April 2006 (Blatt 268 ff. der Akten) verwiesen.

Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 16.050,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit vier Wochen nach Klagezustellung zu zahlen Zug um Zug gegen Deinstallierung der in das Wohnhaus Str. in O1 eingebauten Heizungsanlage B HKA S 18 R 5.3.
2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit vier Wochen nach Klagezustellung mit der Rücknahme der Heizungsanlage in Verzug befindet.
3. festzustellen, dass die Beklagte ihm sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen hat, die ihm durch den mangelhaften Einbau der Heizungsanlage und durch den Rücktritt vom Vertrag entstanden sind und noch entstehen.
4. die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

Sie meint, der auf das Gutachten des TÜV Süd vom 1. Juni 2005 gestützte Vortrag des Klägers sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Soweit das TÜV-Gutachten eine ungenügende Auslegung der B-Heizkraftanlage zur durchgehenden Deckung des gesamten Wärmebedarfs des Wohngebäudes des Klägers nach der DIN 4701 annehme, beruhe es auf unzutreffenden Prämissen. Der Kläger habe bei den Vertragsverhandlungen wiederholt versichert, er werde sein Wohnhaus wie bisher vor allem mit Holz beheizen, weil er dieses günstig beziehen könne. Deshalb sei Grundlage des Vertrages gewesen, dass die zu liefernde Heizkraftanlage nur die Leistung der zuvor in dem Haus vorhandenen Ölheizung ersetzen solle. Dies gehe aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 15. März 2003 hervor, in der ausdrücklich nur von einer anteiligen Abdeckung des Gebäude-Nennwärmebedarfs durch die Heizkraftanlage die Rede sei.

Auch die Ausführungen des TÜV-Gutachten zur Amortisation der Heizkraftanlage seien unzutreffend. Die dort zugrundegelegte VDI 2067 finde auf Klein-Heizkraftwerke keine Anwendung. Die in dem TÜV-Gutachten pauschal sehr hoch angesetzten Wartungskosten seien schon deshalb nicht zu befürchten, weil sie (die Beklagte) dem Kläger den Abschluss eines Wartungsvertrages zu den in der Wirtschaftlichkeitsberechnung genannten Konditionen angeboten habe.

Der gegen den Sachverständigen GA 1 gerichtete Befangenheitsantrag sei verspätet und deshalb unzulässig. Der Antrag sei auch in der Sache nicht begründet; denn die in den von dem Gerichtssachverständigen zugrundegelegten Aufnahmedaten enthaltenen Angaben über den Brennstoffverbrauch stammten vom Kläger selbst.

B.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

I.
Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger ist nicht berechtigt, von dem zwischen den Parteien über die Lieferung und den Einbau einer B-Heizkraftanlage geschlossenen Vertrag zurückzutreten. Zwar hat die Beklagte die ihr obliegende Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1, 2. Alternative BGB nicht vertragsgemäß erbracht. Jedoch kann der Kläger gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht von dem Vertrag zurücktreten, weil die Pflichtverletzung der Beklagten unerheblich ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vorschriften des § 323 Abs. 1 und 5 BGB auf den streitgegenständlichen Werkvertrag unmittelbar oder über eine Verweisung gemäß § 634 Nr. 3 BGB Anwendung finden.

a. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten im Wohnhaus des Klägers eingebaute Heizkraftanlage lediglich geringe Mängel aufweist, die ihre Funktionsfähigkeit nicht beeinträchtigen und mit geringem Aufwand zu beseitigen sind.

aa. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die dieser Annahme zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen des Landgerichts unrichtig oder unvollständig sein könnten, sind nicht ersichtlich.
(1) Das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen GA 1, auf die das Landgericht seine tatsächlichen Feststellungen über das Bestehen und den Umfang von Mängeln der streit-gegenständlichen Heizkraftanlage gestützt hat, sind verwertbar.

Gründe, die in den Augen einer verständigen Partei geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen GA 1 zu erregen, liegen nicht vor. Insoweit wird auf den den Befangenheitsantrag des Klägers zurückweisenden Beschluss vom heutigen Tag verwiesen.

(2) Das vom Kläger nunmehr vorgelegte Gutachten des TÜV Süd vom 1. Juni 2005 begründet keine Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Sachverständigen GA 1 zur Dimensionierung der streitgegenständlichen Heizkraftanlage. Die diesbezüglichen Ausführungen in dem TÜV-Gutachten beziehen sich auf die Frage, ob die von der Beklagten gelieferte B-Heizkraftanlage „zur Deckung des Wärmebedarfs des Gebäudes und zur durchgehenden ausreichenden Beheizung des Wohngebäudes“ des Klägers geeignet ist (vgl. S. 13 des TÜV-Gutachtens, Blatt 193 der Akten). Demgegenüber hat der Sachverständige GA 1 auf Seite 9 seines schriftlichen Gutachtens vom 6. Januar 2005 (im Anlagenband) Feststellungen dazu getroffen, ob die Heizkraftanlage geeignet ist, die Leistung der vorher im Wohnhaus des Klägers eingebauten Ölheizung zu ersetzen. Der Sachverständige hat insoweit den richtigen Bezugspunkt gewählt. Nach dem Vortrag der Beklagten hatte der Kläger vor Erteilung des Auftrags gegenüber der Beklagten versichert, er werde sein Haus wie bisher mit Holz beheizen, weil er Holz preisgünstig beziehen könne. Wegen dieser Vorgabe habe sie (die Beklagte) ausdrücklich nur die anteilige Abdeckung des Gebäude-Nennwärmebedarfs durch die Heizkraftanlage in die dem Kläger vor Vertragsschluss überlassene Wirtschaftlichkeitsberechnung aufgenommen und als „Objektaufnahmedaten“ die „Nennwärmeleistung des auszutauschenden Kessels“ sowie den Brennstoffverbrauch dieses Kessels eingestellt. Die vom Kläger selbst vorgelegte Anlage K 2 (im Anlagenband) bestätigt diesen Vortrag. Soweit der Kläger dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28. März 2007 mit dem Hinweis entgegengetreten ist, er habe nicht mit der Beklagten vereinbart, die von ihr zu liefernde Heizkraftanlage solle nur ein Ersatz für seine Holzheizung sein, stellt sein Vorbringen die Darlegungen der Beklagten nicht in Frage. Denn danach wollten die Parteien die Leistung der B-Heizkraftanlage nicht an der Holzheizung des Klägers ausrichten, sondern an der zu ersetzenden Ölheizung. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten lag dem Kläger vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages vor. Dass er mit der Beklagten nach Erhalt dieser Unterlagen eine davon abweichende Absprache über die von der Heizkraftanlage zu erbringende Heizleistung getroffen hätte, ist weder von ihm vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Nach allem ist die Eignung der Heizkraftanlage, die Leistung des vorher im Wohnhaus des Klägers eingebauten Heizkessels zu ersetzen, als von den Parteien vertraglich vorausgesetzte Sollbeschaffenheit anzusehen. Diese Sollbeschaffenheit hat der Sachverständige GA 1 dem Wirtschaftlichkeitsbericht zutreffend entnommen und seinen Feststellungen zugrundegelegt. Die Richtigkeit der von ihm insoweit angestellten Berechnungen wird durch das Gutachten des TÜV Süd vom 1. Juni 2005 nicht in Zweifel gezogen.

bb. Das Landgericht hat die von dem Sachverständigen GA 1 festgestellten Mängel zu Recht als unerhebliche Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 323 Abs. 5 BGB angesehen.

Die Prüfung der Erheblichkeit der Pflichtverletzung erfordert eine umfassende Interessenabwägung, bei der einerseits der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand, andererseits die von den Mängeln ausgehende funktionelle Beeinträchtigung und die Schwere des Verschuldens des Schuldners zu berücksichtigen sind (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. März 2006, BGHZ 167, S. 19 ff. = NJW 2006, S. 1960 ff., juris Rn. 13; Oberlandesgericht Nürnberg, Urteil vom 21. März 2005, NJW 2005, S. 2019 ff., juris Rn. 24 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 323 Rn. 32).

Bei einer solchen Interessenabwägung erweist sich die Pflichtverletzung der Beklagten als unerheblich. Der zwischen den Parteien unstreitige Defekt des Außentemperaturfühlers der witterungsgeführten Regelung der Heizkraftanlage hatte nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2005 nur zur Folge, dass der Regler „zugefahren“, d. h. auf „Null“ gestellt war. Bei manueller Einstellung funktionierte die Anlage aber. Eine solche Einstellung auf den Handbetrieb („Notbetrieb“) hätte der Kläger nach den weiteren Erläuterungen des Sachverständigen nach telefonischer Anweisung der Beklagten selbst vornehmen können; tatsächlich erfolgte sie am 6. Oktober 2003 durch den vom Kläger bestellten Monteur, den Zeugen Z1.

Der Defekt des Außentemperaturfühlers und die von dem Sachverständigen festgestellten weiteren kleinen Mängel – das Fehlen eines Abblaseventils, einer Leitungsdämmung auf drei Meter Länge und einer Befestigung – sind nach den Angaben des Sachverständigen mit einem Aufwand von 100,00 € bis 150,00 € (< 1 % des Auftragswerts) zu beseitigen und beeinträchtigen die Funktionsfähigkeit der Anlage ebenfalls nicht. Auch unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses des Klägers an einer vertragsgemäßen Leistung ist der Beklagten unter diesen Umständen eine Rückabwicklung des Vertrages nicht zumutbar.

cc. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte nicht für verpflichtet gehalten, die eingebaute Heizkraftanlage zusätzlich mit einem Rückstromzähler auszustatten, und in dem Fehlen eines solchen Zählers folgerichtig keine Pflichtverletzung der Beklagten gesehen. Eine Auslegung ihrer Auftragsbestätigung vom 5. Juni 2003 gemäß § 157 BGB ergibt entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass die dort unter Position 4 aufgeführte „Einbindung der B Anlage“ die Anbringung eines Rückstromzählers umfasst. Der Begriff „Einbindung“ bedeutet zunächst nur den mechanischen oder elektrischen Anschluss, nicht auch die Anbringung von Zählern.

Die Versorgung der Heizkraftanlage mit Strom ist nicht von der Anbringung eines Rückstromzählers abhängig; tatsächlich hat der Kläger sie anfänglich ohne einen solchen Zähler genutzt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien mit dem Begriff „Einbindung“ die Anbringung eines Rückstromzählers gemeint hatten. Vielmehr hat der Zeuge Z2 bekundet, die Beklagte habe den Kläger bei den Vertragsverhandlungen wiederholt darauf hingewiesen, es müsse noch von dem Energieversorgungsunternehmen ein Rückstromzähler gesetzt werden; insoweit könnten weitere Kosten auf den Kläger zukommen. Nach dieser Mitteilung hätte ein objektiver Erklärungsempfänger die Angabe unter Position 4 der Auftragsbestätigung vom 5. Juni 2003 nicht so verstanden, dass sich die Beklagte zur Anbringung eines Rückstromzählers verpflichten wollte. Auch der von der Beklagten für die Einbindung der Anlage verlangte Nettopreis von 1.280,00 € spricht nicht gegen, sondern für die Richtigkeit dieser Beurteilung. Denn nach den Erläuterungen des Sachverständigen GA 1 hätte dieser Preis die zusätzliche Ausstattung der Anlage mit einem Rückstromzähler nicht abgedeckt. Ein objektiver Erklärungsempfänger hätte nicht angenommen, die Beklagte wolle sich unentgeltlich zu einer weiteren Leistung verpflichten.

b. Es bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Versäumnis der Beklagten, den Kläger darüber aufzuklären, dass die Anschaffung der streitgegenständlichen Heizkraftanlage unwirtschaftlich sei. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten des TÜV Süd vom 1. Juni 2005 vorträgt, die Anlage könne nicht wirtschaftlich betrieben werden, weil sich ihre Mehrkosten gegenüber einer konventionellen Ölheizung durch die mit ihr zu erzielende Stromeinspeisevergütung erst nach 60 Jahren amortisierten, lässt er außer Acht, dass ihm die Beklagte den Abschluss eines Wartungsvertrages zu den in der Wirtschaftlichkeitsberechnung genannten Konditionen angeboten hat. Die in dem TÜV-Gutachten gemäß VDI 2067 pauschal sehr hoch angesetzten Wartungskosten hat er daher tatsächlich nicht zu befürchten. Unter diesen Umständen ist eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten nicht ersichtlich.

2. Aus den vorstehenden Gründen sind auch die Feststellungsanträge des Klägers unbegründet.

II.
Die Widerklage ist dagegen begründet. Unstreitig steht der Beklagten noch ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 5.134,21 € gegen den Kläger zu. Dieser Anspruch ist auch gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB fällig. Der Kläger hat die Heizkraftanlage am 21. Juni 2003 in Anwesenheit der Mitarbeiter der Beklagten in Gebrauch genommen und am 24., 25. und 27. Juni 2003 erhebliche weitere Teilzahlungen an sie geleistet. Die Beklagte durfte deshalb annehmen, er billige ihre Arbeiten als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung. Dass der Kläger die Anlage zunächst nur zur Warmwasserbereitung und nicht auch zur Beheizung seines Wohnhauses nutzte, steht einer solchen Annahme – zumal bei einer Installation zur Sommerzeit – nicht entgegen. Auch der Hinweis des Klägers auf seinen Überweisungsträgern, die Zahlung erfolge ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung, schließt eine konkludente Abnahme der Werkleistung der Beklagten nicht aus. Denn diesen Vorbehalt hatte der Kläger schon bei seiner ersten Teilzahlung am 20. Juni 2003 gemacht, mithin vor Beginn der Arbeiten der Beklagten. Unter diesen Umständen hatte die Beklagte keinen Anlass, den Vorbehalt auf die Qualität ihrer Montageleistung zu beziehen; aus ihrer Sicht war es ebensogut möglich, dass der Kläger Zahlungen grundsätzlich „ohne Anerkennung einer Verpflichtung“ leistet. Die Überweisung von drei weiteren Teilbeträgen nach Installation der Anlage, die – zusammen mit der ersten Teilzahlung des Klägers – den Werklohnanspruch der Beklagten zu etwa drei Vierteln erfüllten, durfte sie daher als zumindest generelle Billigung ihrer Werkleistung verstehen.

Unabhängig davon wäre es dem Kläger selbst dann, wenn es an einer Abnahme fehlte, verwehrt, sich darauf zu berufen. Da die von der Beklagten gelieferte Anlage – wie oben unter 1. a. bb. ausgeführt – nur unwesentliche Mängel aufweist, war der Kläger gemäß § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB zur ihrer Abnahme verpflichtet. Gleichwohl hat er mit seiner Rücktrittserklärung vom 13. Oktober 2003 eine weitere Mitwirkung an der Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Unter diesen Umständen wäre der Vergütungsanspruch der Beklagten auch ohne Abnahme fällig (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. April 1996, NJW-RR 1996, S. 883 ff., juris Rn. 19; Palandt/Sprau, BGB, 66. Auflage, § 641 Rn. 5).

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.