Contact for English speaking clientsLG Stuttgart – Az.: 17 UF 14/18 – Beschluss vom 11.07.2018
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Esslingen vom 08.12.2017 in Ziff. 1 der Entscheidungsformel abgeändert.
Der Antrag der Antragstellerin auf Herausgabe des Kinderreisepasses für das Kind J. T. N., geb. …2016, wird abgelehnt.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte; die Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils selbst.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
4. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die Eltern des Kindes J. T. N., geb. …2016. Die Eltern waren und sind nicht miteinander verheiratet; sie leben getrennt. Aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Esslingen vom 05.07.2016 (Az.: 6 F 813/16) besteht die gemeinsame elterliche Sorge für J.. Das Kind lebt seit seiner Geburt bei seiner Mutter. Diese stammt aus Kamerun, hat hier Asyl beantragt und möchte, nachdem sie den Realschulabschluss bereits erlangt hat, weiter die Schule besuchen.
Die Antragstellerin hat im vorliegenden Verfahren zunächst beantragt, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für J. auf sie zu übertragen und dem Antragsgegner aufzugeben, „den in seinem Besitz befindlichen Ausweis für J. T. N.“ an sie herauszugeben. Der Antragsgegner trat den Anträgen entgegen. Die Antragstellerin hat nach einem Hinweis des Gerichts auf Bedenken hinsichtlich der Erfolgsaussicht den Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zurückgenommen.
Das Amtsgericht hat die Angelegenheit mit den Beteiligten und einer Vertreterin des Jugendamts in einem Termin erörtert.
Das Amtsgericht hat sodann durch Beschluss vom 08.12.2017 wie folgt entschieden:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Kinderreisepass des Kindes J. T. N., geb. am …2016, an die Antragstellerin herauszugeben.
2. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
3. Der Verfahrenswert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Auf den Beschluss vom 08.12.2017 wird verwiesen.
Gegen den ihm am 13.12.2017 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner durch Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 15.01.2018, einem Montag, das am selben Tag beim Amtsgericht einging, Beschwerde eingelegt. Er hat zur Begründung insbesondere ausgeführt, aufgrund der Äußerungen der Antragsgegnerin sei zu befürchten, dass sie mit dem gemeinsamen Kind Deutschland verlässt. Die entgegenstehenden Angaben der Antragstellerin seien nicht glaubhaft; für deren Richtigkeit gebe es keine objektiven Anhaltspunkte. Wenn sie mit dem Kind in Afrika lebe, würde er es nicht mehr sehen können.
Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie führt hierzu insbesondere aus, dass sie mit dem Kind nicht Deutschland verlassen wolle und verweist diesbezüglich auf ihre bisherige und geplante Schulausbildung in Deutschland.
Das Jugendamt E. stellt in seinem Bericht vom 09.03.2018 die Sichtweisen beider Elternteile dar und führt aus, dass der Fachdienst die Befürchtung des Vaters, die Mutter könnte mit dem Kind nach Kamerun gehen, nicht teilt.
Der Senat hat durch Beschluss vom 14.06.2018 Hinweise zur Rechtslage erteilt. Er hat hierbei auch darauf hingewiesen, dass aus seiner Sicht, entgegen der Ansicht des Antragsgegners, vor dem Hintergrund der Verwurzelung der Mutter im Inland objektiv nicht zu befürchten ist, dass sie sich mit dem Kind dauerhaft in das Ausland begeben würde.
Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zum Vorbringen der Beteiligten in beiden Rechtszügen, wird auf die Gerichtsakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners führt zu einer Abänderung des angefochtenen Beschlusses in Ziff. 1 der Entscheidungsformel.
Der Antrag der Antragstellerin auf Herausgabe des Kinderreisepasses für das Kind J. T. N., geb. …2016, ist zurückzuweisen, da eine Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Herausgabe des Kinderreisepasses nicht existiert.
1.
Die Vorschrift des § 1632 Abs. 1 BGB selbst begründet einen solchen Anspruch nicht. Diese Norm, die die Herausgabe „eines Kindes“ regelt, kann nicht im Wege einer extensiven Auslegung (so aber Palandt/Götz, BGB-Kom., 77. A., § 1632 Rn. 6; Erman/Döll, BGB-Kom., 14. A., § 1632 Rn. 15) auf die Herausgabe von Sachen erstreckt werden, da damit der noch mögliche Wortsinn der Norm überschritten würde (vgl. BGHZ 46, 74 ff.). Eine Anwendung der Norm über ihren Wortlaut hinaus ist allenfalls dann möglich, wenn der Gesetzeszweck eine solche Erweiterung nicht nur nahelegt, sondern geradezu gebietet (Palandt/Grüneberg, Einl. vor § 1, Rn. 40). Dies kann hier nicht angenommen werden, zumal sich der Gesetzeszweck auf die Besonderheiten des Kindes als Rechtssubjekt bezieht und die Kriterien des Kindeswohls, nach denen über den Aufenthalt eines Kindes zu entscheiden ist, nicht auf einen etwaigen von der Kindesherausgabe unabhängigen (isolierten) Anspruch auf die Herausgabe von Ausweispapieren oder von Sachen des Kindes angewendet werden können. Dies gilt umso mehr, wenn, wie im vorliegenden Fall, beide Eltern sorgeberechtigt sind und sich der Anspruch gegen den anderen Elternteil richtet (zur Rechtsentwicklung, auch zu dem nicht Gesetz gewordenen Vorschlag, eine Anspruchsgrundlage in § 1632 Abs. 1 Satz 2 BGB zu schaffen, vgl. Peschel-Gutzeit, MDR 1984, 890 ff.).
Dass der aus § 1632 Abs. 1 BGB folgende Anspruch nur die Herausgabe des Kindes zum Gegenstand hat und nicht die Herausgabe von Sachen des Kindes, wird auch in der Literatur vertreten (Bamberger/Roth/Veit, BGB-Kom., 3. A., § 1632 Rn. 8 Peschel-Gutzeit, MDR 1984, 890 ff.).
2.
Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf ein Ausweisdokument für das Kind liegen nicht vor. Die zweifelsfrei bestehende Regelungslücke im Gesetz ist nicht unbeabsichtigt (vgl. Peschel-Gutzeit, a.a.O.). Dem Gesetzgeber war auch bei Erlass des FGG-Reformgesetzes, das mit Wirkung ab 01.09.2009 das Familienverfahrensrecht neu geordnet hat, bewusst, dass die aufgehobene Vorschrift des § 50d FGG, die im Übrigen im vorliegenden Fall mangels gerichtlicher Anordnung der Herausgabe des Kindes nicht anwendbar gewesen wäre, keine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für eine Verpflichtung zur Herausgabe von Sachen darstellt, sondern lediglich dem Gericht eine verfahrensrechtliche Regelungsbefugnis vermittelte (vgl. hierzu auch Erman/Döll a.a.O.). Dennoch hat der Gesetzgeber eine entsprechende Rechtsgrundlage nicht geschaffen.
3.
Es bestehen, auch nach dem Vortrag der Antragstellerseite, keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragstellerin gegen den Antragsgegner ein Herausgabeanspruch aus besitzrechtlichen Gründen oder unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zustehen könnte.
4.
Da auch eine Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Kindes gegenüber einem Elternteil auf Herausgabe des Kinderreisepasses nicht ersichtlich ist, kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin, etwa in Ausübung ihrer Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB (vgl. Staudinger/Salgo, BGB-Kom., Bearb. 2014, § 1687 Rn. 40, 50), einen derartigen Anspruch für das Kind geltend machen könnte.
5.
Die Entscheidungen des OLG Frankfurt (OLGR 2009, 739 ff.; FamRZ 2007, 759 ff.) und des OLG Köln (FamRZ 2002, 404 f.; FamRZ 2005, 644 f.) erwähnen zwar eine Verpflichtung zur Herausgabe eines das Kind betreffenden Ausweisdokuments, enthalten zur Frage der Rechtsgrundlage jedoch keine Ausführungen.
6.
Ob § 49 FamFG eine hinreichende Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung eines Elternteils zur Herausgabe eines das Kind betreffenden Ausweisdokuments an den anderen Elternteil darstellt (vgl. Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Büte, 11. A., Kap. 4 Rn. 753), erscheint angesichts der Bezugnahme der Vorschrift auf das materielle Recht fraglich, ist aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da es sich hier nicht um ein Verfahren der einstweiligen Anordnung handelt.
7.
Ob die Herausgabe eines das Kind betreffenden Ausweisdokuments an den anderen Elternteil im Rahmen einer Umgangsregelung angeordnet werden kann, ist im vorliegenden Fall ebenfalls nicht entscheidend, da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht das Umgangsrecht bzw. eine konkrete Umgangsregelung ist.
III.
Von einer erneuten Erörterung der Angelegenheit mit den Beteiligten in einem Termin sieht der Senat nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ab, da hiervon keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
IV.
1.
Die Kostenentscheidung des angefochtenen Beschlusses ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht auch unter Berücksichtigung der auf die Beschwerde des Antragsgegners vorgenommenen Abänderung billigem Ermessen, zumal es sich vorliegend um ein im Interesse des Kindes geführtes Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, in dem dem Obsiegen und Unterliegen nur ein geringerer Stellenwert zukommt, und da die entscheidungserhebliche Frage, ob eine Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung eines Elternteils zur Herausgabe eines Kinderreisepasses an den anderen Elternteil besteht, in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird und eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu noch nicht vorliegt.
2.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Es entspricht unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles, auch der soeben unter 1. genannten Umstände, billigem Ermessen auszusprechen, dass die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von der Antragstellerin und dem Antragsgegner je zur Hälfte zu tragen sind und dass die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils selbst zu tragen haben.
V.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da die Frage, ob eine Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung eines Elternteils zur Herausgabe insbesondere eines Reisepasses des Kindes an den anderen Elternteil, bei dem das Kind lebt, besteht, grundsätzliche Bedeutung hat, und da die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Beschwerdegerichts erfordern (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 FamFG).
